CSJ - SL10191(04-02-1998)

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Magistrado Ponente: GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ

FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO

Radicación Nro. 10191 Acta Nro. 003 Santafé de Bogotá, D.C., febrero cuatro (4) de mil novecientos noventa y ocho (1998) Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el BANCO POPULAR contra la sentencia del Tribunal Superior de Cali, del 27 de mayo de 1997, dictada en el proceso ordinario laboral que promovió MARY ISABEL RODRÍGUEZ DE VALVERDE contra el banco recurrente. ANTECEDENTES Mary Isabel Rodríguez de Valverde demandó al Banco Popular para que se declare que la conciliación mediante la cual se pretendió dar por terminado el vínculo laboral es ineficaz o nula para oponerla Radicación Nro. 10191 como cosa juzgada por pretermitir el debido proceso, porque el consentimiento estuvo viciado de error, porque el trabajador renunció a derechos ciertos e indiscutibles y porque la entidad demandada es entidad de derecho público; que, en consecuencia, se reajusten, con indexación e intereses comerciales, el auxilio de cesantía y la indemnización convencional y se condene al Banco al pago de la indemnización moratoria, la pensión plena de jubilación y las costas del juicio. Los hechos de la demanda que tienen relación con el recurso extraordinario indican que la demandante trabajó al servicio del Banco Popular desde el 9 de marzo de 1967 hasta el 31 de marzo

de 1993, esto es, durante 25 años, 9 meses y 16 días, que al cumplir 25 años de servicios el Banco le reconoció y pagó la prima de antigüedad y que la liquidación de la cesantía no tuvo en cuenta esa prima como factor de salario. El Banco Popular sostuvo que la prima de antigüedad no constituye salario para ningún efecto legal. Dijo que la convención colectiva de 1980 dispuso en su artículo 15 que el Banco debía liquidar el auxilio de cesantía con un régimen equivalente al del sector privado, por lo cual y según el artículo 128 modificado por el artículo 15 de la ley 50 de 1990 no constituye salario el pago ocasional y por mera 2 Radicación Nro. 10191 liberalidad, como ocurre con la prima de antigüedad, pues se paga cada cinco (5) años; que, además, para liquidar la prima de antigüedad y la cesantía la convención colectiva establece como factores de salario las primas extralegales y las primas de vacaciones, por lo cual resultaría absurdo que la prima de antigüedad fuera factor determinante para obtener su propio valor, de modo que, cuando la convención colectiva se refiere a primas extralegales y a prima de vacaciones incluye factores distintos de la prima de antigüedad. Se opuso a las pretensiones e invocó las excepciones de carencia de acción o derecho para demandar, inexistencia de la obligación, petición de lo no debido, pago, prescripción, compensación y cosa juzgada. El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cali, mediante sentencia el día 5 de marzo de 1997 declaró probada la excepción de cosa

juzgada respecto de la indemnización convencional, pensión de jubilación y cotizaciones al ISS y absolvió al Banco de las demás pretensiones de la demanda. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló la parte demandante y el Tribunal Superior de Cali, en la sentencia aquí impugnada, confirmó la del Juzgado en cuanto declaró probada la excepción de cosa juzgada respecto de la 3 Radicación Nro. 10191 indemnización convencional, pensión de jubilación y cotizaciones al ISS, la revocó en la absolución de las demás pretensiones y, en su lugar, condenó al Banco Popular a pagarle a la demandante un excedente del auxilio de cesantía, la sanción moratoria y costas parciales causadas en primera y segunda instancia. En su motivación dijo el Tribunal: "El otro aspecto que discute el impugnante es el carácter no salarial atribuido a la prima de antigüedad, lo cual impidió se colacionara con los otros elementos salariales para efectos de obtener el salario promedio, factor de liquidación del auxilio de cesantía. "La demandada alegó que dada la ocasionalidad con que se cancelaba la prima de antigüedad no se podía tomar como salario y que cuando la convención se refiere a primas extralegales alude a la prima extralegal anual y la semestral. La falladora de primera instancia acogió la segunda argumentación que la prima en cuestión no estaba incluida en los factores salariales convencionales, porque cuando la norma convencional habla de ‘primas extralegales se refiere a las de servicio, y no a la de antigüedad, porque de lo contrario

