CSJ - SL1021-2022

LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente SL1021-2022 Radicación n.° 90062 Acta 10 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de marzo de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES contra la sentencia proferida por la Sala Sexta del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 04 de agosto de 2020, en el proceso que instauró ALBA JANETH FLÓREZ SÁNCHEZ en nombre propio y en representación de sus hijos JRCF, ELIZABETH CRISTINA

CARVAJAL FLÓREZ y ANDERSON FELIPE CARVAJAL

FLÓREZ contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE

PENSIONES - COLPENSIONES.

AUTO Se reconoce personería a Belkys Zeimar Aponte Sierra, identificada con la C. C. n.° 52.349.747 y TP n.° 210917 del

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Radicación n.° 90062 CSJ, como apoderada de Colpensiones, en los términos y para los efectos del poder conferido.

I. ANTECEDENTES Los demandantes persiguieron mediante proceso laboral ordinario (f.° 2 a 9) que se condene a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de su esposo y padre, Fredery de Jesús Carvajal Borja, las mesadas adicionales, los intereses moratorios y las costas procesales.

Fundamentaron sus peticiones, básicamente, en que: i)

Fredery de Jesús Carvajal Borja falleció el 20 de diciembre de 2003; ii) la pensión de sobrevivientes fue reclamada el 10 de mayo de 2004 y el ISS la negó argumentando que el afiliado no cumplía con el requisito de semanas, procediendo a reconocer la indemnización sustitutiva; iii) el acto administrativo de reconocimiento se dejó sin efectos a través de la Resolución n.° 01925 de 20 de enero de 2005, pero, posteriormente, dada la decisión del Comité de Multiafiliación del ISS, mediante Resolución n.° 006023 de 22 de marzo de 2007 esa entidad resolvió reconocer la indemnización sustitutiva dejando una reserva del 50%, la cual fue levantada el 22 de noviembre de 2007; iv) el causante al momento del deceso no contaba con las 50 semanas cotizadas en los 3 años anteriores, pero en aplicación del principio de condición más beneficiosa, dado que al momento de fallecer era cotizante activo, acreditaría los requisitos del artículo 46 de la Ley 100 literales a) y b), en su versión original.

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Radicación n.° 90062 Al dar respuesta a la demanda (f.° 81 a 85), la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó como ciertos la reclamación administrativa, los actos administrativos de negación de la pensión de sobrevivientes y otorgamiento de la indemnización sustitutiva, así como la interposición y resolución de los recursos en vía gubernativa. De los demás dijo que no eran

ciertos o no le constaban. Adujo que el causante no contaba con 50 semanas cotizadas en los últimos tres años y que la indemnización sustitutiva reconocida es incompatible con la pensión de sobrevivientes deprecada. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación de la pensión de sobrevivientes; inexistencia de intereses moratorios; prescripción y compensación (f.° 82 a 85).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 11 de diciembre de 2017 (f.° 141 a 142 y

archivo digital), resolvió:

1. DECLARAR probada la excepción de INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN AL RECONOCIMIENTO DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, propuestas por la entidad demandada. En consecuencia, se ABSUELVE a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES de todas las pretensiones formuladas en su contra por la Señora ALBA JANETH FLÓREZ SÁNCHEZ, portadora de la C. C. 43.709.215 y de sus hijos JRCF, ELISABETH CRISTINA CARVAJAL FLOREZ y ANDERSON FELIPE CARVAJAL FLOREZ, por las razones expuestas en la parte motiva.

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2. Las demás excepciones de mérito propuestas por la entidad demandada han quedado implícitamente resueltas con lo expresado en precedencia, sin alcanzar prosperidad.

