CSJ - SL1022-2020

República de Colombia Cede Suprema de Justicia Sala ila casación Laboral Sala do Dosconeoalléo N: ri OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente 5L1022-2020 Radicación n.° 64122 Acta 8 Bogotá DC, diez (10) de marzo de dos mil veinte (2020). Decide la sala los recursos de casación interpuestos por JAIRO PÁEZ CANO y la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS SA - ECOPETROL SA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 23 de abril de 2013, en el proceso promovido por el primero en contra de la segunda.

I. ANTECEDENTES Jairo Páez Cano demandó a Ecopetrol SA, pretendiendo que, previa la declaratoria de que sostuvieron un contrato de trabajo a término indefinido durante 20 arios y 5 días, se le condenara al pago de las comisiones de trabajo en ejercicio de su cargo en Reficar, que debieron ser consideradas como factor salarial. r

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. Radicación n.° 64122 Además, que, como la sociedad incumplió la obligación de pagarle en forma íntegra y puntual la pensión de jubilación, se le condenara a reajustarla, con la inclusión como factor salarial, de los viáticos permanentes recibidos, con el pago del retroactivo correspondiente; el reajuste de las prestaciones sociales legales y extralegales, dentro de estas últimas, las primas convencionales, de vacaciones y de antigüedad. También, el reajuste del ingreso monetario por

vacaciones, ahorro Cavipetrol; la sanción por la no consignación de las cesantías definitivas anuales, o en su defecto tratándose del régimen anterior, la prevista en el art. 65 del CST; la indemnización consagrada en el art. 8 de la Ley 10 de 1972; los respectivos intereses de mora por el pago tardío de los créditos laborales o de seguridad social, o la indexación; y, las costas. Como fundamento de sus pretensiones adujo que estuvo vinculado con Ecopetrol SA de manera subordinada y continua por más de veinte arios, hasta el 30 de julio de 2010, siendo asignado en el último ario de servicios, al área administrativa de Reficar, cumpliendo funciones de líder de procesos; que en desarrollo del objeto de su contrato con Ecopetrol SA, se le asignó el proyecto de la Refinería de Cartagena, como líder de procesos del proyecto «Plan Maestro de la Refinería de Cartagena»; que la ingeniería básica y posteriormente la detallada del proyecto «Plan Maestro de la Refinería de Cartagena», se realizaba en las sedes de Houston (CB8sI) y Roma (Technip); que las actividades cumplidas por 2

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123 Radicación n.° 64122 él, respecto al Plan Maestro de la Refinería de Cartagena, se desarrollaron de manera continua por un espacio de 27 meses, las cuales cumplió hasta que se le reconoció el derecho a la pensión , habiendo viaticado en el último año de servicios 330 días; que las asignaciones en comisión del proyecto de la Refinería de Cartagena, se hicieron de

conformidad con el reglamento de asignaciones temporales en el exterior de Reficar. Añadió que la colaboración de Ecopetrol SA en el proyecto ampliación y modernización de la Refinería de Cartagena, se formalizó mediante un convenio denominado «ACUERDO DE COLABORACIÓN EN EL MARCO DEL PROYECTO DE MODERNIZACIÓN Y AMPLIACIÓN DE LA REFINERÍA DE CARTAGENA», suscrito el 20 de abril de 2009; que en el convenio se estipuló expresamente, que Ecopetrol SA aportaría el personal capacitado e idóneo para el desarrollo del proyecto, no obstante, se hacía bajo el supuesto de que el único y exclusivo empleador era Ecopetrol SA; que el cubrimiento de los gastos por costos de traslado y de estadía, los hacía la Refinería de Cartagena SA, siendo autorizados por la demandada mediante la cláusula 3.2 del mencionado acuerdo. Presentó un cuadro contentivo de las ciudades en que permaneció, de las fechas y del valor de los viáticos que le asignaron en cumplimiento de sus funciones:

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Radicación n.° 64122 Ciudad Fechas suma $ Suma US$ Suma Euros Houston 16/04/08-19/04/08 199827.04 112 Houston 20/05/08-23/05/08 1016145.89 571 Chicago 01/07/08-03/07/08 1218462 670 Chicago 21/07/08-23/07/08 826817.8 460 Houston-Chicago 29/07/08-01/08/08 848054.34 471

Dalas-Houston-Norleans 09/09/08-19/09/08 4879219.31 2231 Roma 27/10/08-01/11/08 2420022 800 Dalas-Houston-Norleans 09/11/08-22/11/08 8612786 3700 Houston 15/12/08-18/12/08 2036560 Roma 31/01/09-14/02/09 10484472 2446.16 Roma 21/02/09-12/03/09 11204110 3210.9 Roma 18/07/09-31/07/09 9757250 4599.3 Houston-Los Angeles 20/09/09-29/09/09 5794693 1758.53 Houston 19/10/09-24/10/09 3843798 3747.23 24/10/09-30/10/09 4714658 Houston-Chicago 29/11/09-11/12/09 8686216 3702.51 Houston 28/02/10-12/03/10 3941933 3500.43 Houston 23/03/10-31/03/10 5577889 2903 Houston 11/04/10-29/04/10 10562915 5097.56 Houston 16/05/10-05/06/10 9132930 5086.13 Houston 20/06/10-10/07/10 10276413 7747.89 10/07/10-17/07/10 4317560 Agregó que Ecopetrol SA no poseía en el exterior facilidades como campamentos, casas de habitación o alimentos para ofrecer a sus trabajadores en comisión, pues solo se daban en determinadas zonas de trabajo en el interior del país; que las sumas que Reficar le reconoció, fueron

autorizadas por la demandada a título de viáticos, impuestos, pasajes y asistencia médica, a través de memorando de la Vicepresidencia de Refinación y Petroquímica, por valores superiores a los referidos, por cuanto de aquellas se obtenían los tiquetes internacionales directamente por la empresa; que en el último ario de servicios, hasta la fecha en que se pensionó, recibió los siguientes montos por concepto de viáticos de comisiones, de las cuales se excluyen

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Radicación n.° 64122 expresamente el componente de transporte y los tiquetes aéreos que se le entregaron en especie: Suma Ciudad Fechas Suma $ Suma US$ Euros Houston-Los Angeles 20/09/09-29/09/09 5295066.6 1758.53 19/10/09-24/10/09 24/10/09-30/10/09 3408849.71 3747.23 Houston Houston-Chicago 29/11/09-11/12/09 7659340.296 3702.51 Houston 28/02/10-12/03/10 3028644.22 3500.43 Houston 23/03/10-31/03/10 4848881.98 2903 Houston 11/04/10-29/04/10 9008151.6 5097.56 Houston 16/05/10-05/06/10 7568129.32 5086.13 Houston 20/06/10-10/07/10 7993519.573 7747.89 10/07/10-17/07/10 5295066.6 Indicó que Ecopetrol SA le reconoció la pensión de jubilación a partir del 30 de julio de 2010, con fundamento

en la convención colectiva de trabajo 2009-2014, suscrita con su sindicato; que la entidad para la liquidación de su pensión de jubilación, no consideró como factor salarial, dentro del promedio de lo devengado en el último ario, los dineros recibidos como viáticos de las comisiones de trabajo, causadas con ocasión de su asignación al «Plan Maestro de la Refinería de Cartagena»; que Reficar el 16 de diciembre de 2011, vía electrónica, aportó la relación de «las fechas de las comisiones, los conceptos de las mismas, las sumas en pesos colombianos entregadas a manera de anticipo [...». Señaló que las comisiones y las sumas anteriores se pagaron por cuenta de Ecopetrol SA; que elevó reclamación administrativa el 25 de enero de 2012, solicitando el reajuste de los créditos laborales, lo cual se le negó porque: «[...] de conformidad con la reglamentación vigente y el listado de