se hubiera mencionado en forma expresa como sucede con la prima de vacaciones’. "La Sala de Decisión no comparte los razonamientos anteriormente expuestos para desconocerle naturaleza salarial a la prima de antigüedad porque así el pago de ella se hubiere efectuado cada cinco años, no es dable mirarlo como ocasional, ya que cumplido el plazo fijado, su pago se tornaba obligatorio para el empleador, y de contera, exigible por el trabajador; amén de que con él se le estaba retribuyendo el trabajo realizado. 4 Radicación Nro. 10191 "Además que su origen convencional es reconocido expresamente en la misma disposición que la reglamenta, siendo por lo tanto indiscutible su carácter extralegal y al indicarse en el art. 19 de la convención colectiva de trabajo suscrita en 1981 en plural el factor ‘Primas Extralegales’, hace que necesariamente se deba entender comprendida dentro de ellas a la prima de antigüedad. Más adelante dijo sobre indemnización moratoria: "El apelante insiste en la causación de la sanción moratoria por el no pago completo de la cesantía a la actora, y en verdad que le asiste razón por cuanto los argumentos que planteó en la contestación la demandada para quitarle naturaleza salarial a la prima de antigüedad son inatendibles frente a la redacción misma de las normas convencionales, por consiguiente, no se podrían apreciar como duda razonable eximente de mala fe, la omisión en que incurrió la demandada al incluir la prima de antigüedad como factor salarial". EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la entidad demandada y con el escrito que lo sustenta

pretende que la Corte case parcialmente la sentencia del Tribunal en cuanto confirmó la decisión sobre cosa juzgada y revocó las restantes absoluciones, para que, en sede de instancia, modifique la decisión del Juzgado en el sentido de declarar probada la excepción de cosa juzgada en relación con todos las peticiones de la demanda 5 Radicación Nro. 10191 y confirme en todas sus partes los numerales 2o. y 4o. de la sentencia de primer grado. Con ese propósito, el banco recurrente propone dos cargos contra la sentencia del Tribunal, que no fueron replicados. PRIMER CARGO Acusa al Tribunal por violar en forma indirecta en la modalidad de aplicación indebida "los artículos 17 literal a) de la Ley 6a. de 1.945, lo. y 2o. de la Ley 65 de 1.946, 22, 23, 25, 26, 27, 28 y 32 del Decreto 3118 de 1.968, 5o. literal i) y 45 del decreto Ley 1045 de 1.978, 8o. y 11 de la Ley 6a. de 1.945, 2o. de la Ley 64 de 1.946 y 1o. del Decreto 797 de 1.949, infracciones que se produjeron como consecuencia de la infracción de medio, también por indebida aplicación, de los artículos 20, 78 y 145 del C.P.L. y 332 del C.P.C.". Sostiene que esa violación de la ley fue consecuencia de la comisión de los siguientes errores de hecho: “1. No dar por demostrado, estándolo, que el acta de

conciliación No. 396 del 8 de marzo de 1.993 cobijó ‘todos los conceptos originados en el contrato de trabajo existente y que vincularon a las partes (...)’ “2. No dar por demostrado, estándolo, que el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, mediante 6 Radicación Nro. 10191 auto No. 856 del 8 de marzo de 1.993, le impartió aprobación al acuerdo conciliatorio a que habían llegado las partes. “3. Tener por establecido, a pesar de no estarlo, que el reajuste de cesantías demandado por la no inclusión de la prima de antigüedad como factor salarial, constituye un derecho cierto e indiscutible. “4. No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que la demandada actuó de buena fe al conciliar todos y cada uno de los eventuales derechos derivados del contrato de trabajo que vinculó a las partes”. Dice el Banco recurrente que esos errores se originaron en la errada apreciación de la conciliación que obra a folios 7 a 10, el escrito de contestación de la demanda, la liquidación de cesantía y prestaciones sociales que consta a folio 3 del expediente y la convención colectiva de trabajo de 1981. Para demostrar la comisión de los errores de hecho afirma: "El error de hecho en que incurrió el ad-quem proviene de la errónea apreciación del escrito de contestación la demanda, folios 58 y siguientes, y del acta de conciliación que obra a folios 7 a 10 del expediente. Si el ad-quem hubiese apreciado correctamente estas pruebas y en especial el acta de conciliación, habría

