CSJ - SL10197-2017

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N 2 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL10197-2017 Radicación n.” 47609 Acta 01 Bogotá, D. C., once (11) de julio de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ROSARIO DEL CARMEN PRADO CORTÉS, contra la sentencia proferida por la Sala LABORAL del Tribunal Superior del Distrito Judicial de CÚCUTA, el 21 de MAYO de 2010, en el proceso que instauró ROSARIO DEL CARMEN

PRADO CORTÉS contra el INSTITUTO DE SEGUROS

SOCIALES, EN LIQUIDACION.

Il ANTECEDENTES Rosario del Carmen Prada Cortés, llamo a juicio al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que se declare que entre las partes existió un contrato de trabajo, «contrato realidad», a partir del 1 de septiembre de 1994 y hasta el 25 de junio de 2003, sin solución de continuidad. Que en

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Radicación n.47609 consecuencia, se condene al reconocimiento y pago durante toda la relación laboral de los siguientes conceptos: cesantías, intereses a las cesantías, prima semestral, prima de antigiedad, prima de servicios prestados, bonificación por recreación, auxilio de bienestar social, subsidio familiar, auxilio de transporte, becas y auxilio convencionales, horas extras, festivos, dominicales, recargos, aportes a la seguridad social integral a pensiones, indemnizaciones convencionales

por despido, indemnización por despido sin justa causa, perjuicios por lucro cesante y daño emergente, la indemnización moratoria consagrada en el Decreto 797 de 1949 y la Ley 244 de 1995, los intereses moratorios, lo que se pruebe ultra y extrapetita y las costas del proceso (£201 a 202 Cuaderno del juzgado). Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que laboró para el Instituto demandado mediante un contrato de trabajo, como trabajadora oficial, a partir del 1 de septiembre de 1994 y hasta el 25 de junio de 2003, cuando fue desvinculada sin justa causa; que se desempeñó en el cargo de Auxiliar de Servicios Asistenciales, en la Clínica IPS-ISS, que cumplía turnos de 8 horas diurnas y 8 horas nocturnas, de lunes a domingo; que el salario devengado al momento del retiro era de $825.740,00, mensuales; que sus labores las realizaba bajo subordinación y cumplía órdenes del director de la unidad hospitalaria; que nunca estuvo afiliada al Sistema de Seguridad Social Integral; que se le aplica la convención colectiva de trabajo vigente por extensión; que nunca se le cancelaron las acreencias laborales peticionadas.

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Radicación n.47609 Agregó que cuando se presentaba interrupción entre los contratos, el trabajador durante dicho lapso estaba obligado a laborar los turnos que le programaban y el pago quedaba incluido dentro del valor del siguiente contrato; que la entidad demandada a pesar de tener conocimiento de las sentencias en que se le han reconocido derechos laborales a

sus trabajadores con contrato realidad ha desacatado esa orden judicial y no le reconoció sus derechos a la terminación de la vinculación, que la demandada es una empresa industrial y comercial del Estado, por lo que todos sus empleados son trabajadores oficiales, de conformidad a la sentencia de inexequibilidad proferida por la Corte Constitucional sobre los trabajadores de la seguridad social. (£.200 a 201) Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con el cargo desempeñado por la actora, la duración de la relación y que la demandada es una empresa industrial y comercial del Estado, por lo que todos sus empleados son trabajadores oficiales; de los demás hechos manifestó no ser ciertos o no constarle. Explicó que por tratarse de un contrato de prestación de servicios no tenía obligación de afiliar a la accionante a la seguridad social y que no le es aplicable la convención colectiva. (f£.227) En su defensa propuso como excepciones: i) la de inexistencia de la obligación, por cuanto la vinculación con la demandante se hizo a través de un contrato de prestación de servicios, establecido en el numeral 3 del artículo 32 de SCLAJPT-10 V.00 j Radicación n.47609 la Ley 80 de 1993; ii) la de prescripción de conformidad con lo establecido en los artículos 488 del CST y 151 del CPT y SS y ii) la de buena fe, solicitó que en caso de que fallo fuere favorable a la demandante se tenga en cuenta que el ISS obró de buena fe, por cuanto desde el comienzo de la relación se