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Radicación n.° 64122 cargos con incidencia salarial en viáticos aprobado para esa época, no se cumplió con los criterios para reconocer la incidencia salarial pretendida»; y, que Ecopetrol SA no respondió cabalmente el derecho de petición sobre certificación de pagos por comisiones de trabajo y legalizaciones de las comisiones de abril de 2008 a julio de 2010. Ecopetrol SA al dar respuesta a la demanda se opuso a las pretensiones. Aceptó la existencia de la relación laboral con el demandante, aclarando que se vinculó desde el 16 de

febrero de 1990 hasta el 29 de julio de 2010; el reconocimiento de pensión de jubilación a partir del día siguiente, con base en la convención colectiva de trabajo 2009-2014; y, la reclamación administrativa elevada. Expresó que en virtud del «ACUERDO DE COLABORACIÓN EN EL MARCO DEL PROYECTO DE MODERNIZACIÓN Y AMPLIACIÓN DE LA REFINERÍA DE CARTAGENA», suscrito entre Reficar y la empresa, se acordó el envío de algunos trabajadores de manera temporal, para desempeñar las funciones propias de sus cargos para el desarrollo del proyecto; que el cargo del actor era de profesional de procesos «des. ref, profesional IA» y profesional especialista RyP del Departamento de Ingeniería de Refinación y Petroquímica; que el desarrollo del proyecto fue definido y manejado por Reficar, y que las funciones que ejerció para ella, eran determinadas por esa empresa; que en el numeral 3.2, se consagró que independientemente de la autonomía de Ecopetrol SA, dada su colaboración para el

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6 Radicación n.° 64122 desarrollo del proyecto, podía facultar a Reficar para que de consuno con las necesidades del proyecto y a su propia costa, pudiera proporcionar al personal dependiente de Ecopetrol SA, todas las herramientas de trabajo requeridas, dentro de las cuales se encontraban los gastos de alimentación y alojamiento o medios de transporte; y, que el señor Páez Cano, durante su último ario de servicio, no percibió ningún tipo de viáticos permanentes u ocasionales. En su defensa formuló las excepciones que denominó

prescripción, falta de causa y título para pedir, inexistencia de las obligaciones demandadas, cobro de lo no debido, pago, buena fe, y compensación.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinticuatro Adjunto del Circuito de Bogotá mediante sentencia del 6 de marzo de 2013, absolvió a la demandada de las pretensiones, y condenó al demandante a pagar las costas.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá a través de sentencia del 23 de abril de 2013, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante, revocó parcialmente la providencia de primer grado, y en su lugar dispuso la reliquidación de su mesada pensional en la suma de $7.384.080, a partir del 31 de julio de 2010, cuyas diferencias calculadas de manera retroactiva,

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Radicación n.° 64122 teniendo en cuenta el valor reconocido por Ecopetrol SA a folios 150 y 280, por trece mesadas al ario, y aplicando el incremento anual dispuesto por el gobierno nacional, asciende a $126.309.844,73 para el 31 de marzo de 2013; suma que indexará al momento de su pago. El fallador de segundo grado, partió de que no fue objeto de debate la existencia del contrato de trabajo a término indefinido, sostenido entre las partes, con vigencia desde el 16 de febrero de 1990 hasta el «29» de julio de 2010, y que el problema jurídico se orientaba a examinar el carácter salarial

de los viáticos, que el demandante aseguró haber devengado durante el último ario de servicio, ya que ese lapso fue el delimitado por el a quo, sin que las partes hubieran demostrado desacuerdo al. respecto, aunado a otras razones.