encontrado que Mary lsabel Rodríguez de Valverde declaró al Banco Popular a paz y salvo ‘(...) por todos los conceptos originados en el contrato de trabajo existente y que vincularon a las partes (...)’ y que el Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, ante quien se planteó el acuerdo conciliatorio, le impartió su aprobación declarando que hace tránsito a 7 Radicación Nro. 10191 cosa juzgada y que no podrían presentarse nuevas reclamaciones por las pretensiones allí consignadas. Se pregunta? Cuáles fueron las pretensiones conciliadas?

Se responde: Todos los conceptos originados en el contrato de trabajo. Mal podría entonces el ad-quem considerar que el acta de conciliación fue parcial o excluyente de alguna prestación económica o concepto originado en el contrato de trabajo. "Si el ad-quem hubiese analizado correctamente dicha acta, no solo habría concluido que ‘por carecer del poder necesario para alterar la voluntad de la demandante los mecanismos indicados por los testigos como utilizados por el Banco para obtener su renuncia al cargo que venía desempeñando, la nulidad que se pregona del acta de conciliación celebrada entre las partes del proceso resulta infundada confirmándose en consecuencia la excepción de cosa juzgada declarada por el a-quo con apoyo en ella (...)’ sino que, además, en ella las partes no dejaron exclusión alguna, pues se dieron un paz y salvo ‘(...) por todos los conceptos originados en el contrato de trabajo existente (...)’ y que el acuerdo fue aprobado sin ninguna limitación por el Juez 1o. Laboral del Circuito de Buenaventura.

"Fue de tal la trascendencia del error en que incurrió el ad-quem que lo llevó a proferir una condena al revocar el numeral 2o. de la sentencia del a-quo y en su reemplazo ordenó pagar un excedente por auxilio de cesantía y una sanción moratoria, error con el cual violó la ley sustantiva, como se dejó consignado en el alcance de la impugnación. "El Tribunal declara infundada la petición de nulidad del acta de conciliación, pero entra a analizar el otro aspecto de la litis o sea la discusión del impugnante acerca del carácter no salarial de la prima de antigüedad (folio 22 del cuaderno 2o.), lo cual significa que comparte la apreciación del a-quo conforme a la cual dicha pretensión no estaba cobijada por la cosa juzgada, por tratarse de un derecho cierto e indiscutible no susceptible de conciliación (folio 501 del cuaderno 1o.). 8 Radicación Nro. 10191 "La anterior conclusión es errada por cuanto el derecho cierto es el que tenía la demandante a percibir el auxilio de cesantía, mas no la base salarial que precisamente se discutió a lo largo del proceso, hasta el punto que los juzgadores de instancia tuvieron criterios diferentes al respecto, el de primer grado a favor de la tesis del Banco demandado y el de apelación en contra, situación que avala la incertidumbre del tema controvertido. "En efecto, mi mandante planteó que la prima de antigüedad era ocasional y que no se le mencionó expresamente entre los factores que para liquidar la cesantía determinó el artículo 19 de la convención

colectiva suscrita el 28 de diciembre de 1.981. Pero además, adujo también que existió cosa juzgada al conciliar con la demandante todos los conceptos del contrato de trabajo que vinculó a las partes, mediante el pago de la suma de veintiún millones doscientos mil pesos ($21.200.000.00). (Contestación de la demanda , folios 57 y 58 del cuaderno 1o.). "Se tiene entonces que la controversia acerca de si la prima de antigüedad se debía colacionar para la liquidación de la cesantía, tema ampliamente debatido en las instancias, hasta el punto que fue motivo de decisiones opuestas por parte de los juzgadores de instancia, era susceptible de conciliación y quedó cobijada por el efecto de la cosa juzgada, puesto que ella se extendió a todos los conceptos originados en el contrato de trabajo, sin excepción alguna. "Pero el mayor desacierto de la sentencia radica en haber calificado de mala fe la conducta patronal, aduciendo que ‘(...) los argumentos que planteó en la contestación de la demanda para quitarle naturaleza salarial a la prima de antigüedad son inatendibles frente a la redacción misma de las normas convencionales, por consiguiente, no se podrían apreciar como duda razonable eximente de mala fe la omisión en que incurrió la demandada de incluir la prima de antigüedad como factor salarial (...) ( folio 23 del cuaderno 2o.). "Cómo puede ser posible que el sentenciador llegue a semejante conclusión, cuando el plenario demuestra el proceder diáfano y transparente del Banco?

