CSJ - SL1025-2019

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestion N.' 1 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL1025-2019 Radicación n.° 72928 Acta 10 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de marzo de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 14 de julio de 2015, en el proceso ordinario laboral que instauró ALEX JHON ROJAS RICO contra la entidad recurrente.

I. ANTECEDENTES Alex Jhon Rojas Rico convocó a juicio a la AFP Porvenir S.A., con el fin que se condenara al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, en cuantía equivalente al 54% del ingreso base de cotización de los últimos diez años, a partir del 4 de febrero de 2012, junto con las mesadas adicionales

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Radicación n. 72928 y los reajustes legales. Así mismo, solicitó el pago de los intereses moratorios, la indexación de las mesadas pensionales, lo que resulte probado ultra o extra petita y las costas del proceso. Como fundamento de sus pretensiones, manifestó que nació el 20 de febrero de 1969; que se afilió al régimen de ahorro individual con solidaridad, administrado por la AFP Porvenir; que cotizó los siguientes periodos en esa AFP: i)

desde febrero de 2001 hasta julio de 2002, con el Colegio Jonatahn Swift Ltda.; ti) de noviembre de 2005 a diciembre de 2006, con Adriana Lucía Rey Garzón; iii) entre marzo de 2006 y mayo de igual año, con el Instituto Herbert Spencer; iv) de agosto de 2006 a octubre de igual año, con Marcos Alirio Cetina Castillo; y v) de febrero de 2007 a marzo de esa misma anualidad con la Asociación de Padres de Familia del Gimnasio Militar «LA». ~ De otro lado, expuso que igualmente prestó sus servicios como docente en provisionalidad a la Secretaria de Educación del Distrito en los siguientes ciclos: 27/05/2008 | 19/06/2008 7/07/2008 | 13/07/2008 14/07/2008 | 12/08/2008 13/08/2008 | 11/09/2008 12/09/2008 | 2/10/2008 14/10/2008 | 14/11/2008 19/11/2008 | 12/12/2008 26/01/2009 | 28/04/2010 Relató que, durante los periodos previamente mencionados, los aportes al riesgo de pensión fueron SCLAJPT-10 v.00 Radicación n. 72928 efectuados al Fondo Prestacional del Magisterio, tal como se colige de la certificación expedida por la Secretaría de Educación. Luego, volvió a cotizar a la AFP Porvenir S.A entre marzo de 2011 y junio de esa misma anualidad con la Fundación el. Camino y desde octubre de 2011 hasta la fecha de

presentación de la demanda, pero efectuando aportes como trabajador independiente. Indicó que a través de la comunicación 93576 del 1° de octubre de 2012, la aseguradora Seguros de Vida Alfa S.A., le notificó que había sido calificado con una pérdida de capacidad laboral equivalente al 67.50% de origen común y con fecha de estructuración 4 de febrero de igual año, lo que guarda relación con el dictamen expedido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez, el 20 de abril de 2012, el cual se encuentra en firme, toda vez que no fue recurrido. Narró que el 6 de noviembre de 2012, le solicitó a la AFP Porvenir S.A. el reconocimiento de la pensión de invalidez, no obstante, esa entidad se abstuvo de concederla, bajo el argumento de que no cumplía el requisito «de haber cotizado 50 semanas dentro de los tres años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez». Finalmente, explicó que el 27 de febrero de 2013 deprecó ante la demandada un nuevo estudio de la prestación pensional de invalidez, pero la entidad mantuvo la negativa inicial, pero esta vez con fundamento en que «los

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Radicación n. 72928 periodos en los cuales se realizaron aportes al Fondo Prestacional del Magisterio no podían ser tenidos en cuenta [...] para validar el cumplimiento del número de semanas exigidas para acceder a la pensión de invalidez según los requisitos establecidos por el artículo 39 de la Ley 100 de 1993. Al dar respuesta a demanda, la AFP Porvenir S.A. se

