CSJ - SL1025-2023

DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL1025-2023 Radicación n.° 93527 Acta 15 Bogotá, D. C., nueve (9) de mayo de dos mil veintitrés (2023). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por BLANCA FLOR AMÉZQUITA RODRÍGUEZ, contra la sentencia proferida la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá el 15 de octubre de 2019 en el proceso ordinario laboral que adelanta la recurrente contra la SOCIEDAD

ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y

CESANTÍAS PORVENIR S. A. y la ADMINISTRADORA

COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

I. ANTECEDENTES La demandante referida llamó a juicio a Colpensiones y a Porvenir S. A., para que se declare la nulidad de su traslado desde el Régimen de Prima Media con Prestación Definida

(RPMPD) al de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS). En consecuencia, se ordene: i) a la AFP accionada que restituya al fondo público de pensiones, las cotizaciones y bonos pensionales con sus rendimientos; ii) a Colpensiones a recibir

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Radicación n.° 93527 dichos recursos y validar su afiliación al RPMPD y iii) a ambas demandadas a pagar las costas del proceso. En subsidio, solicitó declarar la «ineficacia» del traslado de la demandante desde el RPMPD hacia el RAIS. En respaldo de sus pretensiones relató que estuvo afiliada al ISS hoy Colpensiones desde el 18 de julio de 1978

hasta septiembre de 1998, data en la que se trasladó al RAIS administrado por Porvenir S. A.; sin embargo, en el acto de afiliación a la AFP referida, esta no le suministró la información veraz, oportuna, suficiente y adecuada respecto de las diferencias entre ambos regímenes pensionales, de manera que pudiera conocer las ventajas y desventajas de uno y otro, al igual que las consecuencias de su decisión de efectuar el tránsito entre ellos. Afirmó que el 13 de junio de 2018 solicitó a Colpensiones que la recibiera como afiliada para pensiones, pero lo negó; de ahí que en la actualidad se encuentre vinculada al fondo privado convocado. Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó los relativos a la solicitud para obtener el traspaso de régimen pensional y su respuesta negativa; de los demás, expresó no eran verdad unos y que no le constaban otros. En su defensa, refirió que, si bien la convocante estuvo vinculada a dicha entidad, lo fue solo hasta el 29 de diciembre de 1983; que, en todo caso, se encuentra afiliada al RAIS de manera válida y, además, no acreditó el cumplimiento de los requisitos plasmados por la Corte

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Radicación n.° 93527 Constitucional en la sentencia CC SU062-2010, de modo que tampoco era posible aceptar su retorno al RPMPD por vía de nulidad. Formuló las excepciones de inexistencia del derecho

para regresar al régimen de prima media con prestación definida, prescripción, caducidad, inexistencia de la causal de nulidad y la genérica. La AFP Porvenir S. A. respondió la demanda oponiéndose al éxito de las peticiones. En cuanto a los supuestos fácticos, aceptó los atinentes a la vinculación de la convocante al régimen de ahorro individual con solidaridad; de los restantes, sostuvo que no eran ciertos unos y que no constaban otros. En su defensa, expresó que Blanca Flor Amézquita se afilió al RAIS de manera libre sin que, para tal efecto, mediara algún vicio en el consentimiento, aspecto constatable mediante el formulario de vinculación que diligenció. Y agregó que, en todo caso, suministró a la actora toda la información necesaria para que conociera las consecuencias del tránsito entre regímenes pensionales. Propuso las excepciones de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, enriquecimiento sin causa y la genérica.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá, a quien correspondió el trámite de la primera instancia,

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Radicación n.° 93527 mediante fallo del 27 de marzo de 2019, absolvió a las demandadas y condenó en costas a la actora.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al desatar el recurso de apelación formulado por la demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del

Distrito Judicial de Bogotá, a través de sentencia del 15 de octubre de 2019, confirmó la de primer grado. Señaló que el problema jurídico estribaba en determinar si procedía la declaratoria de nulidad de la afiliación de la recurrente al RAIS. Con tal objeto, sostuvo que, de acuerdo a la jurisprudencia de esta corporación, la nulidad de la afiliación al RAIS por traslado desde el RPMPD procedía en casos puntuales y, solo en ellos se hacía valer la inversión de la carga de la prueba, según la cual a la AFP le correspondía demostrar la debida diligencia en el suministro de la información al momento de la vinculación del interesado. Puntualizó que las excepciones comentadas, se presentaban cuando quiera que el afiliado podía acceder a los beneficios del régimen de transición, se encontraba muy cercano a pensionarse bajo esa prerrogativa, y tales posibilidades se coartaron por el tránsito entre regímenes, «patrones fácticos» que generaban «la fuerza gravitacional del precedente con base en los cuales se ha autorizado el mencionado traslado» y en consecuencia, «la demostración de la similitud fáctica es la que logra[ba] activar la inversión de la carga de la prueba».