9 Radicación Nro. 10191 "En efecto, suscribe una conciliación en la cual le reconoce a la ex-funcionaria la suma de $21.200.000.00 para conciliar toda clase de acreencias derivadas del contrato de trabajo, alega la existencia de la cosa juzgada y la carencia del derecho al reajuste de cesantía desde la respuesta de la demanda, presenta la liquidación final en la cual la actora no dejó constancia alguna de inconformidad (folio 3) y su interpretación de la cláusula convencional es acogida por la señora juez de primer grado. "Realmente es deplorable que el Tribunal hubiera procedido con extrema ligereza al fulminar la condena moratoria que asciende a varios millones de pesos, aproximadamente veinte veces más que la condena principal. "El error del sentenciador debe ser corregido por esa Honorable Sala mediante la casación del fallo impugnado y la modificación del numeral primero del fallo del a-quo, con el fin de extender el efecto de la cosa juzgada al reajuste de la cesantía y la confirmación del numeral segundo del mismo fallo por el cual se absolvió a mi representada de la indemnización moratoria". CONSIDERACIONES DE LA CORTE Las partes celebraron la conciliación ante el juez laboral el 8 de marzo de 1993, esto es, con antelación a la terminación del contrato de trabajo. En el acta de conciliación se hizo expresa mención de los extremos temporales de la relación laboral y del salario y se convino su terminación a partir del 1o. de abril de 1993. Después de esas menciones, en el acta se lee:

10 Radicación Nro. 10191 "El BANCO POPULAR, cancelará a MARY ISABEL RODRIGUEZ DE VALVERDE, a título de conciliación la suma de VEINTIUN MILLONES DOSCIENTOS MIL PESOS MCTE. ($21.200.000.00), por su parte MARY ISABEL RODRIGUEZ DE VALVERDE acepta la anterior suma de dinero y declara a PAZ Y SALVO al BANCO POPULAR por todos los conceptos originados en el contrato de trabajo existente y que vincularon a las partes y en especial por los salarios, bonificaciones de toda especie y demás indemnizaciones una vez recibida la suma acordada en la presente acta de conciliación laboral que será cancelada en el término de cinco (5) días, contados a partir de su renuncia. Las partes acuerdan que las prestaciones sociales que le corresponden serán canceladas dentro del término previsto en el decreto 797 de 1.949". De otra parte, consta en el documento del folio 3 que contiene la liquidación del auxilio del "auxilio de cesantía y prestaciones sociales", que esa operación se realizó el día 28 de mayo de 1993, o sea, después de la conciliación y después de la terminación del contrato de trabajo. A pesar de la redacción amplia y general del finiquito de la conciliación, es evidente que del dicho acuerdo no hizo parte el auxilio de cesantía, pues el mismo documento literalmente dice: "Las partes acuerdan que las prestaciones sociales que le corresponden serán canceladas dentro del término previsto en el decreto 797 de 1.949", y también es evidente que no existió siquiera la intención de