Posteriormente precisó: De igual manera, debe advertirse desde ahora, revisado el instructivo, se observa que no se allegaron al plenario elementos de juicio que permitan establecer el valor pagado por concepto de acreencias laborales legales y extralegales, con anterioridad al último año de servicios, no siendo posible entonces definir si previo a este periodo, a los viáticos que alega haber percibido el demandante se les asignó una connotación salarial, pues al respecto, únicamente se incorporación los documentos que obran a folios 139, 140, 145 a 151, que corresponden a «BOLETA CESANTÍAS FINAL«, «Listado de acumulados 01/ 11/ 200931/ 08/ 2010», «Certificación ganancias para pensión 01/ 08/ 2009-30/ 07/ 2010)), en los que se pueden verificar algunos pagos por diversos conceptos, todos percibidos durante segmentos comprendidos en el último año de servicios.

Para el efecto consideró lo consagrado en la cláusula 10a del contrato de trabajo suscrito entre las partes, que reza 4...] Si hubiere lugar a viáticos estos se estimarán como salario SCLAWT-10 V.00 8 05, Radicación n.° 64122 solo en un 80% o sea en la parte destinada a proporcionar manutención y alojamiento». Se refirió al art. 130 del CST que consagra que

constituyen salario, los viáticos permanentes en la parte destinada a proporcionar al trabajador manutención y alojamiento, por oposición a la que busca proporcionar medios de transporte o gastos de representación, así como los viáticos ocasionales, extraordinarios, no habituales o poco frecuentes; y al art. 1602 del CC que prevé que el contrato es ley para las partes, y solo puede ser invalidado por mutuo acuerdo o por causas legales, o por tratarse de una cláusula ineficaz; y expresó: Entonces, ha de señalarse, de lo acordado por las partes en el contrato de trabajo, bien puede colegirse, los viáticos percibidos por el actor constituyen salario en un 80%, porcentaje que por expresa disposición de las partes, equivale a la parte destinada a proporcionar manutención y alojamiento, sin embargo de acuerdo con el artículo 17 de la Ley 50 de 1990, se requiere además que estos hayan sido permanentes y no ocasionales, extraordinarios, no habituales o poco frecuentes; bajo esa premisa, y dada la argumentación expuesta por la recurrente, referida a la connotación salarial de los viáticos percibidos por el actor, de una parte, por considerarlos habituales y permanentes, y de otra, por cuanto estima que las actividades desarrolladas en ejecución del contrato de colaboración para la ejecución del Plan Maestro de Refinería de Cartagena no fueron extraordinarios sino que corresponden al giro ordinario de los negocios de la demandada ECOPETROL S.A., corresponde a la Sala determinar si en el presente asunto, de acuerdo a las circunstancias particulares, los aludidos viáticos fueron de carácter permanente, o si por el

contrario, como lo determinó la Juez de primera instancia no lo fueron, no sin antes precisar que lo consignado en el Acuerdo Denominado «ACUERDO DE COLABORACIÓN EN EL MARCO DEL PROYECTO DE MODERNIZACIÓN Y AMPLIACIÓN DE LA REFINERÍA DE CARTAGENA» (fls. 56 a 67), particularmente en su numeral 3.2 (fi. 59) no resultaría oponible al actor, por cuanto lo claro es que el empleador tal como se anotó, resultó ECOPETROL, quien desde luego debía cumplir su obligación como tal, sin que el aludido punto laboral, simulándolos o buscando una tercerización contrariando los derechos mínimos reflejados en el ordenamiento 9

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Radicación n.° 64122 laboral, incluso cuando en todo caso, REFICAR debía comunicar a ECOPETROL de los aludidos viajes, y previamente autorizados por ECOPETROL, tal como así se pactó en el Acuerdo de Colaboración referido, en el inciso 2° de la Cláusula 3.2 (fls. 59-60). Indicó que la certificación expedida por Reficar a folio 47, daba cuenta de los viajes realizados por el demandante, reflejándose el pago de los viáticos en nueve ocasiones, a saber:

CAIVTID AD DE VALOR

FECHAS SALIDA Y REGRESO DIAS RECONOCIDO Jul 29 a jul 31 de 2009 3 $2,090,839

Sep 20 a sep 29 de 2009 10 $5,794,693 Oct 19 a oct 30 de 2009 12 $8,558,456

Nov 29 a dic 11 de 2009 13 $8,685,216 Dic 16 a dic 17 de 2009 2 $0 Feb 28 a mar 12 de 2010 13 $3,941,933 Mar 23 a mar 31 de 2010 9 $5,577,889 Abr 11 a abr 29 de 2010 19 $10,562,915 May 16 a jun 5 de 2010 21 $9,132,930 Jun 20 a jul 17 de 2010 28 $14,588,973

TOTALES 127 $68,933,844

Luego expuso: De la relación anterior puede evidenciarse, el actor realizó desplazamientos fuera de la ciudad de trabajo, durante 127 días de servicios, en diez de los doce meses examinados, de los cuales el menor lapso de duración fue de 9 días continuos y el mayor de 28, para un promedio de 10.5 días al mes, las cuales sin lugar a discernimientos, en razón de su frecuencia y cantidad, a juicio de la Sala, deben considerarse permanentes, conforme al entendimiento jurisprudencial vertido entre otros, en la Sentencia de Casación Laboral proferida dentro de la radicación No. 34625 del 14 de julio de 2009.

Ahora bien, a efecto de esclarecer lo relacionado con el carácter ordinario o extraordinario de las comisiones que dieron lugar al pago de viáticos, puede advertirse, de conformidad con el acuerdo de colaboración obrante a folios 56 a 80 y 255 a 279, ECOPETROL abrió solicitud de ofertas cerradas, cuyo objeto, entre otros, era la constitución de una nueva sociedad, a la que ECOPETROL aportaría la «REFINERÍA», y que tendría entre sus objetivos, llevar

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10 Radicación n.° 64122 a cabo el proyecto de Ampliación y Modernización de la misma; en virtud de ello y con posterioridad a la adjudicación se constituyó REFICAR sociedad de la cual ECOPETROL es propietario del 48.9% (Nral. 1-2 fi. 56); observándose, además, en el citado acuerdo de colaboración, ECOPETROL se comprometió a aportar el personal idóneo, con dedicación exclusiva al provecto, y, como único y exclusivo empleador, a cumplir con las obligaciones que las leyes, contratos laborales, convenciones o pactos colectivos que resulten aplicables, le impongan (Cláusula primera, numeral 1.11., literales a y b, fis. 57 y 58). Igualmente, ratificando lo anterior, afirmó la parte demandada en su respuesta al hecho 2° del libelo, «en virtud de un acuerdo de colaboración en el Marco del Proyecto de Modernización y Ampliación de la Refinería de Cartagena suscrito entre la Empresa de Refinería de Cartagena S.A. y Ecopetrol se acordó el envío de algunos trabajadores de Ecopetrol de manera temporal para desempeñar las funciones propias de sus cargos para el desarrollo del proyecto»; todo lo cual permite colegir sin lugar a dudas, las labores desempeñadas por el actor durante los períodos de comisión, fueron las propias de su cargo, es decir las que desempeñaba en virtud del contrato inicialmente suscrito con ECOPETROL S.A. (fis. 29 a 31 y 136 a 138) y en esa medida,