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Radicación n.° 93527 Al respecto, estimó que dicha doctrina se constituyó en línea jurisprudencial de esta Corte en el periodo de 2008 a 2019, cuyas consideraciones eran importantes en este asunto, toda vez que la convocante no era beneficiaria del régimen de transición.

Precisó que la inversión de la carga de la prueba referida no era una regla aplicable en todos los casos, sino que dependía de cada asunto en particular, de manera que, si el afiliado no era beneficiario de la transición normativa y a la vez pretendía «la nulidad o ineficacia de la afiliación al RAIS», tendría «que probar que se incurrió en un vicio del consentimiento» en relación con el deber de información que atañe a la AFP al momento de la afiliación. Añadió, que los hechos narrados en la demanda y que a su juicio daban cuenta del incumplimiento del deber de información por parte de la AFP enjuiciada, resultaban insuficientes para invalidar la afiliación a ese fondo, dado que ninguno constituyó un vicio del consentimiento a la luz del canon 1510 del CC y, explicó que no siempre el RAIS resultaba la peor opción para un afiliado, como en el caso en que este debía acudir a la garantía de pensión mínima. En tal contexto y al abordar el caso concreto, precisó que la afiliada nació el 26 de octubre de 1960; por tanto, al vigor de la Ley 100 de 1993 (1 de abril de 1994), solo contaba con 33 años de edad y, además, para ese entonces no tenía 15 años aportes, pues solo acumulaba 624 semanas cotizadas al ISS; de ahí que no fuera beneficiaria del régimen de transición ni tuviera una expectativa legítima.

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Radicación n.° 93527 De otro lado, manifestó que para la fecha del traslado (5 de agosto de 1998), la demandante no poseía «un riesgo

objetivo consolidado, ni siquiera cuantificable que tuviera que ponérsele de presente» y, en consecuencia, «la información suministrada a esa interesada no podía ser distinta a la consagrada en los artículos 59 y siguientes de la Ley 100 de 1993». Sostuvo que, en todo caso, la actora al permanecer el «el término mínimo legal […] en un régimen pensional» pudo retornar al RPMPD en «en los términos dispuestos por la ley con las limitantes establecidas», esto es, pasados tres años desde su primer traslado, en el primer año de vigencia de la Ley 797 de 2003, o cuando le faltaban menos de 10 años para la edad pensional; pero, nada de ello ocurrió. Adujo, que en el asunto no se activó la inversión de la carga de la prueba aludida, pues ella no era beneficiaria del régimen de transición, de modo que, a la AFP accionada, tampoco le era exigible el cumplimiento del deber de información en los términos descritos en la demanda. En ese sentido, señaló que, cuando la actora se afilió al RAIS, no se le obstaculizó su derecho a la libre elección de régimen pensional; de ahí que aquélla debía demostrar los supuestos fácticos que alegó; sin embargo, no lo hizo a través de lo manifestado en aquella pieza procesal y en el interrogatorio de parte que absolvió. Indicó que en las «documentales» que figuraban en el expediente, tampoco se advertía algún tipo de presión que incidiera en su voluntad cuando firmó el formulario de vinculación al RAIS. Asimismo, subrayó que este último

instrumento permitía concluir que la demandante aceptó de

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Radicación n.° 93527 manera voluntaria las condiciones en la AFP convocada, al igual que la suficiencia de la información que recibió por parte de dicha entidad. De esta manera concluyó que el fondo de pensiones referido cumplió con el deber que la actora echaba de menos. A lo anterior, agregó que ella, en su interrogatorio de parte, aceptó haber recibido asesoría personal previa a la suscripción del formulario de afiliación al RAIS y, por lo tanto, no procedía la anulación del traslado que efectuó desde el RPMPD, más si se tenía en cuanta que tal tránsito, no tuvo causa u objeto ilícito.