atuvo a los términos del contrato de prestación, sin que se pensara que se trataba de un contrato de trabajo; que por ello la petición de la indemnización moratoria no puede prosperar. (f.227 a 228) IL. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cúcuta, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 21 de octubre de 2009 (fls. 324-334), resolvió: ¡) declarar la existencia de una relación de trabajo a término indefinido, que el contrato inició el 4 de octubre de 2001 y terminó el 30 de junio de 2003; declarando la prosperidad parcial de la excepción de prescripción propuesta por el ISS, para lo causado hasta el 23 de junio de 2003 y no probada la excepción de inexistencia de la obligación; ii) condenó al Instituto accionado a pagar a la demandante dentro de los cinco días siguientes a la ejecutoria de la sentencia los siguientes conceptos: a) $412.870,00, por cesantías desde el 1 de enero de 2003 al 30 de junio de 2003; b) $24.772,00, por intereses sobre las cesantías por el citado lapso; c) $412.87 0,00, por prima de servicios convencional; d) sanción moratoria a razón de un salario diario de $27.524,66, por el no pago oportuno de las prestaciones sociales, a partir del 7 noviembre de 2003 hasta

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LON Radicación n.47609 cuando se cancele la totalidad de las condenas impuestas; iii)

las costas del proceso; y iv) absolvió al ISS de los demás cargos formulados en su contra. (f.324 a 334)

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, al resolver el recurso de apelación interpuesto por ambas partes, mediante fallo del 21 de mayo de 2010, decidió: PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la parte resolutiva de la providencia impugnada, en el sentido de declarar la existencia de un contrato de trabajo como trabajadora oficial entre la señora ROSARIO DEL CARMEN PRADO CORTÉS, desde el 20 de noviembre de 1996 hasta el 26 de junio de 2003 y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. SEGUNDO: MODIFICAR el numeral segundo de la parte resolutiva en su literales a), b), c), y d), condenas que quedan así: a) Por concepto de cesantías $14.392.327,00; Mcte, pagaderas en los términos consignados en la parte motiva. b) Por concepto de intereses a las cesantías $1.170.711,00 Mcte; y c) Por concepto de prima de servicios $6.881,00 Mcte. TERCERO.- INDEXAR al momento del pago y desde su exigibilidad los rubros contenidos en los literales b) y c) del numeral segundo. CUARTO.- CONDENAR al ISS a pagar a la demandante, debidamente indexados desde de su exigibilidad hasta la satisfacción de las siguientes obligaciones: a) Por concepto de vacaciones $4.129,00 Mcte y b) Por concepto de prima de vacaciones la suma de $5.734,00 Mcte. QUINTO.-

CONDENAR al ISS a pagar los aportes a la seguridad social en pensión por el lapso de la relación laboral aquí declarada, para lo cual expedirá el bono pensional correspondiente. SEXTO.-CONFIRMAR los numerales tercero y cuarto de la sentencia inpugnada. SEPTIMO..- Sin costas en esta instancia [...] En lo que ¡interesa estrictamente al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que la indemnización moratoria consagrada en el artículo 1% parágrafo 2 del Decreto 797 de 1949, solamente procede en el evento de despido o retiro del trabajador, y en

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Radicación n.47609 el presente asunto, no se da ni lo uno ni lo otro, pues en virtud del artículo 17 del Decreto 1750 de 2003, se garantizó la continuidad, y si el empleado fue desvinculado con posterioridad al 26 de junio de 2003, ese aspecto le corresponde definirlo a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, al ser empleada pública para dicha fecha la actora, que en este sentido Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado en varias sentencias, entre ellas, la CSJ SL 4 abr. 2006, rad. 26895, reiterada en la CSJ SL 25 abr. 2006, rad 27248 y CSI SL 4 feb. 2009, rad 35195; que frente a la abrumadora claridad del precedente en cita se debe revocar la indemnización moratoria contenida en el numeral segundo literal d) de la parte resolutiva de la sentencia impugnada del 21 de octubre

de 2009, proferida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cúcuta. (£.29 a 49 Cuaderno del Tribunal)