contrario a lo considerado en sentencia inicial, eran de naturaleza ordinaria y habitual. Así las cosas, habida cuenta que los viáticos percibidos por el actor en los períodos de comisión reseñados, fueron permanentes, en razón de su cantidad y frecuencia, aunado a la naturaleza ordinaria y habitual de las labores desempeñadas durante las citadas comisiones, en consideración de la Sala, dichos viáticos tienen connotación salarial, eso sí, de acuerdo a lo pactado por las partes en el contrato de trabajo (cláusula 10" fi. 30), en un 80%, del valor total pagado que asciende a $68.933.844, arrojando un valor por este concepto de $55.145.075 (fi. 47). (Subrayas y negrillas propias del texto) Así las cosas, consideró que había lugar a la reliquidación de la pensión de jubilación del demandante, en los siguientes términos: [...] adicionando, a la suma de $62.998.201, tenida en cuenta por ECOPETROL S.A. al reliquidar la pensión de jubilación, en el ítem "certificado de ganancias" (fi 82 y 150) el valor de $55.147.075, correspondientes al 80% de las sumas recibidas por el demandante a título de viáticos, según los datos consignados en la relación visible a folio 47, obteniéndose un total de $118.145.276, para un promedio SCLAJPT-10 V.00 I I Radicación n.° 64122 mensual de $9.845.439, al cual se le aplica el 75%, arrojando una mesada pensional de $7.384.080, para el ario 2010.

De otra parte, en lo referente al reajuste de las prestaciones sociales y demás acreencias laborales legales y extralegales del demandante, expresó: [...] la prueba resulta precaria en orden a acreditar el pago parcial de dichos emolumentos, nótese que ninguno de los supuestos lácticos expuestos en el libelo, se dirigió al sustento de tal pretensión, aunado a que lo pretendido en los numerales 3.2 y 3.3 del respectivo acápite fue el reajuste de dichos rubros y no su pago (fi. 3), y aunque, la pasiva alegó documentales en las cuales se relacionan valores por estos conceptos, ninguno de ellos provee certeza a la Sala en cuanto al valor realmente pagado al demandante, como tampoco del valor realmente tomado como salario base de su cálculo, a manera de ejemplo, pueden citarse las siguientes inconsistencias: A folio 139, se incorporó documento denominado «BOLETA CESANTÍAS FINAL», en la cual se consigna un valor de $10.981.380, por éste concepto, correspondiente a los 7 meses laborados en el año 2010, como allí se consigna, suma que supera el valor de las cesantías calculadas sobre el salario promedio devengado en el último año, que ascendió a $9.845.439, tal como quedó visto, sin que, como se dijo, se pueda tener certeza del valor realmente pagado por éste concepto. Similar situación se presenta con las restantes pretensiones sociales legales y las primas convencionales, prima o auxilio de vacaciones, prima de antigüedad, anual y quinquenal, vacaciones y ahorro cavipet rol, pues los únicos documentos que contienen una relación de

valores por algunos de esos conceptos son los obrantes a folio 140, y 145 a 147, en los cuales se consignan sumas distintas, sin que se tenga certeza a qué periodos corresponden realmente las cuantías relacionadas, ni cuales fueron los valores efectivamente pagados f..] Así las cosas, ante el escaso material de prueba en relación con el pago parcial de las acreencias laborales y extralegales aducido, la cual tampoco encontró apoyo en los supuestos fácticos invocados en el libelo, no podrá accederse a su reajuste, por efecto de la connotación salarial reconocida a los viáticos devengados por el demandante.

IV. RECURSO DE CASACIÓN

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Radicación n.° 64122 Ambas partes presentaron recurso de casación, los cuales fueron concedidos por el tribunal y admitidos por la corte; se resolverá en primer lugar el interpuesto por Ecopetrol SA, debido a que su prosperidad tornaría innecesario por sustracción de materia, avocar el otro.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que se: f...1 CASE PARCIALMENTE la sentencia proferida por el

Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. - Sala Laboral -, de fecha 23 de abril de 2013, en cuanto revocó parcialmente el ordinal PRIMERO de la sentencia de primera instancia de fecha 6 de marzo de 2013 y en consecuencia condena a la reliquidación de la mesada pensional del actor en la suma inicial de $7.383.080, a partir del 31 de julio de 2010,

cuyas diferencias, calculadas de manera retroactiva, teniendo en cuenta el valor reconocido por la demandada, por trece mesadas al ario, y aplicando el incremento anual dispuesto por el Gobierno Nacional, ascienden a $126.309.844,73 a 31 de marzo de 2013, de conformidad con la liquidación que se incorpora al presente fallo, valores que deberán ser indexados al momento de su pago de conformidad con la fórmula expuesta en la parte motiva de éste proveído. Y para que en sede de instancia confirme la sentencia de primera instancia de fecha 6 de marzo de 2013, proveyendo en costas a la parte demandante. Con tal propósito formuló un cargo, que fue replicado, y será resuelto a continuación.