3. Sin COSTAS en esta instancia por lo expresado en la parte considerativa.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Sexta de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, conoció del grado jurisdiccional de consulta en favor de los demandantes y, mediante fallo del 04 de agostos de 2020, resolvió: REVOCAR la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado DECIMO Laboral del Circuito de Medellín para en su lugar: PRIMERO: DECLARAR que el joven FREDERY DE JESUS CARVAJAL BORJA dejó causada la PENSION DE SOBREVIVIENTES en virtud de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, acreditando los requisitos consagrados en el artículo 46 de la ley 100 de 1993

SEGUNDO: CONDENAR a COLPENSIONES a reconocer y pagar a la señora ALBA JANETH FLOREZ SANCHEZ con c.c. 43.709.215 la suma de CUARENTA Y TRES MILLONES CIENTO UN MIL SETECIENTOS OCHENTA Y NUEVE PESOS ($43.101.789). por concepto de retroactivo pensional causado entre el 28 de octubre de 2011 hasta el 31 de agosto de 2020.

COLPENSIONES continuará pagando a partir del 1 de septiembre de 2020, una mesada pensional equivalente al 50% del salario mínimo legal ($438.901) con 14 mesadas al año, sin perjuicio del acrecimiento que se llegare en relación con el otro 50% que percibe su hija JR.

TERCERO: CONDENAR a COLPENSIONES a reconocer y pagar a la menor JRCF, representada legalmente por su madre ALBA

JANETH FLOREZ SANCHEZ la suma de TREINTA Y CINCO MILLONES CUATROCIENTOS UN MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y SIETE PESOS ($35.401.877) por concepto de retroactivo pensional causado entre el 20 de diciembre de 2003 hasta el 31 de agosto de 2020. COLPENSIONES continuará pagando a partir del 1 de septiembre de 2020, una mesada pensional equivalente al 50% del salario mínimo legal ($438.901) mientras acredite la

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Radicación n.° 90062 calidad de estudiante y máximo hasta los 25 años de edad, con 14 mesadas al año, sin perjuicio del acrecimiento que se llegare en relación con el otro 59% que percibe mu madre.

CUARTO: CONDENAR a COLPENSIONES a reconocer y pagar a ELIZABETH CRISTINA CARVAJAL FLOREZ la suma de $ 13.969.504 por concepto de retroactivo pensional causado entre el 20 de diciembre de 2003 hasta el 12 de diciembre de 2015, fecha en que arribó a los 18 años de edad.

QUINTO: CONDENAR a COLPENSIONES a reconocer y pagar a ANDERSON FELIPE CARVAJAL FLOREZ la suma de $ 17.936.229 por concepto de retroactivo pensional causado entre el 20 de diciembre de 2003 hasta el 27 de julio de 2017, fecha en que arribó a los 18 años de edad SEXTO: COLPENSIONES descontará del retroactivo pensional de cada demandante, el valor de la indemnización sustitutiva que hubiese sido efectivamente reconocida a cada uno, debidamente

indexada, así como los aportes en salud, conforme lo definido en la parte motiva de la sentencia.

SEPTIMO: Se CONDENA a COLPENSIONES a liquidar y pagar la INDEXACION de las mesadas que integran el retroactivo, calculando su valor de acuerdo con la siguiente formula y criterios: IF/II x VALOR A INDEXAR – VALOR A INDEXAR - IF: el IPC vigente al momento del pago - II: El IPC vigente al momento en que se debió pagara caga mesada - VALOR A INDEXAR: El valor de cada mesada OCTAVO: Se CONDENA a COLPENSIONES a pagar las costas de la primera instancia.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que los problemas jurídicos a resolver consistían en determinar: si i) el de cujus dejó causado el derecho a la pensión de sobrevivientes y si ii) resulta procedente aplicar la Ley 100 de 1993 en virtud del principio de la condición más beneficiosa. En esa dirección consideró que el causante falleció el 20 de diciembre de 2003, a los 27 años de edad, por haber