opuso a la totalidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó como ciertos la fecha de nacimiento del demandante; que éste se afilió al régimen de ahorro individual con solidaridad, administrado por ese fondo y que sus diferentes empleadores realizaron los aportes correspondientes, pero precisó que en los periodos de enero, febrero, julio, noviembre y diciembre de 2006 no se reportaron pagos al riesgo de pensión a favor del actor, así como tampoco entre noviembre de 2012 y febrero de 2014; Igualmente aceptó como cierta la notificación que le hizo la Aseguradora Seguros de Vida Alfa S.A., del porcentaje de pérdida de capacidad laboral, su origen común y la fecha de estructuración; que tal notificación guarda relación con el dictamen expedido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez; la solicitud de reconocimiento pensional que presentó el demandante y su respuesta desfavorable. De los demás supuestos fácticos dijo que no le constaban. En su defensa precisó, que no había lugar a otorgar el reconocimiento de la pensión de invalidez solicitada, por cuanto el demandante a la fecha de estructuración, 4 de febrero de 2012, no cumplió con el requisito exigido por el

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Radicación n. 72928 artículo 39 de la Ley 100 de 1993, consistente en acreditar un mínimo de 50 semanas aportadas dentro de los tres años inmediatamente anteriores al momento de la estructuración de la invalidez, es decir, entre el 4 de febrero de 2009 y el mismo día y mes del año 2012.

Propuso como excepciones de fondo las de inexistencia de la obligación, ausencia de derecho sustantivo, falta de cumplimiento de los requisitos, cobro de lo no debido, prescripción, buena fe y compensación. IL SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Tres Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, profirió fallo el 23 de febrero de 2015, en el que resolvió:

PRIMERO: CONDENAR a la demandada FONDO DE PENSIONES OBLIGATORIAS PORVENIR S.A. a RECONOCER a ALEX JHONN ROJAS RICO identificado con C.C. No. 79.507.976 pensión de invalidez a partir del 4 de febrero de 2012 con las correspondientes mesadas ordinarias y adicionales.

SEGUNDO: DETERMINAR cómo retroactivo pensional cuantificado del 4 de febrero de 2012 hasta febrero de 2015 la suma de $25.533.400.

TERCERO: EXCEPCIONES conforme lo expuesto se declara no probada la excepción de prescripción, el Despacho se releva del estudio de las demás propuestas.

CUARTO: INTERESES MORATORIOS deberán ser reconocidos a partir del 6 de enero de 2013 y hasta que se produzca su pago.

QUINTO: COSTAS de esta instancia a cargo de la demandada.

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II. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apelaron las partes y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia proferida el 14 de julio de 2015, confirmó íntegramente el

fallo de primer grado, e impuso costas en esa instancia a la demandada. El Tribunal puntualizó que de conformidad con lo expuesto en los recursos de apelación presentados por las partes, el problema jurídico a resolver en la alzada se circunscribía a determinar si el demandante acreditó el requisito de las 50 semanas cotizadas dentro de los tres años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, pero que previamente se debía establecer si los aportes efectuados por el actor con destino al Fondo Prestacional del Magisterio deben ser incluidos en el cómputo de semanas cotizadas dentro de los tres años anteriores a la estructuración de la invalidez. En tal sentido memoró que el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, definió al régimen prestacional de los docentes según se hubieren vinculado al servicio público educativo antes o después de la entrada en vigencia de dicha ley, así: para los docentes nacionales «nacionalizados y territoriales» que estaban vinculados al servicio público educativo oficial al momento de entrar en vigencia tal compendio normativo, el régimen pensional era el establecido por las normas que los regían para esa fecha, es decir, la Ley 91 de 1989 y las demás normas concordantes y aplicables, pero a los docentes SCLAIPT-10 v.00 Radicación n. 72928 vinculados con posterioridad a su entrada en vigencia, los regulaba el régimen de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 con los mismos requisitos exigidos, «excepto la edad de pensión de vejez, que será de 57

años, tanto para mujeres como para hombres, quienes eran afiliados al fondo de prestaciones sociales del magisterio por disposición de la misma ley, aspecto que fue ratificado por el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005. Aseguró que en el caso concreto, se encontró que el actor desde el año 2001 estaba afiliado al régimen de ahorro individual con solidaridad a través de la AFP Porvenir S.A., tal como lo aceptan las partes en el proceso, sin embargo, a partir del 27 de mayo de 2008, el accionante comenzó a prestar sus servicios a favor de la Secretaría de Educación Distrital, entidad que efectuó sus aportes de manera dnterrumpida» al Fondo Prestacional del Magisterio hasta el día 28 de abril de 2010, como lo acreditan los documentos de folios 33 y 94 a 100. En ese orden consideró el sentenciador, que era dable concluir que el accionante durante el periodo de tiempo en el que prestó sus servicios a la Secretaría de Educación Distrital, hizo parte del régimen pensional consagrado en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, en tanto su vinculación fue posterior a la vigencia de dicha normativa, de manera que las disposiciones que regían su situación pensional lo eran la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003 en lo relativo al régimen de prima media con prestación definida, exceptuando la edad exigida para acceder a la pensión de