VI. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia de violar por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida: «[...] artículo 130 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con

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Radicación n.° 64122 los artículos 1 del Decreto 2027 de 1951, 127 y 467 del Código Sustantivo del Trabajo, Título preliminar art. 10 del Código Civil; artículos 51, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social y artículos 174, 175, 177, 187, 194, 195, 197, 251, 253 y 254 del Código de Procedimiento Civil». Indicó que ello tuvo lugar por haber incurrido el tribunal en los siguientes errores de hecho evidentes: - Dar por demostrado sin estallo, que el demandante realizó viajes entre julio 18 de 2009 a julio 17 de 2010.

• Dar por demostrado sin estado, que dentro del documento de anticipos y legalizaciones de Jairo Páez (demandante), se establecieron los destinos por los cuales se generaron viáticos entre julio 18 de 2009 a julio 17 de 2010. - Dar por demostrado sin estarlo, que el período a liquidar era el último año promedio de servicios. - Dar por demostrado sin estarlo, que los anticipos entregados al demandante era el valor de viáticos. - Dar por demostrado sin estarlo, que el valor dado por el Tribunal como viáticos en pesos, correspondía a lo entregado en dólares u euros. - Dar por demostrado sin estarlo, que los viajes realizados por el demandante constituían salario. - No dar por demostrado estándolo, que la pensión de jubilación reconocida lo fue con fundamento en la Convención Colectiva de Trabajo y los factores de negociación corresponden a esa negociación colectiva, que no fue aportada como prueba al proceso. - Dar por demostrado sin estarlo, que las funciones establecidas para el cargo de Profesional ISS, pactado en el escrito de contrato de trabajo, eran las mismas al terminar el contrato de trabajo.

Como pruebas erróneamente apreciadas relacionó: • Contrato de trabajo a término indefinido (folios 29 a 31 y 136 a 138 del cuaderno principal). • Anticipos y legalizaciones de Jairo Páez (folio 47 del cuaderno principal). • Acuerdo de colaboración en el marzo del proyecto de SCLAWT-10 V.00 14 09\ Radicación n.° 64122 modernización y ampliación de la Refinería de Cartagena (folios

56 a 80 y 225 a 279 del cuaderno principal» • Reliquidación Pensión de Jubilación (folios 82 - 83 y 150151 del cuaderno principal). • Boleta Cesantías Final (folios 139 del cuaderno principal). • Listado de Acumulados por Identificación del 01/ 11/ 2009 al 31/ 08/ 2010 (folio 140 del cuaderno principal). • Certificado Ganancias para Pensión 01/ 08/ 2009 hasta 30/ 07/ 2010 (folios 145, 146 y 147 del cuaderno principal). • Liquidación pensión de Jubilación (folios 148 - 149 del cuaderno principal). • Reliquidación Pensión de jubilación (folios 150151 del cuaderno principal). • Piezas procesales del escrito de demanda y.su contestación (folios 2 a 11 y 94 a 113 del cuaderno principal). Y, la confesión realizada al dar respuesta al hecho décimo sexto del libelo introductorio (f.° 97 del cuaderno principal). También señaló como pruebas no apreciadas: • Comunicación al demandante por parte de la Coordinadora de Pensiones (E) CLAUDIA LILIANA AVILA MEDINA, sobre el reconocimiento de la pensión de jubilación (folio 81 del cuaderno principal). • Descripción de cargo 32004163 - Profesional Especialista RyP (folios 209 a 212 del cuaderno principal). • Descripción de cargo 32004163 - Profesional 1.AVRP (folios 213 a 216 del cuaderno principal). • Descripción de cargo Profesional Senior de Análisis Tecnológico