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la accionante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se pasa a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente solicita que la Sala case la sentencia de segundo grado, para que, en sede de instancia, «se sirva declarar la prosperidad de las pretensiones expuestas en el libelo introductorio».

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales son objeto de réplica por parte de Colpensiones. La Sala los abordará de manera conjunta, pues en ellos se acusa un elenco normativo semejante y poseen una estructura argumentativa complementaria.

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VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial,

por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 817 en sus incisos 1 y 2, 1604 en su inciso 3 del Código Civil; de los cánones 13, 60, 61, 64, 97, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, 4 del Decreto Ley 656 de 1994, 1232, 1233 y 1244 del Código de Comercio, 1 del Decreto 1049 de 2006, 3, literal c) de la Ley 1328 de 2009, 2 del Decreto 2241 de 2010, 48 y 53 de la Constitución Política. Expresa que dicha vulneración se produjo por los errores ostensibles de hecho en que incurrió el Tribunal, al no dar por probado, aun cuando lo estaba, «que en la demanda con la que se inició el proceso de forma sobremanera clara se pidió declarar la ineficacia del traslado […] del régimen de prima media con prestación definida» y, que Porvenir S. A. incumplió el deber de información que le incumbía al momento que se afilió a dicho fondo. Y en tener por probado, pese a no estarlo, que la suscripción de un formulario era suficiente para establecer el cumplimiento de la obligación de la AFP relativa a ilustrarla en debida forma. Enlista como pruebas y pieza procesal valoradas con error, el formulario de afiliación al RAIS, la demanda, el interrogatorio de parte absuelto por ella y la copia de su cédula de ciudadanía. En relación con el escrito inaugural, indica que allí solicitó como pretensión subsidiaria, la declaratoria de ineficacia de su traslado desde el RPMPD hacia el RAIS; sin

embargo, el juez de apelaciones no se pronunció sobre la materia, pese a que era su obligación hacerlo.

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Radicación n.° 93527 Frente al interrogatorio de parte de ella, sostiene que el colegiado de instancia extrajo una confesión que no se produjo. Explica que nunca reconoció que la AFP le suministrara información útil y suficiente acerca de las consecuencias del tránsito entre regímenes pensionales, como tampoco algún aspecto que le generara efectos jurídicos adversos. En lo relativo a la «prueba documental», afirma que de la valoración integral que el ad quem dijo haber realizado, no es posible inferir que Porvenir S. A. cumplió la obligación de poner en su conocimiento las consecuencias de su decisión de trasladarse de régimen pensional. Precisa que la copia de su cédula de ciudadanía únicamente muestra la fecha de nacimiento y la edad que tenía al momento en que se trasladó de régimen pensional. Y en lo que respecta al formulario de afiliación al RAIS, afirma que de este elemento tampoco es posible constatar el cumplimiento de la obligación cuestionada, pues se trata de «un documento con una información estandarizada» del que no se puede inferir que la AFP le suministró la información debida.

VII. RÉPLICA Colpensiones se opone a la prosperidad de los cargos, para lo cual señala que la censura en el alcance de la impugnación incurrió en una impropiedad cuando solicitó la casación del fallo del Tribunal y, a la vez pidió su revocatoria en sede de instancia.

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Radicación n.° 93527 Tras ello, defiende la legalidad de la sentencia confutada, para lo cual expresa que el juez de segundo grado no cometió los desatinos apreciativos que el casacionista le endilgó desde la óptica de los hechos; que contrario a ello, estimó las pruebas de manera correcta y, de ellas concluyó, también de forma acertada, que la convocante se trasladó desde el RPMPD hacia el RAIS libre y voluntariamente. Y agrega que, de prosperar las pretensiones de la actora, se pondría en riesgo la sostenibilidad financiera del sistema.

VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea de los artículos 13, 60, 61, 64 y 271 de la Ley 100 de 1993 y, en la modalidad de infracción directa de los preceptos 36 y 97 del mismo estatuto sustancial mencionado, 817, inciso 2 y 1604, inciso 3 del Código Civil, al igual que los cánones 4 del Decreto Ley 656 de 1994, 1232, 1233 y 1244 del Código de Comercio, 1 del Decreto 1049 de 2006, 3 literal c) de la Ley 1328 de 2009, 2 del Decreto 2241 de 2010 y el parágrafo transitorio 4 del Acto Legislativo 01 de 2005.