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Radicación n. 72928 vejez, la cual como ya se dijo corresponde a 57 años.

Indicó, que en esa medida, las cotizaciones realizadas al Fondo Prestacional del Magisterio debían ser tenidas en cuenta dentro del cálculo de las semanas cotizadas en los tres años anteriores a la estructuración de la invalidez del promotor del proceso, por cuanto las mismas fueron aportadas a éste, pero siendo afiliado al sistema integral de pensiones, específicamente al régimen de prima media con prestación definida, cuyos aportes o semanas de cotización deben sumarse para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, con independencia de que las mismas sean cotizadas a cualquiera de ellos y de conformidad con el literal g del artículo 13 de la Ley 100 de 1993. Adujo que el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, establece expresamente que tendrán derecho a la pensión de invalidez el afiliado que ha cotizado 50 semanas en los tres años anteriores a la fecha de estructuración, cuando el riesgo se ha causado por enfermedad, sin que la norma excluya ningún tipo de cotización que el interesado haya realizado al sistema, siendo evidente que no existe motivo para exceptuar los aportes que el actor realizó al régimen de prima media a través del Fondo Prestacional del Magisterio. Por último, concluyó que el accionante cotizó al sistema un total de 102.5 semanas dentro de los tres años anteriores a la fecha de estructuración de su invalidez, esto es, entre 4

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Radicación n. 72928 de febrero 2009 y el 4 de febrero de 2012, discriminadas así:

[...] 38.48 semanas con destino a la accionada de conformidad con las historias laborales de folios 17 a 24 y 94 a 100 las cuales cuentan con valor probatorio en tanto fueron allegadas por ambas partes; se aclara que no se incluyeron los ciclos en los que figuran la reseña denominada «comisión cesante» contrario a lo que realizó al juzgado de primera instancia, pues la misma se refiere a la comisión que recauda la administradora accionada por la administración de los ahorros de las personas que se encuentran cesantes y no se encuentran efectuadas cotizaciones de conformidad con lo que prevé el artículo 39 del Decreto 656 de 1994, cuyos límites son regulados por la Superintendencia Financiera de Colombia. A las primeras 38.48 semanas se suman 63.57 semanas resultantes de las cotizaciones efectuadas por el actor con destino al fondo prestacional del magisterio entre 4 de febrero de 2009 y el 28 de abril de 2010, acreditadas a folio 33. Bajo esas consideraciones, asegura que, el actor cumplió a cabalidad los requisitos exigidos para disfrutar de la pensión de invalidez, por tanto, se debe confirmar la decisión condenatoria del a quo.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la AFP Porvenir S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la entidad recurrente que la Corte case totalmente la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, revoque la decisión condenatoria del juez de primer grado y, en su lugar, absuelva a la AFP Porvenir S.A.

de todas las pretensiones incoadas por el promotor del

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Radicación n. 72928 proceso. Con tal propósito, por la causal primera de casación laboral, formula tres cargos, que obtuvieron réplica, de los cuales se estudiarán de manera conjunta los dos primeros, por cuanto se encaminan por la misma senda de violación denuncian similar elenco normativo, se valen de una argumentación que se complementa y persiguen idéntico fin, para luego abordar el análisis del tercer ataque.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 1, 12, 13, 48 y 53 de la Constitución Política, lo que llevó a infringir directamente el artículo 1° Ley 860 de 2003 y el artículo 27 del Código Civil.