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Radicación n.° 90062 nacido el 24 de mayo de 1975 y, por lo anterior, estimó que la norma a aplicar era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. Verificó que conforme a la historia laboral cotizó 224,15 semanas en toda la vida laboral, pero en los tres años anteriores a la muerte (20 de diciembre de 2000 a 20 de diciembre de 2003), sólo cotizó 34 semanas. El Colegiado advirtió que se invocó el principio de la

condición más beneficiosa con el propósito de que se analice el derecho a la luz de lo dispuesto por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 original, de donde era pertinente tener en cuenta la evolución jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia que identificó en tres etapas, en la última de las cuales, a partir del 25 de enero de 2017, introdujo nuevas reglas que se repitieron en más de tres decisiones, entre ellas las CSJ SL2358-2017, CSJ SL4650-2017 y CSJ SL122872017: i) Se mantiene una posición: La aplicación del principio de la condición más beneficiosa sólo permite aplicar la ley inmediatamente anterior, que para el caso es: Ley 100 de 1993 (artículo 46 para sobrevivientes). ii) Se introduce un límite temporal: Que la contingencia hubiese ocurrido dentro de los tres años siguientes a la entrada en vigencia de la nueva Ley: Es decir, entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2006. iii) Y en caso de que se cumpla con esta exigencia, se establecen unas condiciones en relación con la cantidad de semanas antes de la entrada en vigencia de la Ley 797, para poder aplicar de este modo, el artículo 46 de la Ley 100 en el caso concreto, así: a) Si el causante al momento de la muerte era cotizante activo, debe acreditar 26 semanas en cualquier tiempo, antes del 29 de enero de 2003. b) Si era cotizante inactivo, debía haber cotizado 26 semanas entre el 29 de enero de 2002 y 29 de enero de 2003.

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Radicación n.° 90062 Así, observó que el causante falleció el 20 de diciembre de 2003, con lo que se cumplía la primera condición, referida a que la contingencia se presentara antes del 29 de enero de 2006; igualmente, que aquél era cotizante activo para el mes de diciembre de 2003 por cuenta del empleador Carbones Nechí, por lo que sólo debía acreditar el haber cotizado al menos 26 semanas antes del 29 de enero de 2002, las que concluyó que superaba con creces, porque inició cotizaciones desde el 01 de enero de 1995, cotizando un total de 224.15 semanas, lo que dijo, habilitaba la posibilidad de aplicar el artículo 46 de la Ley 100, que para los cotizantes activos exige 26 semanas antes de la muerte, requisito que encontró satisfecho. Expresó que no había duda sobre la calidad de beneficiarios de los demandantes y, en cuanto a la prescripción, destacó que el derecho de los menores es imprescriptible hasta que llegan a la mayoría de edad, pues a partir de ese momento comienza a contar el término de 3 años para reclamar y dicha reclamación fue presentada el 10 de mayo de 2004, término que se mantuvo suspendido hasta que fue proferida la respectiva resolución, por lo que concluyó que dadas las fechas de nacimiento de cada uno de los hijos y la fecha en la que arribaron o arribarían a la mayoría de edad, a ninguno de ellos les prescribieron las mesadas. En cuanto a la señora Alba Janeth Flórez Sánchez, determinó que como la demanda se instauró hasta el 28 de

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Radicación n.° 90062 octubre de 2014, habían prescrito las mesadas causadas con anterioridad al 28 de octubre de 2011. En cuanto a los intereses moratorios, manifestó que este era una de los casos precisos y excepcionales en que no era procedente la condena por tal concepto, en la medida en que el reconocimiento pensional se efectuaba en virtud de la aplicación de un precedente jurisprudencial que se originó años después de que se hubiese solicitado la prestación, motivo por el cual reconoció la indexación de las sumas.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Colpensiones, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, «confirme la sentencia de primer grado en la cual se absolvió a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES de todas las pretensiones de la demanda y defina en costas lo que corresponda».

Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, los cuales merecieron réplica y se analizarán conjuntamente, por tener argumentos complementarios y buscar la misma finalidad.

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VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea «del art. 53 Superior en lo que respecta al principio de condición más beneficiosa y de favorabilidad, lo que condujo a la aplicación indebida del art.