En la demostración, refiere que el juez de apelaciones no entendió de manera acertada las normas que acusa y, explica que, conforme a los cánones 2 de la Ley 797 de 2003

y 272 de la Ley 100 de 1993, la elección del régimen pensional por parte del afiliado debe ser libre y voluntaria y, de acuerdo con el precepto 271 del último estatuto citado, la vulneración de esa prerrogativa por parte de cualquier persona conlleva la ineficacia de la afiliación a la administradora.

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Radicación n.° 93527 Puntualiza que, de haber entendido de manera correcta tales preceptos, el Tribunal habría concluido que, para los fines del proceso, resultaba inane la existencia o no de vicios en el consentimiento al momento en que se vinculó al RAIS, pues lo importante era establecer si se le ilustró en debida forma de las consecuencias derivadas del tránsito entre regímenes pensionales. Señala que otro desafuero del colegiado de instancia, consistió en condicionar su retorno al RPMPD a la conservación del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues la ineficacia de la vinculación al RAIS no depende de ese supuesto, sino únicamente del suministro de la información oportuna y útil por parte de la AFP. Refiere que el Tribunal igualmente ignoró el contenido de los cánones 4 del Decreto Ley 656 de 1994, 3, literal c) de la Ley 1328 de 2009 y 2 del Decreto 2241 de 2010, según los cuales las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de prestar el servicio a su cargo de forma «eficiente, eficaz y oportuna»; que de igual modo, responden por los

perjuicios causados «por culpa leve» y, «que una de las obligaciones especiales de tales administradoras es la de suministrar una información cierta, suficiente, clara y oportuna», de manera que el afiliado conozca adecuadamente sus derechos y obligaciones. Al finalizar, aduce que el juez de apelaciones también desconoció el contenido de los artículos 817 y 1604 del Código Civil, en tanto, la AFP convocada debía responder por

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Radicación n.° 93527 la culpa derivada por una conducta desprovista de la diligencia y cuidado que debía atender.

IX. RÉPLICA Colpensiones se opone al éxito de la acusación y manifiesta que el ad quem aplicó de manera acertada las normas que regulan el asunto.

Asegura que la AFP convocada «entregó con suficiencia la información suministrada al momento del traslado», aspecto aceptado por la demandante cuando diligenció el formulario de afiliación. Puntualiza que, en la medida que no existió vicio del consentimiento en dicho acto, tampoco es posible endilgar al ad quem algún desatino en la aplicación de las normas acusadas en sede extraordinaria. Señala que, con todo, el casacionista no demostró cómo el colegiado vulneró las normas denunciadas.

X. CONSIDERACIONES Inicialmente, la Sala advierte que el reparo de orden técnico que la opositora formula en relación con el alcance de la impugnación resulta insuficiente para impedir el estudio de fondo de los cargos. Así se afirma, pues si bien en ese acápite, la censura solicita la anulación de la sentencia

del Tribunal, para que en sede instancia, «se acceda a las pretensiones», lo cierto es que, es posible entender que, la actora al solicitar que se acojan las súplicas del escrito inaugural busca el quiebre de la sentencia de primer grado, aspecto que permite abordar el análisis del asunto y

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Radicación n.° 93527 descartar el argumento que al respecto esgrime la demandada. Con la claridad anterior, es importante memorar que el Tribunal en su decisión, estimó que en aras de establecer en sede judicial, si una AFP faltó al deber de información debida respecto a un afiliado al momento de su vinculación al RAIS por traslado desde el RPMPD, era aquel y no el fondo privado de pensiones, quien debía demostrar que en ese acto medió algún vicio del consentimiento y, que por tal motivo, su voluntad se condicionó, al punto que se vulneró su derecho a la libre elección de régimen pensional. Asimismo, puntualizó que ello daba paso a la declaratoria de «nulidad o ineficacia». Precisó que la carga probatoria mencionada, únicamente se invierte, cuando quiera que el interesado por el hecho del tránsito desde Colpensiones hacia una AFP perdió el régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o se truncó la posibilidad de acceder a una prestación bajo los parámetros del mismo canon. En tal contexto, sostuvo, por un lado, que Blanca Flor Amézquita Rodríguez no se cobijada por el tránsito legislativo previsto en la norma de la seguridad social citada y, por otro,

que, de los elementos de convicción estudiados, se concluía que Porvenir S. A. cumplió con el deber de información cuando la actora se afilió a tal AFP de manera libre y voluntaria, aspectos que se constataban con aquellos elementos de convicción, en especial con el formulario de vinculación al RAIS.