solucionar alguna diferencia sobre el valor de esa prestación que 11 Radicación Nro. 10191 pudiera suscitarse por causa de los factores a tener en cuenta para la correspondiente liquidación, pues en la conciliación se dejó para un momento posterior la liquidación de la cesantía y esa liquidación efectivamente se hizo tiempo después, como lo indica el documento del folio 5. En consecuencia, el Tribunal no erró, y menos de manera evidente, en ninguno de los tres primeros errores de hecho que señala la censura. El recurrente hace énfasis al decir que la cesantía no era conciliable, pero sí los factores que contribuyeron a integrarla, y sostiene que el Tribunal erró al sostener lo contrario. Sobre el particular afirma el recurrente: "El Tribunal declara infundada la petición de nulidad del acta de conciliación, pero entra a analizar el otro aspecto de la litis o sea la discusión del impugnante acerca del carácter no salarial de la prima de antigüedad (folio 22 del cuaderno 2o.), lo cual significa que comparte la apreciación del a-quo conforme a la cual dicha pretensión no estaba cobijada por la cosa juzgada, por tratarse de un derecho cierto e indiscutible no susceptible de conciliación (folio 501 del cuaderno 1o.). "La anterior conclusión es errada por cuanto el derecho cierto es el que tenía la demandante a percibir el auxilio de cesantía, mas no la base salarial que precisamente se discutió a lo largo del proceso, hasta el punto que los juzgadores de instancia tuvieron criterios diferentes al respecto, el de primer grado a favor de la tesis del

Banco demandado y el de apelación en contra, situación que avala la incertidumbre del tema controvertido". 12 Radicación Nro. 10191 Sobre ese particular la Corte observa: En parte alguna dice el Tribunal que el derecho a la cesantía de la demandante fuese uno con la connotación de cierto e indiscutible. El Tribunal hizo el examen de la naturaleza salarial de la prima de antigüedad y guardó silencio sobre si la misma era o no un derecho cierto e indiscutible. Pero la verdad es que la cesantía fue liquidada después de la conciliación, y como no pudo ser parte de ella, tampoco está dado admitir, sobre una base puramente conjetural como la que aquí se le cuestiona al recurrente, que se hubiera dado un yerro del fallador por haber desconocido, supuestamente, que la prima de antigüedad, per se, es incierta y discutible. Además, contra la hipótesis que propone la censura se opone la presunción de legalidad y acierto que rodea a toda sentencia, así se omita en ella algún paso en el razonamiento que conduzca a la resolución judicial. La Corte puntualiza y observa lo siguiente:

1. Si, como quedó visto, cuando se celebró la conciliación no medió siquiera la posibilidad de controvertir los factores de la liquidación de la cesantía, resulta intrascendente que el tema de la naturaleza

13 Radicación Nro. 10191 jurídica de la prima de antigüedad hubiese dado lugar a decisiones contrarias en la primera y en la segunda instancia.

2. Hubo decisiones diferentes en la primera y en la segunda instancia en punto a la prima de antigüedad, pero no es exacto que

hubiera habido diferencia de criterio entre los falladores del juicio respecto a la naturaleza salarial de esa prima. En efecto, el juzgado del conocimiento no se ocupó de definir si la prima de antigüedad era o no factor de salario, sino que aceptó la tesis de la entidad demandada según la cual la prima de antigüedad no hace parte de la expresión "prestación extralegal" que utiliza el artículo 19 de la convención colectiva para referirse a uno de los factores (no necesariamente salariales) que deben tenerse en cuenta para establecer el valor del auxilio de cesantía. En cambio el Tribunal sí consideró a la prima de antigüedad como factor de salario, aunque también dijo, que hacia parte de la noción "prestación extralegal" que utiliza el citado artículo 19 de la convención colectiva.

3. A pesar de que el Tribunal incluyó en su motivación el tema de la prima de antigüedad como factor de salario, también observó, en relación con el artículo 19 de la convención colectiva de trabajo, que la dicha prima es prestación extralegal y que por ello debía tenerse en cuenta para liquidar el auxilio de cesantía. En la sentencia, en efecto, se lee: "Además que su origen convencional es reconocido

14 Radicación Nro. 10191 expresamente en la misma disposición que la reglamenta, siendo por lo tanto indiscutible su carácter extralegal y al indicarse en el art. 19 de la convención colectiva de trabajo suscrita en 1981 en plural el factor ‘Primas Extralegales’, hace que necesariamente se deba entender comprendida dentro de ellas a la prima de antigüedad". El