46 de la Ley 100 de 1993». En la demostración del cargo enfatiza que la condición más beneficiosa debe proteger expectativas legítimas y que para el caso de las pensiones de sobrevivientes y de invalidez «la expectativa legítima se define según la situación de un afiliado ante un tránsito legislativo teniendo en cuenta que haya cotizado el mínimo de semanas exigido por la norma precedente». Explica que la expectativa legítima «sólo puede recaer en que se haya reunido el número de semanas exigidas en vigencia de una Ley, es decir, sólo se tiene una expectativa legítima en la medida que se tenga certeza en que de ocurrir la contingencia el derecho nacerá a la vida jurídica por tener cumplido el requisito objetivo de las semanas». Bajo el entendimiento propuesto, expresa que de allí se desprenden otras subreglas que permiten solucionar el caso. En ese orden, si el fallecimiento acontece en vigencia de la Ley 797 de 2003, pero el afiliado no cuenta con 50 semanas de cotización en los tres años anteriores a su muerte o estructuración de la invalidez, se podría auscultar la

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Radicación n.° 90062 procedencia del derecho en virtud del principio de la condición más beneficiosa con fundamento en la ley anterior. Para que proceda lo mencionado en el párrafo anterior el afiliado debe acreditar uno de los dos siguientes requisitos: i) 26 semanas de cotización en cualquier tiempo en el evento de encontrarse activo a la ocurrencia de su deceso, ii) haber cotizado 26 semanas durante el año inmediatamente anterior al siniestro de no haberse encontrado cotizando al régimen

en el momento de dicho acontecimiento. Cumplido lo anterior, aduce, «debe verificarse la existencia de una expectativa, es decir, que alguno de los anteriores requisitos también (sic) satisfagan con anterioridad al 29 de diciembre de 2003, esto es, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 860 de 2003 (sic)». Resalta que para el cumplimiento de este último requisito «el ingrediente normativo de ser cotizante activo o inactivo también debe analizarse a fecha de entrada en vigencia de la nueva ley, por lo que en el caso de no ser un cotizante activo, las 26 semanas deben acreditarse dentro del año inmediatamente anterior a dichas fechas» y cita en su apoyo la sentencia CSJ SL4009-2019. Para el caso concreto expresa que, revisada la historia laboral del señor Fredery de Jesús Carvajal, se evidencia que para el período comprendido entre el 31/01/2000 y el 01/04/2003 no se encontraba cotizando, por lo tanto, «para el momento del tránsito legislativo, esto es, el 29 de enero de

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Radicación n.° 90062 2003, fecha en que entro (sic) a regir la Ley 797 de 2003, NO ERA COTIZANTE ACTIVO al Sistema General de pensiones, situación por la cual, debía acreditar las 26 semanas dentro del año inmediatamente anterior a dicha fecha» lo que no cumplió, porque durante el período comprendido entre el 29 de enero de 2002 y el 29 de enero de 2003 no reportó ninguna cotización. Por ello, el Tribunal se equivocó en relación con el

cumplimiento de la expectativa legítima y desconoció el criterio jurisprudencial vigente sobre la aplicación del principio de la condición más beneficiosa.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por la vía directa en la modalidad de infracción directa del «artículo 6° del decreto 1730 de 2001, lo que condujo a la aplicación indebida del art. 6° del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año».

Transcribe el artículo 6.° del Decreto 1730 de 2001 para afirmar que, una vez ocurrida una contingencia que el Sistema General de Pensiones cubre sin que el afiliado haya cumplido con los requisitos para acceder a la prestación económica que la ampara, «aquellas semanas que hayan sido tenido en cuenta para el reconocimiento y la financiación de la indemnización sustitutiva, no pueden tenerse en cuenta “para ningún otro efecto”, quiere ello decir, que no puede realizarse igual computo de semanas respecto a mismos ciclos de cotización con fines de reconocimiento pensional para cubrir otra contingencia», con lo cual sería inviable una

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Radicación n.° 90062 «inalterabilidad» de su capacidad de financiación para cubrir de manera simultánea más de una contingencia.