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Radicación n.° 93527 Inconforme con esa decisión, la accionante formula recurso extraordinario de casación, y desde la senda de puro derecho, refiere que el Tribunal erró cuando sostuvo que a ella le correspondía la carga de demostrar la ocurrencia de un vicio en el consentimiento cuando se afilió a la AFP y que, la inversión de esa carga solo ocurría si pertenecía al régimen de transición. Y, precisa que el fondo era quien debía acreditar la ilustración debida acerca de las consecuencias de su decisión de trasladarse de régimen pensional, sin que interesara si es o no beneficiaria del tránsito legislativo aludido. Y desde lo fáctico, sostiene que el ad quem se equivocó en la valoración de los medios de convicción que acusa, pues de ellos no era posible inferir que Porvenir S. A. acató el deber de información cuestionado. No son motivo de cuestionamiento los siguientes supuestos de hecho definidos por el Tribunal: i) que la demandante cotizó al ISS desde julio de 1978, y ii) se trasladó del RPM al RAIS en septiembre de 1998 a través de Porvenir

S. A.

Así, a la Sala le corresponde determinar desde lo jurídico, si el colegiado de instancia erró al estimar que la

omisión del deber de información no generaba la «nulidad o ineficacia» del traslado de régimen pensional, a menos que se demostrara el engaño para obtener el consentimiento. Además, si se equivocó al entender que la jurisprudencia de esta Corte sobre la temática debatida no resultaba aplicable al sub lite, al sostener que solo se ha accedido a la ineficacia tratándose de personas beneficiarias del régimen de transición, con un derecho adquirido o con una expectativa

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Radicación n.° 93527 legítima, situación en la que no se encontraba la demandante. Y desde la vía fáctica, establecer, si el ad quem no acertó al concluir, de los medios de prueba que la censura acusa, que la AFP demandada cumplió con el deber de información. La Corte abordará tales cuestiones en el mismo orden que se indicó. a) Del deber de información y la ineficacia del traslado entre regímenes pensionales Lo primero que debe quedar claro es, que la convocante reclamó la nulidad del traslado al RAIS como pretensión principal y en subsidio la ineficacia de tal acto y, ambas las soportó principalmente en la ausencia de información que debió brindar la AFP demandada, en tanto aseguró que no le dio a conocer las implicaciones de tal cambio de régimen pensional y, menos aún, las ventajas o desventajas de pertenecer a uno u otro régimen de pensiones. Entonces, como la actora en la demanda inaugural aseguró que Porvenir S. A. incumplió con el deber legal de ilustrarla, la consecuencia prevista en el ordenamiento

jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico del cambio de régimen, de conformidad con las previsiones contenidas en los artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993. Lo anterior muestra un primer error del Tribunal, pues en su decisión dio a entender que el traslado de régimen pensional por trasgresión al deber de información debía analizarse desde la óptica de las nulidades por vicios en el

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Radicación n.° 93527 consentimiento, cuando lo cierto es que el estudio de dicha temática debe efectuarse de cara a la ineficacia del acto. Así, para efectos del estudio de los demás reparos planteados en el recurso de casación, se abordará con ese enfoque. b) Deber de informar de las administradoras de pensiones Debe recordarse que las administradoras del régimen de pensiones desde su fundación están obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, condiciones, acceso, riesgos, ventajas y desventajas de cada uno, así como los efectos y consecuencias del traslado. Tal deber ha sido desarrollado por el ordenamiento jurídico y jurisprudencialmente se han catalogado diferentes etapas que muestran su evolución: así, la primera etapa: «deber de información»; segunda etapa: «deber de información, asesoría y buen consejo» y; tercera etapa: «deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría». Lo anterior, se ha esquematizado así: Etapa Normas que obligan a Contenido mínimo y alcance