cargo, según surge de su lectura integral, no se ocupó de este soporte de la sentencia, que es suficiente para mantener la resolución judicial impugnada, así encierre él una contradicción, porque si, para el Tribunal, la prima extralegal es "prestación extralegal", y por esa sola circunstancia debió concurrir a fijar el valor de la cesantía, no era necesario entrar a determinar si es o no salario, pues su inclusión dentro de la base de liquidación de la cesantía se origina por quedar cobijado dentro del citado concepto “prestación extralegal”. Sobre el tema de la indemnización moratoria dice el recurrente: "Pero el mayor desacierto de la sentencia radica en haber calificado de mala fe la conducta patronal, aduciendo que ‘... los argumentos que planteó en la contestación de la demanda para quitarle naturaleza salarial a la prima de antigüedad son inatendibles frente a la redacción misma de las normas convencionales, por consiguiente, no se podrían apreciar como duda razonable eximente de mala fe la omisión en que incurrió la demandada de incluir la prima de antigüedad como factor salarial ...’ ( folio 23 del cuaderno 2o.). 15 Radicación Nro. 10191 "Cómo puede ser posible que el sentenciador llegue a semejante conclusión, cuando el plenario demuestra el proceder diáfano y transparente del Banco? "En efecto, suscribe una conciliación en la cual le reconoce a la ex-funcionaria la suma de $21.200.000.00 para conciliar toda clase de acreencias derivadas del contrato de trabajo, alega la existencia de la cosa

juzgada y la carencia del derecho al reajuste de cesantía desde la respuesta de la demanda, presenta la liquidación final en la cual la actora no dejó constancia alguna de inconformidad (folio 3) y su interpretación de la cláusula convencional es acogida por la señora juez de primer grado". Sobre estos planteamientos la Corte observa:

1. El propio recurrente cita y transcribe un aparte de la sentencia del Tribunal en el cual el fallador alude al régimen convencional para decir que enfrentando ese régimen a las razones dadas en la contestación a la demanda, esas razones resultan inatendibles. No obstante, el recurrente nada dice en su argumentación para demostrar que el régimen convencional muestra una realidad contraria a la que el Tribunal dio por demostrada, o sea, que el banco empleador, según el régimen convencional, no actuó de buena fe. Esta omisión del primer cargo contrasta con el examen que sobre el mismo tema propone el segundo cargo, en el cual sí se reconoce como soporte del fallo impugnado la apreciación de la convención colectiva. Pero aquí se omitió.

16 Radicación Nro. 10191

2. Efectivamente hubo conciliación y pago de $21.200.000.00 como lo dice el recurrente, pero está visto que la liquidación de la cesantía se dejó para un momento posterior, luego la celebración de esa conciliación no puede abonar la buena fe del Banco.

3. Hubo alegación y sustentación de la cosa juzgada en la contestación a la demanda, pero las pruebas muestran que no pudo haber conciliación sobre el derecho a la cesantía, cuyo pago

incompleto determinó la indemnización moratoria.

4. Y la parte demandada sostuvo, en la misma contestación de demanda, que la prima de antigüedad no era salario; pero, así el Tribunal hubiera advertido esta circunstancia como eximente de la indemnización moratoria, también sostuvo que la dicha prima es “prestación extralegal” y que según definición del artículo 19 de la convención colectiva debía tenerse en cuenta para la liquidación de la cesantía. El recurrente, en este cargo, nada dice para mostrar que ese planteamiento del Tribunal sea equivocado.

5. La liquidación de la cesantía no registra observación alguna de la demandante; pero la buena o la mala fe no depende del reclamo del trabajador, porque la ley no lo obliga a ese tipo de requerimientos y

17 Radicación Nro. 10191 en cambio si le impone al empleador la obligación de pagar la totalidad de los salarios, prestaciones e indemnizaciones debidos, exista o no observación, reclamo o requerimiento del trabajador.

6. El Juzgado del conocimiento acogió la tesis de la demandada según la cual la expresión “primas extralegales” no incluye a la prima de antigüedad para liquidar la cesantía, criterio que el Tribunal rechazó. Pero es errado sostener, como lo hace la censura, que el juez de la apelación deba deducir la buena o la mala fe del empleador sobre la base del criterio que eventualmente tenga el juez de la primera instancia alrededor de un tema del litigio. Al recurrente le correspondería demostrar que el criterio del juez es razonable y que abona la buena fe, pero no le basta sostener que el