VIII. RÉPLICA En su oposición, los demandantes acentúan el hecho de que en virtud del principio de la condición más beneficiosa es factible conceder la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios del causante que no habiendo cumplido los requisitos previstos en la Ley 797 de 2003, «contaba con

cierta densidad de semanas tanto al momento del fallecimiento como al momento del tránsito legislativo entre la ley 100 de 1993 original y la Ley 797 de 2003», para lo cual citan la sentencia CSJ SL2538-2021 y, con base en lo allí explicado, solicitan no casar la sentencia del Tribunal.

IX. CONSIDERACIONES Pese a que el cargo primero hace una alusión a la historia laboral del causante, lo cual orientaría a que la acusación se enfilara por la vía indirecta, lo cierto es que se puede extraer una inconformidad jurídica relacionada con el entendimiento del Tribunal respecto de los requisitos para acceder a la aplicación del principio de la condición más beneficiosa. Así, concierne a la Corte determinar si se equivocó el Tribunal al considerar que se cumplieron los requisitos para aplicar el principio de la condición más beneficiosa al ordenar el reconocimiento y pago de la pensión

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Radicación n.° 90062 de sobrevivientes a los beneficiarios de Fredery de Jesús Carvajal. En ese sentido, dada la vía seleccionada, no es motivo de discusión que: i) los demandantes son beneficiarios del causante Fredery de Jesús Carvajal; ii) éste último falleció el 20 de diciembre de 2003 y iii) cotizó 224,15 semanas en toda su vida laboral y 34 semanas en los tres años anteriores al óbito. La condición más beneficiosa es una expresión concreta del principio protector en materia laboral y de seguridad social derivada del artículo 53 Superior, que se materializa, además, en los postulados de favorabilidad e in dubio prooperario. En materia pensional se acude a ella, doctrinal y jurisprudencialmente, en aquellos casos en los cuales se produce un cambio legislativo sin que el legislador haya previsto un régimen de transición que señale la senda a recorrer para aquellas personas que, de alguna manera, se encontraban cobijadas por una normativa que les era más conveniente. Se trata, entonces, de aminorar, hasta donde sea razonablemente posible, el impacto negativo que produce una reforma legislativa abrupta, razón por la cual, este principio que entre nosotros ha sido construido a partir de análisis jurisprudenciales, obedece a ciertas reglas y criterios que se han edificado en el transcurso del tiempo. Así, por ejemplo, recordó la sentencia CSJ SL2843-2021, que son

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Radicación n.° 90062 características de la condición más beneficiosa las siguientes: i) Es una excepción al principio de la retrospectividad; ii) opera en la sucesión o tránsito legislativo; iii) procede cuando se predica la aplicación de la normatividad inmediatamente anterior a la vigente al momento d0el siniestro; iv) entra en vigor solamente a falta de un régimen de transición, porque de existir tal régimen no habría controversia alguna originada por el cambio normativo, dado el mantenimiento de la ley antigua, total o parcialmente, y su coexistencia en el tiempo con la nueva; v) entra en juego, no para proteger a quienes tienen una mera o simple expectativa, pues para ellos la nueva ley puede modificarles el régimen pensional, sino a un grupo de personas que, si bien no tienen un

derecho adquirido, se ubican en una posición intermedia – expectativas legítimashabida cuenta que poseen una situación jurídica y fáctica concreta, verbigracia, haber cumplido en su integridad la densidad de semanas necesarias que consagraba le ley derogada y vi) respeta la confianza legítima de los destinatarios de la norma. En su análisis, el Tribunal manifestó, tal como lo ha sostenido la Corte, que la norma aplicable en materia de pensión de sobrevivientes es aquella que se encontraba vigente al momento en que se produjo la contingencia (CSJ SL7358-2014) que, para el caso concreto, lo fue el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, dado que el fallecimiento del causante ocurrió el 20 de diciembre de ese mismo año y la ley fue promulgada el 29 de enero de 2003, en el Diario