En la demostración del cargo, la entidad recurrente sostiene que no discute las conclusiones fácticas a las que arribó el Tribunal, en particular las siguientes: i) que el demandante fue «declarado inválido» con un porcentaje de pérdida de capacidad laboral del 67,50%, de origen común y fecha de estructuración el día 4 de febrero de 2012; ii) que «a esta fecha solo tenía cumplidos 38,48 semanas cotizadas» al Régimen de Ahorro Individual del Sistema de Pensiones, en los tres años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez; iii) que anteriormente prestó servicios temporales a la Secretaría de Educación del Distrito Capital y cotizó al Fondo Prestacional del Magisterio.

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Radicación n. 72928 Precisado lo anterior, asevera que el error que cometió el Tribunal consistió en otorgar la pensión de invalidez pretendida, pues al arribar a esa decisión infringió varias normativas, entre otras, el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, que modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, toda vez que esa disposición le exige al actor tener 50 semanas cotizadas dentro de los tres años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración, densidad que evidentemente el demandante no alcanzó, ya que como quedó visto, fue un hecho indiscutido que en ese lapso de tiempo solamente alcanzó una densidad de 38,48 semanas reportadas. De suerte que sí el Tribunal hubiese interpretado acertadamente esa normativa, no habría otorgado el derecho pensional reclamado. Sostiene que la alzada «acudió a esta norma» para afirmar que el reconocimiento de una pensión de invalidez, como la pretendida por el actor, se puede conceder teniendo en cuenta la sumatoria de las semanas cotizadas en los distintos regímenes existentes en el sistema de seguridad social; razonamiento que para le censura, debe estar soportado en la certeza probatoria; es decir, que el derecho a la pensión de invalidez se conceda siempre y cuando el afiliado haya cotizado el número de semanas mínimas para obtener la pensión reclamada en el régimen de ahorro individual. De otro lado, afirma que el fallador de segundo grado al confirmar la decisión condenatoria del a quo, «entendió mal el artículo 48 de la Constitución Política, ya que como quedó

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Radicación n. 72928 probado en el proceso, aceptado por el Tribunal y no se discute en esta vía, el demandante cotizó fue al Fondo Prestacional del Magisterio, por tanto, no podía el ad quem otorgar la pensión de invalidez sustentado en esta disposición, porque se olvidó que tanto el parágrafo transitorio 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, que adicionó el citado artículo 48 superior, como el mismo artículo 81 de la Ley 812 de 2003, reafirman que el régimen pensional de los docentes, «es el dispuesto en esa ley» en forma integral, pues de lo contrario, «como en efecto lo hizo el Tribunal, se vulnera lo dispuesto en el artículo 12 Ley 100 de 1993 que advierte que el Sistema General de Pensiones está compuesto por dos regímenes solidarios pero excluyentes (prima media y ahorro individual), por lo que no se pueden mezclar disposiciones de uno y otro régimen, sin romper la regla jurídica de la expresa exclusión de tales regímenes pensiónales». Aduce que si el fallador de alzada, en un examen sistemático de las normas consideradas violadas, hubiera tenido en cuenta tales disposiciones jurídicas y su separación o exclusión que impide su sumatoria, ello para no romper la regla de inexindibilidad dispuesta en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, no habría arribado a la decisión condenatoria como sucedió. Asevera que el juzgador de segundo grado también dejó de lado el correcto sentido del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 que en su literal g) establece: «Para el reconocimiento de

las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes se tendrá en cuenta la suma de las semanas

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Radicación n. 72928 cotizadas a cualquiera de ellos»; pues si se parte de la premisa indiscutida, que el demandante sólo cotizó en los últimos tres años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, un total de 38,48 semanas, resulta evidente que erró en la interpretación de esta disposiciones, puesto que a pesar de la sumatoria de las semanas en uno y otro régimen como lo ordena el literal mencionado, el Ad quem «acepta que en esos últimos tres años el demandante no alcanzó a cumplir el requisito legal del artículo 39 Ley 100 de 1993 para tener derecho a una pensión de invalidez». Por último, el censor citó algunos pasajes de la sentencia CSJ SL, 22 abr. 2008, rad. 32392.

VII. LA RÉPLICA El opositor asegura que el Tribunal no incurrió en la violación normativa denunciada, pues los escenarios regulados por el parágrafo transitorio 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, deben interpretarse de manera sistemática y complementaria; que el demandante conforme a las pruebas allegadas en su oportunidad al proceso, fue beneficiario del régimen de prima media, por cuenta de su vinculación como docente a la Secretaria de Educación del Distrito y su afiliación al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio; y que por aplicación extensiva de dicho régimen, el actor tiene derecho a que los aportes efectuados a ese fondo, le sean computados para efectos de acceder a su pensión de

invalidez deprecada, debido a que se entiende cobijado por lo previsto en el literal g) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993.