criterio opuesto del juez de la prima instancia sea suficiente para exonerar de la indemnización moratoria. En consecuencia, el cargo no prospera. SEGUNDO CARGO Acusa al Tribunal por violar indirectamente y por aplicación indebida "los artículos 8o., 11 y 17 de la Ley 6a. de 1945 , artículos 1o. y 2o. de la Ley 65 de 1946, artículos 22, 23, 25, 26, 27, 28 y 32 del Decreto 3118 de 1968, artículos 5o. literal y) y 45 del Decreto Ley 18 Radicación Nro. 10191 1045 de 1978, artículos 2o. de la Ley 64 de 1.946, artículo 1o. del Decreto 797 de 1.949 en relación con los artículos 3o. y 467 del C.S. del T.". Afirma que el Tribunal incurrió en estos errores de hecho: "1. Dar por demostrado, sin estarlo, que la prima de antigüedad constituía base salarial para liquidar el auxilio de cesantía. "2. No dar por demostrado, estándolo, que la prima de antigüedad no hacía parte de las primas extralegales. "3. No dar por demostrado, estándolo, que el Banco Popular argumentó válidamente que la prima de antigüedad no hacía parte de la base para liquidar el auxilio de cesantía. "4. Dar por no demostrado, estándolo, que el Banco Popular actuó de buena fe en relación al pago de las acreencias laborales con la señora Mary Isabel Rodríguez de Valverde, especialmente en lo concerniente al auxilio de cesantía". Dice que esos errores se originaron en la errada apreciación de la

liquidación de cesantía y prestaciones sociales (folio 3), el recibo de pago de la prima de antigüedad y su correspondiente liquidación que obran a folios 4 a 6 del expediente, la convención colectiva de trabajo que obra a folios 264 y siguientes y el acta de conciliación de fecha 8 de marzo de 1.993 que obra al folio 7. 19 Radicación Nro. 10191 Para la demostración del cargo afirma: "Si el ad-quem hubiese apreciado correctamente las anteriores pruebas habría encontrado que la prima de antigüedad establecida en el artículo 17 de la convención colectiva de trabajo suscrita en diciembre de 1.981 (folio 275), no es factor salarial para liquidar la cesantía. "Veamos el por qué: "El parágrafo del artículo 17 de la convención colectiva de trabajo de 1.981 establece que la prima de antigüedad convencional se liquida con base en los siguientes factores: “‘1. Un primer factor integrado por el último salario ordinario que esté devengando el trabajador, sumando al valor mensual de los gastos de representación, auxilio legal o convencional de transporte, auxilio convencional de alimentación, primas de estadía y primas técnicas, si las tuviere asignadas el empleado en la fecha de causación del derecho. "2. En un segundo factor integrado por el promedio mensual de lo devengado en el año inmediatamente anterior, a la fecha de causación del derecho, por concepto de horas extras, dominicales y festivos, recargo por trabajo nocturno, viáticos y honorarios. "3. Un tercer factor integrado por el promedio mensual

de lo devengado en el año inmediatamente anterior a la fecha de causación del derecho, por concepto de primas de servicios (excluida una tercera parte de su valor, que corresponde a la prima legal), primas extralegales y prima de vacaciones’ (Folio 276 cuaderno 1.) "Obsérvese como el tercer factor está integrado, según la convención, por la prima de servicios, las primas extralegales y prima de vacaciones, lo que significa que dentro del concepto de ‘primas extralegales’ no cabe la prima de antigüedad puesto que ese numeral 3o. se refiere precisamente a la forma como se liquida la prima de antigüedad, es decir que, si se acepta la apreciación 20 Radicación Nro. 10191 errada del sentenciador respecto a que la prima de antigüedad está implícita en el concepto de ‘primas extralegales’, tendría que incluirse ésta en la liquidación de la misma prima de antigüedad, lo cual sería absurdo, ya que las partes no convinieron que para liquidar la prima de antigüedad se debía tener en cuenta la propia prima de antigüedad como uno de los factores para liquidarla, es decir no pactaron liquidación de prima sobre prima. "Ahora bien, si el ad-quem hubiese analizado correctamente el artículo 19 de la convención colectiva de 1981 que se refiere al procedimiento para liquidar la cesantía, habría observado que los factores para liquidarla