(folios 217 - 217 Bis del cuaderno principal). • Acuerdo 01 de 1977 (folios 218 a 252 del cuaderno principal). • Certificación de cargos del 1 de septiembre de 2009 al 30 de julio

SCIAJPT-10 V.00 15

Radicación n.° 64122 de 2010 como profesional especialista RyP (folios 280 del cuaderno principal). En el desarrollo del cargo, luego de relacionar el art. 130 del CST, expresó que en la cláusula décima sexta del contrato de trabajo suscrito con el señor Páez Cano, el 16 de febrero de 1990, se consagró lo concerniente a los viáticos, acuerdo anterior a la vigencia de la Ley 50 de 1990, 1° de enero de 1991, lo que significa que lo pactado allí, tuvo lugar en data anterior a la reforma del Código Sustantivo de Trabajo, en donde se adicionó la figura de los viáticos accidentales, que en ningún caso constituyen salario. Adujo que el tribunal se equivocó en la apreciación del documento denominado «ACUERDO DE COLABORACIÓN EN EL MARCO DEL PROYECTO DE MODERNIZACIÓN Y AMPLIACIÓN DE LA REFINERÍA DE CARTAGENA», que en su cláusula tercera consagró lo concerniente a las políticas para el manejo de personal, según la cual, estaba a cargo de Reficar «a su propio costo», y especificó el suministro de tiquetes aéreos y otros medios de desplazamiento, estipendios para gastos de alimentación y manutención, y estadía en hoteles, además, se otorgó la facultad de que

Reficar lo hiciera con base en sus procedimientos y políticas aplicables a sus empleados, por lo que no resulta de recibo lo expresado por el ad quem, en el sentido de que: [ ..] no resultaría oponible al actor, por cuanto lo claro es que el empleador tal como se anotó, resultó ECOPETROL, quien desde luego debía cumplir su obligación como tal, sin que el aludido punto del acuerdo tenga la virtualidad de desvanecer los derechos que surjan del vínculo laboral, simulándolos o buscando una tercerización contrariando los derechos mínimos reflejados en el ordenamiento laboral, incluso cuando en todo caso, REPICAR

SCLAIPT-10 V.00 16

Radicación n.° 64122 debía comunicar a ECOPETROL de los aludidos viajes, y previamente autorizados por ECOPETROL, tal como así se pactó en el Acuerdo de Colaboración referido, en el inciso 2 de la Cláusula 3.2. Señaló que para el colegiado lo consagrado en la cláusula 3.2 no tiene incidencia en la obligación suya no obstante, si hubiera aplicado la misma, habría concluido que en el convenio existe un acuerdo especial sobre los viajes al exterior y viáticos, que eran de cargo de Reficar, y como se trata de una norma especial sobre las obligaciones generales de la demandada, debió analizar correctamente dicho documento, y entender su aplicación preferente sobre el numeral 3.1; no se trataba de desvanecer derechos del opositor, pues los viajes eran consignados y requeridos de acuerdo con la necesidad de Reficar, por ello se reguló expresamente la materia, y la tabla de viajes que aplicó el

fallador, se refiere supuestamente al tiempo que estuvo con Reficar, sin que se presentara una tercerización o una simulación. Agregó que al actor se le contrató para que realizara viajes en el territorio nacional, y como hizo parte del personal de apoyo al proyecto Reficar, resulta claro que, si tenía que hacer viajes internacionales, estuviese regulado en forma expresa, como sucedió en el convenio. Indicó que el juez de la apelación también apreció en forma equivocada el documento de folio 47 del cuaderno principal, que corresponde a «ANTICIPOS Y LEGALIZACIONES DE JAIRO PÁEZ CANO», debido a que tomó como valores de

SCLAWT-10 V.00 17

Radicación n.° 64122 viáticos, la suma