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Radicación n.° 90062 Oficial 45079. Ahora, como dicha disposición exige que el afiliado fallecido hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres años anteriores al in suceso, y tal requisito no lo encontró satisfecho, optó, en aplicación del citado principio de la condición más beneficiosa, por acudir al artículo 46 de la Ley 100 de 1993 en su versión original que estableció dos posibilidades: i) que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte; y ii) que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por

lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte. La entidad censora considera que la característica de tener una expectativa legítima aquí no se aplica, porque para la fecha en la cual entró a regir la Ley 797 de 2003, es decir, el 29 de enero de 2003, el afiliado debía estar cotizando en el Sistema General de Pensiones. Al respecto, la Sala, en relación con el cumplimiento de la densidad de semanas requeridas para tenerse por satisfecha la exigencia de contarse con una expectativa legítima o situación jurídica concreta en situaciones como la estudiada, ha explicado de la siguiente manera, entre muchas otras, en la sentencia CSJ SL4881-2020: Por otra parte, en aras de determinar si un afiliado ostenta una situación jurídica concreta sujeto de protección, la Corte ha enseñado que debe tratarse de personas efectivamente inscritas en el régimen anterior que, además, deben cumplir con una serie de cotizaciones.

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Radicación n.° 90062 Para esos fines, a su vez, la Corte ha adoptado como parámetros de verificación no solo la fecha de la muerte de los afiliados, como lo entiende la censura, sino también la fecha en la que opera el fenómeno de tránsito de legislación, en este caso, el 29 de enero de 2003. De esa manera, la causación de la pensión de sobrevivientes, en este especial y excepcional escenario, depende de que el afiliado hubiera tenido las condiciones de cotizante y la

densidad de semanas dispuestas en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en su redacción original, en estos dos momentos temporales, de manera conjunta, y no solo para el momento de su muerte, con una posible combinación de situaciones. En la sentencia CSJ SL4650-2017 la Corte sistematizó las anteriores reglas de la siguiente forma: 3.1 Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo Que al 29 de enero de 2003 el afiliado estuviese cotizando. b) Que hubiese aportado 26 semanas en cualquier tiempo, anterior al 29 de enero de 2003. c) Que la muerte se produzca entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2006. d) Que al momento del fallecimiento estuviese cotizando, y e) Que hubiese cotizado 26 semanas en cualquier tiempo, antes del deceso. Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo a) Que al 29 de enero de 2003 el afiliado no estuviese cotizando. b) Que hubiese aportado 26 semanas en el año que antecede a dicha data, es decir, entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2002. c) Que la muerte se produzca entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2006. d) Que al momento del deceso no estuviese cotizando, y e) Que hubiese cotizado 26 semanas en el año que antecede al fallecimiento.

4. Combinación permisible de las situaciones anteriores A todas estas, también hay que tener presente, para otorgar la

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Radicación n.° 90062 pensión de invalidez bajo la égida de la condición más beneficiosa, la combinación de las hipótesis en precedencia, así: 4.1 Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo y cuando falleció no estaba cotizando La situación jurídica concreta se explica porque el afiliado al momento del cambio legislativo, esto es, 29 de enero de 2003, se encontraba cotizando al sistema y había aportado 26 semanas o más en cualquier tiempo. Si el mencionado afiliado, además, no estaba cotizando para la época del siniestro de la muerte - «hecho que hace exigible el acceso a la pensión»- que debe sobrevenir entre el 29 de enero de 2003 y 29 de enero de 2006, pero tenía 26 semanas de cotización en el año inmediatamente anterior al fallecimiento, es dable la aplicación del principio de la condición más beneficiosa. Acontece, sin embargo, que de no verificarse este último supuesto, no aplica tal postulado. Aunque suene repetitivo, es menester insistir en que si al momento del cambio legislativo, esto es, 29 de enero de 2003, el afiliado se encontraba cotizando al sistema y no le había aportado 26 semanas o más en cualquier tiempo, no goza de una situación jurídica concreta. 4.2 Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo y cuando falleció estaba cotizando Acá, la situación jurídica concreta nace si el afiliado al momento del cambio legislativo, vale decir, 29 de enero de 2003, no estaba