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado de la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en su lugar, profiera el fallo de reemplazo correspondiente, ordenando acceder a las súplicas de la demanda. (£.29 Cuadeno de la Corte)

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6 3 Radicación n.47609 Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron objeto réplica y se estudian a continuación.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria por la vía directa en la modalidad de infracción directa de las disposiciones «contenidas en los artículos 11 de la Ley 6 de 1945, parcialmente modificado por el artículo 3 de la Ley 64 de 1945, parcialmente modificado por el artículo 3 de la Ley 64 de 1946; 1% y 2 de la Ley 244 de 1995, así como los artículos 4 y 5% de la Ley 1071 de 2006 los cuales subrogaron a estos últimos, respectivamente, y el artículo 492 del Código Sustantivo del Trabajo, en cuanto a la vigencia de las normas que se refieren a los trabajadores oficiales».

Para demostración del cargo, luego de transcribir las normas que considera inaplicadas, adujo que, el Tribunal violó

la ley sustancial, puesto que pese a que dichas normas no hubiesen sido invocadas en la sustentación de la demanda, era su deber acudir a su aplicación, pues en este caso, las pretensiones fueron expuestas de manera precisa y concreta, con base en los hechos acaecidos en torno a la liquidación de la relación laboral existente entre la demandante y la entidad demandada; que como los hechos fueron claramente expuestos en libelo, no había razón alguna para que el ad quem desestimara la decisión del juez de primera instancia, revocando la condena por concepto de indemnización moratoria.

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Radicación n.47609 Insistió en que el Tribunal al ejercer su labor judicial violó la ley sustancial laboral, pues a pesar de estar demostrados los elementos encaminados a decretar la indemnización moratoria optó por revocarla desconociendo que se cumplían los supuestos previstos en las normas citadas y que incluso en el expediente se encontraba acreditado que el juzgador de primera instancia tuvo en cuenta todos los hechos y circunstancias que se requerían para acreditar la mala fe con la que actuó la entidad demandada. Finalmente, advirtió que el Tribunal también dejo de aplicar las disposiciones contenidas en el artículo 492 del CST, en cuanto a que dejó vigentes las normas concernientes al derecho individual de trabajadores oficiales. (£16 a 21) VIL CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia «de infracción indirecta de normas sustanciales, por error de Derecho», por la violación de disposiciones procedimentales y vespecíficamente, los

artículos 21 del Código Sustantivo del Trabajo y 50 del Código Procesal del Trabajo y de Seguridad Social; los artículos 1% y 2 de la Ley 244 de 1995; así como también los artículos 4 y 5" de la Ley 1071 de 2006, los cuales subrogaron a aquéllos, Y el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia». Para la sustentación del cargo señaló que el Tribunal cercenó el deber del juez laboral consagrado en el artículo 50 del CPT y SS; agregó que es obvio que todo juez tiene la SCLAIPT-10 v.00 8 6” Radicación n.47609 obligación de dictar sentencias congruentes salvo que la ley lo releve de ello, como acontece con la facultad de fallar extra o ultra petita; que el fallador de primera instancia no se salió de los hechos que fueron materia del debate y por lo tanto su providencia no afectó el principio de congruencia o de consonancia; que estos principios tienen una excepción en derecho laboral y así lo expuso la Corte Constitucional en sentencias CC C-662/1998 y CC C-968/2003. Aseguró que el Tribunal concluyó de manera caprichosa e incongruente que la indemnización era improcedente, alegando, unas circunstancias de hecho «que no tienen relación directa con la realidad de la relación de trabajo establecida entre la demandante y la entidad demandada», que el juzgador de segunda instancia no tuvo en cuenta que el a quo dio cumplimiento a las siguientes condiciones: i) que los hechos en que se sustentó la pretensión fueron debatidos dentro del proceso con la plenitud de las formas legales y ii)

que los mismos fueron debidamente probados. Agregó que el juez de primera instancia, estaba facultado para conceder la indemnización moratoria, ya que durante el debate probatorio, se demostró que el ISS dejó de pagar el auxilio de cesantía y otras prestaciones sociales debidas al demandante como consecuencia de la liquidación de su relación laboral; que esa mora perduró por un largo periodo, y que el ISS no pudo probar una razón válida o una causa justificativa de tan protuberante retraso.

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9 Radicación n.47609 Que como consecuencia, de este error por la violación de disposiciones procedimentales se incurrió «en infracción de fin de las normas sustanciales» contenidas en los artículos 1% y 2% de la Ley 244 de 1995; así como los artículos 4% y > de la Ley 1071 de 2006, los cuales subrogaron aquéllos; que la violación de las disposiciones procedimentales infringió los preceptos constitucionales y los principios generales del Derecho del Trabajo. Por último, reiteró que el desconocimiento de normas procedimentales (infracción de medio), como es el artículo 50 CPT y la SS, condujo al Tribunal ala infracción de fin no solo de las normas sustanciales sino de los principios generales relacionados con la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho, entre otros previstos en el artículo 53 de la Constitución Nacional, principios que además están consagrados en los Convenios y Tratados Internacionales suscritos y ratificados por Colombia y en el Derecho del Trabajo en general. (£.21 a 25)

VII. CARGO TERCERO Acusa la sentencia por violación de la ley sustancial, en el concepto de interpretación errónea del artículo 1% del Decreto 797 de 1949, 16 y 17 del Decreto 1750 de 2003.

Para la demostración del cargo expone, luego de transcribir las normas acusadas y las consideraciones del Tribunal para resolver sobre la improcedencia de la

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2 Radicación n.47609 indemnización moratoria, que no puede entenderse como jurídicamente válido que el ad quem desdibuje la relación contractual, afirmando que ésta no termina o, mejor que el trabajador no ha sido despedido o retirado del servicio, puesto que real y efectivamente, la relación contractual cesó de manera definitiva, independiente de que se haya creado otro tipo de vínculos con el Estado, que corresponde a una naturaleza jurídica totalmente diferente; que si la interpretación hubiera sido correcta, necesariamente la sentencia tendría que haber sido diferente, puesto que el Tribunal se hubiese visto obligado a reconocer que el contrato de trabajo terminó, por causas imputables al empleador y que, además, al no haber este pagado el auxilio de cesantía y demás derechos laborales que le correspondían, debía liquidarse la indemnización moratoria conforme lo dispone la Ley. (£.26 a 29)

IX. RÉPLICA El apoderado del Instituto de Seguros Sociales señaló que el alcance de la impugnación y los dos primeros cargos adolecen de graves de defectos de técnica por lo que deben ser desestimados; que el Tribunal dio por demostrado que la relación laboral siguió vigente en virtud del artículo 17 del

Decreto 1750 de 2003 y que al haberse dado por probado en el fallo hechos que no pueden ser controvertidos en un cargo de ilegalidad planteado por la vía directa de violación de la ley, el tribunal de casación tiene la obligación de respetar la presunción de legalidad y acierto que ampara la decisión judicial recurrida. (£47 a 49)

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X. CONSIDERACIONES Sea lo primero advertir, que por cuestiones de método se estudiarán conjuntamente los cargos primero y segundo, pues aunque están dirigidos por diferente vía, el conjunto normativo que denuncian es similar, se valen de argumentos que se complementan y persiguen el mismo fin, que no es otro que el reconocimiento de la indemnización moratoria, para luego entrar a analizar el cargo tercero.

A pesar de que la demanda de casación no es propiamente un modelo a seguir y tal como lo argumenta la parte opositora contiene varias falencias técnicas, lo cierto es que los diferentes desatinos técnicos que pueden aflorar son superables por la Corte, ya que al acometer un sano ejercicio de interpretación de sus fundamentos, para esta Corporación resulta posible entender que lo pretendido con el recurso extraordinario es que se case la sentencia de segunda instancia en cuanto a la revocatoria de la indemnización moratoria, para en su lugar, confirmar el fallo primer grado en este aspecto y se encuentra estructurado un ataque, que puede resolverse de fondo.

1. Respecto de los cargo primero y segundo.

Se observa que en la sustentación de los mismos no se controvierten los verdaderos motivos en que se fundamenta

el fallo de segunda instancia; pues aunque manifiesta su inconformidad con la revocatoria que hizo el Tribunal de la

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Radicación n.47609 indemnización moratoria reglamentada en el artículo 1% del Decreto 797 de 1949, con base en el hecho de que la misma solo procede en el evento de despido o retiro del trabajador, circunstancias que consideró el ad quem no se presentaron en este caso, pues en virtud del artículo 17 del Decreto 1750 se garantizó la continuidad de la relación; estas razones no fueron objeto de discusión por la inmpugnante, ya que desvió por completo el ataque, y en la demostración de los cargos finalmente hace referencia al desconocimiento de los artículos 11 de la Ley 6% de 1945; 1 y 2 de la Ley 244 de 1995, así como los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006, normas que si bien regulan la imposición de indemnizaciones al empleador por incumplimiento de sus obligaciones, obedecen a conceptos diferentes a la indemnización que reconoció el a quo, consagrada en el artículo 1 de la Ley 797 de 1949 y que fue revocada por el Tribunal, por tanto las normas denunciadas no regulaban el tema que fue objeto decisión y en consecuencia, no puede haber cometido el fallador de segunda instancia los yerros que se le endilgan. Cosa distinta es la falta de pronunciamiento por parte de los jueces de conocimiento sobre la procedencia o no de la sanción contenida en los artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995 y el pago de perjuicios peticionados en la demanda,

situación que debió haberse planteado y remediado en las instancias, para lo cual pudo haber solicitado la adición o complementación de la de sentencia en los términos del articulo 311 CPC, aplicable por remisión analógica al procedimiento laboral, no siendo el recurso extraordinario de

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Radicación n.47609 casación el mecanismo idóneo para corregir esta clase de omisión. Es preciso señalar que en la formulación del segundo cargo se plantea una violación de medio para lo cual manifestó la censura que acusa la sentencia de infracción indirecta de normas sustanciales por error de derecho por violación de disposiciones procedimentales que llevaron a la trasgresión de normas sustantivas. La violación de medio se presenta cuando la transgresión de la ley adjetiva sirve de vía que conduce al desconocimiento de la sustantiva que es la única que puede considerarse en casación, si en tal violación se compromete el estudio de los medios de convicción del proceso, el cargo debe enderezarse por la vía indirecta de violación de la ley. No obstante, cuando se aduce error de derecho el recurrente está en la obligación de presentar el hecho o el acto jurídico cuya validez está condicionada a la existencia de determinada solemnidad y precisar las normas legales que la exijan para su demostración, así como explicar claramente el yerro cometido por el fallador, es decir, si se dio por acreditado un hecho con una prueba simple cuando la ley requería para su validez un medio probatorio solemne o si obrando en el expediente el medio probatorio solemne se ignoró, exigencias que no cumplió la parte recurrente.