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VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, lo que condujo a infringir directamente los artículos 1° de la Ley 860 de 2003, 12 y 288 de la Ley 100 de 1993, 27 del Código Civil y 48 de la

Constitución Política. En la demostración aduce que tanto el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, como el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005 que adicionó el artículo 48 Constitución Política, reafirman que el régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, es el establecido para el Magisterio en: i) las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la Ley 812 de 2003; y, ii) para los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, se les aplicarán los derechos de prima media establecidos en el Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 ibídem; «dando a entender que se trata de un régimen especial al cual no podía el ad quem acudir so pretexto de darle aplicación para confirmar la decisión del A quo». El recurrente reitera los argumentos del primer cargo, entre ellos, que si como lo tiene aceptado el Tribunal y no es

objeto de discusión, si el demandante en el pasado cotizó al Fondo Prestacional del Magisterio, no se podía confirmar la

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Radicación n.° 72928 condena por la pensión de invalidez «sustentado en esta disposición, porque se olvidó que tanto el Parágrafo Transitorio 1 del artículo 48 Constitucional adicionado por el Acto Legislativo 01 de 2005, como el mismo artículo 81 de la Ley 812 de 2003, advierten que el régimen pensional de los docentes es el dispuesto «en esa ley en forma integrab, pues de lo contrario, como en efecto lo hizo el Tribunal, se vulnera lo dispuesto en el artículo 12 Ley 100 de 1993 que advierte que el Sistema General de Pensiones está compuesto por dos regímenes solidarios pero excluyentes (prima media y ahorro individual), por lo que no se puede mezclar disposiciones de uno y otro régimen, sin romper la regla jurídica de la expresa exclusión de tales regímenes pensiónales. Igualmente hace cita de los mismos pasajes de la sentencia CSJ SL, 22 abr. 2008 rad. 32392.

IX. LA RÉPLICA En esta segunda acusación, el opositor sostiene que la aplicación e interpretación del artículo 12 de la Ley 100 de 1993 aquí denunciado, no evidencia la imposibilidad de acumular los tiempos cotizados a través del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y los efectuados a la cuenta de ahorro individual del demandante, por el contrario, dicha normativa debe interpretarse bajo la prerrogativa contenida en el artículo 31 del Decreto 692 de

1994, el cual transcribió, en el sentido que permite, tanto al fondo como a cualquiera de las administradoras de pensiones, manejar los aportes de los docentes.

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X. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida para el ataque no son objeto de discusión los siguientes supuestos fácticos establecidos por el Tribunal: i) que desde el año 2001, el actor se encontraba afiliado al régimen de ahorro individual con solidaridad a través de la sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A.; ii) que a partir del 27 de mayo de 2008 prestó sus servicios para la Secretaría de Educación Distrital, entidad que le aportó de manera interrumpida al Fondo de Prestaciones del Magisterio hasta el 28 de abril de 2010; iii) que la Junta Regional de Calificación de Invalidez calificó al actor con una pérdida de capacidad laboral del 67.50% por enfermedad común y fecha de estructuración 4 de febrero de 2012; iv) que en los tres años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, esto es, del 4 de febrero de 2009 al 4 de febrero de 2012, el demandante cotizó un total de 102.5 semanas, de las cuales 38.48 se aportaron al Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. y 63.57 fueron sufragadas al Fondo Prestacional del Magisterio.

Del mismo modo, no fue objeto de discusión en las instancias que el demandante estuvo afiliado a la AFP Porvenir desde el 23 de febrero de 2001, y para la fecha de

estructuración de invalidez (4 de febrero de 2012), permanecía afiliado a esa AFP, pues su última cotización lo fue para el ciclo de octubre de año 2012 (£.°100).