cotizando al sistema, pero había aportado 26 o más semanas en el año inmediatamente anterior, esto es, entre el 29 de enero de 2003 y 29 de enero de 2002. Ahora, si el aludido afiliado estaba cotizando al momento de la muerte - «hecho que hace exigible el acceso a la pensión»- que debe suceder entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2006, y tenía 26 semanas de cotización en el cualquier tiempo, igualmente se aplica el postulado de la condición más beneficiosa. La Sala juzga pertinente advertir que, de no cumplirse este último supuesto, no se aplica dicho principio. En el mismo sentido que en el caso delantero, y aún a riesgo de fatigar, debe acentuarse que si el afiliado al momento del cambio legislativo, esto es, 29 de enero de 2003, no estaba cotizando al sistema y tampoco había aportado 26 o más semanas en el año inmediatamente anterior, esto es, entre el 29 de enero de 2003 y 29 de enero de 2002, no existe una situación jurídica concreta. (Subrayas y cursiva de la Sala).

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Radicación n.° 90062 Lo dicho resulta suficiente para concluir que no se equivocó el Tribunal en el entendimiento que dio al principio de la condición más beneficiosa, pues se aviene con la jurisprudencia asentada por esta Sala de Casación y, por tanto, no le asiste la razón a la impugnante, lo que conlleva que su acusación quede sin sustento. En cuanto a la pregonada incompatibilidad de la indemnización sustitutiva con la pensión de sobrevivientes,

la Sala ha sostenido que el hecho de recibir la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez no impide reclamar esta prestación si se logra demostrar que se tenía derecho a la pensión, que debe ser concedida (CSJ SL, 14 jul. 2009, rad. 34015) como ocurre en el presente caso, con lo cual este ataque formulado en el cargo segundo tampoco tiene ninguna vocación de prosperidad. En efecto, reiteró la Sala, entre otras, en sentencia CSJ SL1624-2018: Para responder esta acusación, basta señalar que la circunstancia de haber recibido los beneficiarios, los saldos de la cuenta individual del causante, en virtud de la devolución efectuada por la administradora demandada, no los priva de la posibilidad de acceder a la pensión de sobrevivientes deprecada, pues como lo ha sostenido la jurisprudencia de la Sala, tanto la devolución de saldos como la indemnización sustitutiva son prestaciones que tienen el carácter de provisionales, y que no se constituyen en obstáculo para el disfrute de la prestación periódica cuando se demuestra que existe el derecho a ella, por ser la pensión la garantía máxima de la seguridad social y un beneficio irrenunciable en los términos del artículo 48 superior. En sentencia CSJ SL13645-2014, dijo la Corte sobre el tema: A.- La L. 797/2003, art. 12, par 1º, es absolutamente clara en señalar que no hay lugar al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes al amparo de esta norma, si el ‘afiliado’ o causante ‘(…) hubiese tramitado o recibido una indemnización sustitutiva

de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el

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Radicación n.° 90062 artículo 66 de esta ley’; nunca si los beneficiarios hubiesen tramitado o recibido la indemnización sustitutiva, que es precisamente el caso bajo estudio, pues si esto ocurre y en el proceso laboral se demuestra que el causante reunía las exigencias contempladas en el régimen de transición para tener derecho a la pensión de vejez, el pago de dicha indemnización sustitutiva, se ha de entender hecho a título provisional, y lo procedente será ordenar la compensación, toda vez que el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, per se, implica que no había lugar al reconocimiento de la indemnización sustitutiva. De tal manera, que como en esta controversia se demostró el derecho de los beneficiarios a la prestación periódica de sobrevivientes, lo procedente era como hicieron los juzgadores de instancia, reconocerla y autorizar a la demandada a descontar lo pagado en razón de la devolución de saldos. (