Es de agregar que, de manera descontextualizada, lo que hace la censura es señalar como norma adjetiva violada

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27 Radicación n.47609 el artículo 50 del CPT y SS, la cual hace referencia a las facultades ultra y extrapetita del fallador, «en cuanto a que podrá ordenar el pago de salarios, prestaciones o indemnizaciones distintos de los pedidos, cuando los hechos que los originen hayan sido discutidos en el proceso y estén debidamente probados...»; y alega que el ad quem a pesar de dar por demostrados los hechos constitutivos de la indemnización moratoria a su favor y en contra del ISS, equivocadamente revocó la condena en este sentido, asumiendo una postura incongruente e incoherente con aquellos y con la demanda. Sin embargo, en este caso, resulta evidente que ni siquiera se trata indemnizaciones distintas a las pedidas en la demanda, sino a falta de pronunciamiento sobre ellas en las instancias, como ya se mencionó, ya que claramente en las pretensiones del libelo inicial se lee: «el pago de la indemnización moratoria del Dcto 797/49 y ley 244/95, por lo que no advierte la violación de esta norma procedimental citada. Por ende, con tal argumentación no logra desvirtuar la presunción de legalidad y acierto que cobija la sentencia recurrida. En consecuencia, los referidos cargos no están llamados a prosperar.

2. Respecto del tercer cargo.

Ahora bien, se procede al estudio del tercer cargo que está encaminado por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 1 del Decreto 797 de

1949, 16 y 17 del Decreto 1750 de 2003.

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Radicación n.47609 Dada la vía escogida, se advierte la conformidad de la censura con las conclusiones fácticas y probatorias emanadas del Tribunal, en el sentido que la indemnización moratoria consagrada en el artículo 1% parágrafo 2” del Decreto 797 de 1949, solamente procede en el evento de despido o retiro del trabajador, y en el presente asunto, no se da ni lo uno ni lo otro, pues en virtud del artículo 17 del Decreto 1750 de 2003, se garantizó la continuidad, y si el empleado fue desvinculado con posterioridad al 26 de junio de 2003, ese aspecto le corresponde definirlo a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, al ser empleada pública para dicha fecha la actora. En lo que respecta a la interpretación de los artículos 1 del Decreto Ley 797 de 1949 y 17 del Decreto 1750 de 20083, en casos similares al que es objeto de estudio esta Sala ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse en sentencia CSJ SL519-2013, 31 jul. 2013, rad. 43983, reiterada en la SL9348-2016, 15 jun. 2016, rad. 45249, en cuanto a que en los eventos en que en virtud de la escisión operada en el ISS de conformidad con el citado Decreto Ley 1750 de 2003, el trabajador oficial pasa a la E.S.E. como empleado público sin solución de continuidad, como aquí ocurrió, la relación laboral en efecto no termina en ese momento, ello por expresa

disposición legal. En consecuencia, no tiene cabida condena por la sanción moratoria por ser exigible a la finalización del vinculo laboral, y como lo estableció el Tribunal este hecho no aconteció para el 26 de junio de 2003, pues el nexo continuó ejecutándose, bajo una forma distinta de SCLAJPT-10 V.00 16 e Radicación n.47609 vinculación a la administración de la que se traía, ahora como empleado público. En sentencia de la CSJ SL, 13 mar. 2013, rad. N 39753, reiterada entre otras en la decisión CSJ SL7' 05-2013, 2 oct. 2013, rad. 43833, dijo la corporación: Es evidente entonces, que el Decreto Ley 1750 creó una situación sui generis al prever el paso de dichos trabajadores oficiales a las Empresas Sociales del Estado como empleados públicos, sin solución de continuidad y que para todos los efectos legales se computaran los tiempos servidos a ambas entidades “sin solución de continuidad' como lo pregona el artículo 17 ibídem, protegiendo a estos servidores la estabilidad laboral, porque no se dio rompimiento de la relación no obstante haber cambiado la forma de vinculación a la administración, Esto significa que cuando se dá el paso del Instituto a las ESE's, no hay lugar a reclamar frente al primero, como bien lo anota el recurrente, las acreencias laborales que son exigibles a la terminación del vínculo como lo son las cesantías, la indemnización moratoria, la indemnización por despido injusto, ni la compensación por las vacaciones, porque en estos casos la relación laboral no termina por expresa disposición

legal”. En el mismo sentido, se pronunció esta Corte en sentencia CSJ SL, 12 sep. 2006, rad. 26892, reiterada en múltiples ocasiones entre ellas en la SL9348-2016, 15 jun. 2016, rad. 45249, cuando al estudiar un asunto de una persona que venía siendo trabajadora oficial del ISS y adquirió la condición de empleada pública a partir de la vigencia del citado Decreto 1750 de 2003, precisó: (...) Ha de entenderse entonces, que por mandato legal los demandantes quedaron automáticamente incorporados a la planta de personal de las nuevas entidades creadas por el Decreto 1750 de 2003, que a su vez prevé que dicha incorporación se da sin solución de continuidad, como acertadamente se concluyó en la sentencia gravada. La circunstancia de que se hubiera previsto en el artículo 17 acusado, la continuidad de la relación implica de suyo, que no SCLAJPT-10 v.00 17 Radicación n.47609 puede predicarse ruptura de cara a las vinculaciones laborales anteriores aunque se hubiera variado en algunos casos su régimen —al cambiar de trabajadores oficiales a empleados públicos-; esto significa que a los demandantes se les garantizó la continuidad en el servicio y por ende, la estabilidad laboral. En ese orden de ideas, como bien lo estimó el sentenciador Ad quem, no hay lugar a la indemnización por despido, en cuanto ésta surge como una compensación por la pérdida del empleo que en estos casos no se dio, al haberse garantizado la estabilidad laboral con la incorporación a una de las nuevas plantas de personal. El hecho de que la norma acusada se refiera a que el cambio del

Seguro Social a las nuevas Empresas Sociales del Estado, se hace sin solución de continuidad de las relaciones laborales, y que el tiempo de servicios en el ISS se computará para todos los efectos legales con el servido en ellas, reafirma que la relación se entiende como una sola, que no hay ruptura del vínculo de trabajo, y que por lo tanto no es procedente se insiste, la indemnización por despido injusto por haberse garantizado la permanencia en el servicio, ni la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas que sólo se hacen exigibles cuando termina la relación laboral. 4.- Adicionalmente, conviene aclarar que después de producida la escisión del ISS, el demandante no mantuvo su condición de trabajador oficial, para entender que su posterior retiro lo fue en esa calidad, toda vez que éste no desempeñaba funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales, sino se itera era médico general, lo cual confirma su mutación a empleado público. Así las cosas, como el contrato de trabajo del demandante no finalizó mientras estuvo como trabajador oficial, sino que la relación de trabajo continuó aun cuando por mandato legal varió la forma de vinculación a la administración, no es dable hablar de despido injusto para efectos del reintegro o pago de la indemnización conforme al artículo 5 de la convención colectiva de trabajo y, por esta razón, es que no procede en este proceso tramitado ante la jurisdicción ordinaria de trabajo condena alguna por estas súplicas.

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Radicación n.47609 En este caso, salta a la vista la improcedencia de la

condena por indemnización moratoria del artículo 1% del Decreto 797 de 1949, toda vez que, como se ha dicho en oportunidades anteriores, este beneficio implica que se haya configurado el retiro efectivo del trabajador, lo cual no aconteció en el presente asunto a la luz de las disposiciones del Decreto 1750 de 2003, que ordenó la escisión del Instituto demandado en diferentes Entidades Sociales del Estado — ESE-. Por tanto, no se observa que el Tribunal haya incurrido en el yerro interpretativo enrostrado, pues su hermenéutica sobre las citadas normas está acorde con la expuesta por esta Sala. En consecuencia, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo del recurrente demandante, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de $3.500.000,00, que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el art. 366 del Código General del Proceso.

XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintiuno (21) de mayo de dos mil diez

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