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Radicación n. 72928 En este asunto, el Tribunal considera que era dable concluir que el actor durante el tiempo que prestó sus servicios a la Secretaría de Educación Distrital hizo parte del régimen pensional consagrado en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, por cuanto su vinculación como docente fue con posterioridad a la vigencia de esa norma, y en esa medida los preceptos legales que rigen su situación pensional, lo son la Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, en lo relativo al régimen de prima media con prestación definida, exceptuando la edad para acceder a la pensión de vejez, que corresponde a 57 años; que en ese orden las cotizaciones realizadas al Fondo Prestacional del Magisterio deben tenerse en cuenta dentro del cálculo de las semanas cotizadas en los tres años anteriores a la estructuración de la invalidez, en cuanto las mismas fueron aportadas al Fondo, pero siendo afiliado al Sistema General Integral en pensiones, concretamente al régimen de prima media con prestación definida; que además el literal g) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, permite la sumatoria de lo cotizado en los dos regímenes. La Censura por su parte estima que el Tribunal interpretó erróneamente, entre otros, el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, que modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, porque consideró que la citada disposición autorizaba

el reconocimiento de la pensión de invalidez con la sumatoria de las semanas cotizadas en «ambos regímenes», pero que la misma se causa siempre que el afiliado haya cotizado el número de semanas mínimas para obtener la citada pensión en el régimen de ahorro individual; que la alzada también le dio una inteligencia equivocada al artículo 48 de la

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RS TS o Radicación n. 72928 Constitución Política, adicionado por el Acto Legislativo O1 de 2005, por cuanto el juzgador no podía otorgar la pensión sustentado en esta disposición, ya que es un hecho indiscutido que el actor cotizó al Fondo Prestacional del Magisterio, y la norma superior así como el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, reafirman que el régimen pensional de los docentes, «es el dispuesto en esa ley» en forma integral, pues de lo contrario se vulnera lo dispuesto en el artículo 12 Ley 100 de 1993 «que advierte que el Sistema General de Pensiones está compuesto por dos regímenes solidarios pero excluyentes (prima media y ahorro individual), por lo que no se pueden mezclar disposiciones de uno y otro régimen, sin romper la regla jurídica de la expresa exclusión de tales regímenes pensiónales», tal como lo hizo el Tribunal. Así las cosas, procede la Sala a verificar si el Tribunal incurrió en el quebranto normativo que se le endilga. El artículo 81 de la Ley 812 de 2003 señala:

ARTÍCULO 81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES

OFICIALES. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. Los servicios de salud para los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán prestados de conformidad con la Ley 91 de 1989, las prestaciones SCLAIPT-10 v.00 Radicación n. 72928 correspondientes a riesgos profesionales serán las que hoy tiene establecido el Fondo para tales efectos. El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores. La distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones. El régimen salarial de los docentes que se vinculen a partir de la vigencia de la presente ley, será decretado por el Gobierno

Nacional, garantizando la equivalencia entre el Estatuto de Profesionalización Docente establecido en el Decreto 1278 de 2002, los beneficios prestacionales vigentes a la expedición de la presente ley y la remuneración de los docentes actuales frente de lo que se desprende de lo ordenado en el presente artículo. El Gobierno Nacional buscará la manera más eficiente para administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para lo cual contratará estos servicios con aplicación de los principios de celeridad, transparencia, economía e igualdad, que permita seleccionar la entidad fiduciaria que ofrezca y pacte las mejores condiciones de servicio, mercado, solidez y seguridad financiera de conformidad con lo establecido en el artículo 30 de la Ley 91 de 1989. En todo caso el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se administrará en subcuentas independientes, correspondiente a los recursos de pensiones, cesantías y salud. El valor que correspondería al incremento en la cotización del empleador por concepto de la aplicación de este artículo, será financiado por recursos del Sistema General de Participaciones y con los recursos que la Nación le transfiera inicialmente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por un monto equivalente a la suma que resulte de la revisión del corte de cuentas previsto en la Ley 91 de 1989 y hasta por el monto de dicha deuda, sin detrimento de la obligación de la Nación por el monto de la deuda de cesantías; posteriormente, con recursos del Sistema General de Participaciones y con los recursos que le entregará la Nación a las entidades territoriales para que puedan cumplir con su obligación patronal.

PARÁGRAFO. Autorízase al Gobierno Nacional para revisar y ajustar el corte de cuentas de que trata la Ley 91 de 1 989. (Subraya la Sala). La citada Ley fue promulgada el 27 de junio de 2