acumulativa las administradoras de del deber de información pensiones a dar información Deber de Arts. 13 literal b), 271 y Ilustración de las información 272 de la Ley 100 de 1993 características, condiciones, Art. 97, numeral 1.° del acceso, efectos y riesgos de cada Decreto 663 de 1993, uno de los regímenes modificado por el artículo pensionales, lo que incluye dar a 23 de la Ley 797 de 2003 conocer la existencia de un Disposiciones régimen de transición y la constitucionales relativas eventual pérdida de beneficios al derecho a la pensionales información, no menoscabo de derechos

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Radicación n.° 93527 laborales y autonomía personal Deber de Artículo 3.°, literal c) de la Implica el análisis previo, información, Ley 1328 de 2009 calificado y global de los asesoría y buen Decreto 2241 de 2010 antecedentes del afiliado y los consejo pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de Ley 1748 de 2014 Junto con lo anterior, lleva información, Artículo 3.° del Decreto inmerso el derecho a obtener asesoría, buen 2071 de 2015 asesoría de los representantes consejo y doble Circular Externa n.° 016 de ambos regímenes asesoría. de 2016 pensionales.

De esa manera, se ha entendido que en la primera etapa - aplicable al sub lite dado que la suscripción del formulario de traslado de la actora de régimen pensional, a través de Porvenir S.A., ocurrió el 4 de diciembre de 1998, las AFP tenían el deber de suministrar la información necesaria y transparente. En ese sentido, la expresión libre y voluntaria contenida en el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben las consecuencias de su decisión, de ahí que desde su creación «haya correspondido a las referidas administradoras dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014). La información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, para que

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Radicación n.° 93527 el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados pensionales. Por lo tanto, «implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado». A su turno, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, en virtud de la cual, la administradora, «a través del promotor de servicios o asesor comercial», informa de forma clara y sencilla las

condiciones del RAIS y del RPMPD, «de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios» (CSJ SL1688-2019). En ese orden, el deber de información de la AFP implica poner en conocimiento del interesado, de forma clara, veraz y suficiente no solo los beneficios de ingresar al RAIS, sino también una comparación entre los dos regímenes, explicando sus condiciones, las ventajas, las desventajas de cada uno y los efectos que acarreaba el cambio de régimen. En tal dirección, resulta completamente equivocado que el Tribunal considerara que la omisión del deber de información no afectaba la eficacia del acto jurídico de traslado, salvo que se hubiera acreditado algún vicio del consentimiento. En efecto, para que el acto de traslado de régimen sea eficaz debe ser libre, por consiguiente, provenir de un consentimiento informado del interesado, de ahí que es éste el requisito que determina si el traslado fue ineficaz y no la ocurrencia de un vicio en el consentimiento.

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Radicación n.° 93527 Al respecto, una de las formas de atentar contra el derecho a una afiliación libre, es omitir suministrarle la información necesaria, suficiente, comparada y objetiva sobre el traslado de régimen pensional. Recuérdese que, de conformidad con el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, el legislador consagró de manera expresa que la violación del derecho a la afiliación libre del trabajador

genera la ineficacia, situación que ocurre, se insiste, cuando el acto de traslado de régimen no estuvo precedido del mencionado consentimiento informado, sin que se requiera la configuración de un engaño. En efecto, la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia, o la exclusión de todo efecto jurídico del traslado. De ahí que, el examen del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales y, por ende, no es posible exigir que para que se configure la ineficacia se deba probar un vicio en el consentimiento. Sobre el particular, en sentencia CSJ SL2208-2021 se explicó: Esta Corporación es del criterio que la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia, o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado. Por consiguiente, el examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (vuelta al status quo ante, art. 1746 CC)1.

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Radicación n.° 93527 Lo anterior, debido a que en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, el legislador consagró de manera expresa que la violación del derecho a la afiliación libre del trabajador es la ineficacia. En

efecto, el citado precepto refiere que cuando «el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto». Si esto es claro, resultada equivocado el análisis de estos asuntos bajo el prisma de las nulidades sustanciales, particularmente, el exigirle al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues, el legislador expresamente consagró de qué forma el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentid