CSJ - SL1032-2023

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral

Sala de Descendestién N: 3

JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL1032-2023 Radicación n.°94709 Acta 16 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de mayo de dos mil veintitrés (2023). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por la COMPAÑÍA COMERCIAL UNIVERSAL SAS contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el 20 de septiembre de 2021, en el proceso que en su contra adelantó GIOVANI ANDRÉS

BRAVO MARTÍNEZ.

I. ANTECEDENTES Giovani Andrés Bravo Martínez llamó a juicio a la Compañia Comercial Universal SAS para que se declarara: la existencia de un contrato de trabajo desde el 6 de octubre de 2012 hasta el 7 de abril de 2017; consecuencialmente y en atención al «fuero de debilidad manifiesta...t eniendo en cuenta su estado de enfermedad incapacitanteo, se dispusiera

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Radicación n.°94709 la ineficacia del despido y su reintegro al cargo que ocupaba; el pago de: los salarios, prestaciones sociales y vacaciones dejados de percibir, la indemnización del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, lo que se probara ultra y extra petita, y las costas. En subsidio, reclamó aplicar la ineficacia de la terminación del contrato de conformidad con el parágrafo 1 del artículo 65 del CST. Como fundamento de sus pretensiones, informó que:

ingresó a laborar al servicio de la demandada el 6 de octubre de 2012, inicialmente por contrato a término fijo y luego por acuerdo entre las partes por tiempo indefinido, prestó servicios inicialmente como auxiliar de seguridad en el establecimiento de comercio «Surtitodo» al lado de las «cabinas auditivas» y, luego, como Auxiliar de Bodega en la que cumplió entre otras labores las de recibir y transportar mercancías, cargar, descargar y devolver productos.

Aseveró que: en junio de 2014 mientras laboraba, empezó a sentir un dolor constante a nivel lumbar que le impedía permanecer de pie por tiempo prolongado, en marzo de 2016 le fue diagnosticado «espondilólisis izquierda y degeneración discal con extrusión ascendente L5-S1 y Protrucción posterior central de T-12-L1 con compresión del saco dural, contacto del cono medular del nervio L5 Derecho nivel foramidal», habiéndosele entregado recomendaciones médicas y ocupacionales, entre ellas no cargar más de 15 Kg, que no fueron acatadas por su empleador.

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Radicación n.°94709 Agregó que posteriormente consultó, por disminución auditiva, y según lo indicado por el otorrino en la historia clínica, presenta ohipoacusia del inicio súbito con caída abrupta en agudos e inicio de Tinitus intenso», que conforme a la calificación de la EPS los padecimientos eran de origen laboral. Dijo que durante el tiempo que estuvo en tratamiento o en incapacidad, era comentario de sus compañeros que el empleador le finalizaría el contrato, lo que efectivamente ocurrió el 7 de abril de 2017 en forma unilateral e injusta,

que practicado el examen médico de retiro el 10 de del citado mes y ario, se hicieron recomendaciones médicas y ocupacionales que fueron ampliamente conocidas por la empresa. Expuso que el cargo que ocupaba en la demandada continuó vigente en la planta de personal, que no obstante ser la empresa era conocedora de las patologías que padecía no solicitó autorización para despedirlo y que, a la fecha de la presentación de la demanda no había obtenido el porcentaje de la pérdida de capacidad laboral, por estar aún en tratamiento (f.° 2 a 12 cuaderno del juzgado). La Compañía Comercial Universal SAS se opuso a las pretensiones. De los hechos, aceptó: la vinculación laboral, los extremos temporales, los cargos ocupados y sus funciones, la entrega de la orden médica de egreso y la terminación unilateral y sin justa causa. Propuso las

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Radicación n.°94709 excepciones que denominó: reintegro indebido y cobro de lo no debido. En su defensa, expuso que no era viable el reintegro reclamado, por no existir fuero que así lo permitiera, que «BRAVO MARTÍNEZ no se encuentra incapacitado, actualmente se encuentra trabajando y afiliado en calidad de cotizante a las diferentes administradoras de la seguridad social» (f.° 223 a 234 cuaderno del juzgado).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pereira, concluyó el trámite y emitió fallo el 5 de diciembre de 2019

(CD a f.° 356 cuaderno del juzgado), en el que resolvió: PRIMERO: Declarar que entre el señor GIOVANI ANDRES BRAVO MARTINEZ en su condición de trabajador y la COMPAÑÍA UNIVERSAL SAS en su condición de empleadora, existió un contrato de trabajo celebrado a término fijo inicialmente por el período de tres meses, que debido a las renovaciones y prórrogas expresas y automáticas que se dieron entre las partes, se tomó a partir del 5 de octubre de 2013, en un contrato de trabajo a término fijo pero por un ario de vigencia.

SEGUNDO: Declarar que entre el señor GIOVANI ANDRES BRAVO MARTINEZ para el día 7 de abril de 2017, no se encontraba en condición de estabilidad laboral reforzada derivada de sus condiciones de salud como se explicó precedentemente.

TERCERO: Declarar que la terminación del contrato de trabajo que se suscitó respecto del señor GIOVANI ANDRES BRAVO MARTINEZ ostenta la condición de ser injusto.

CUARTO: Declarar que la entidad demandada COMPAÑÍA UNIVERSAL SAS no canceló en debida forma la indemnización por despido injustificado respecto de su trabajador.

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Radicación n.°94709

QUINTO: Ordenarle a la entidad demandada COMPAÑÍA UNIVERSAL SA, que cancele a favor de GIOVANI ANDRES BRAVO MARTINEZ la suma de $3.900.356 que es el faltante correspondiente a la indemnización por despido injusto.

SEXTO: Negar la indemnización moratoria del artículo 65 como

se explicó precedentemente.

SEPTIMO: Declarar probada la excepción de mérito propuesta por la entidad demandada COMPAÑÍA UNIVERSAL SAS y que denominó Reintegro Indebido, frente a las pretensiones del señor

GIOVANI ANDRES BRAVO MARTINEZ.

OCTAVO: Negar las demás excepciones planteadas por la entidad demandada.

NOVENO: Condenar en costas procesales a la entidad demandada y a favor de la parte demandante en cuantía equivalente al 20% de las causadas.

Las apoderadas de las partes, apelaron.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver los recursos, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, profirió fallo el 20 de septiembre de 2021 (exp, digital), en el que dispuso: PRIMERO: REVOCAR los numerales 2, 3, 4, 5, 7, 8 y 9 de la sentencia de primera instancia por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: En su lugar, DECLARAR que el señor Giovani Andrés Bravo Martínez es merecedor de la estabilidad laboral reforzada establecida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, norma vulnerada por su empleador la Compañía Universal SAS, tal como se consideró en las motivaciones de esta providencia.

TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, ORDENAR el reintegro del trabajador al cargo que venía desempeñando o a otro de superior dentro de la Compañía Universal SAS en la ciudad de Pereira. Así mismo se CONDENA a la Compañía Universal SAS al pago retroactivo de los salarios, prestaciones sociales y aportes a

la seguridad social (en salud y pensiones) a favor de Giovani Andrés Bravo Martínez, desde el 07 de abril de 2017 y hasta la

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Radicación n.°94709 fecha en la que sea reintegrado efectivamente a la empresa demandada, en el cargo que venía desempeñando o en un similar que pueda desarrollar de acuerdo a sus condiciones actuales de salud, cifra que deberá ser indexada a la fecha de su pago, como se precisó en precedencia.

CUARTO: CONDENAR a la empresa demandada, Compañía Universal SAS, al pago de la suma de $6.507.504 a favor del demandante Giovani Andrés Bravo Martínez, a título de indemnización, de acuerdo a lo previsto en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

QUINTO: AUTORIZAR a la demandada Compañía Universal SAS descontar de los créditos adeudados a Giovani Andrés Bravo Martínez lo que le hubiere pagado por concepto de liquidación final de prestaciones y la indemnización por despido injusto, monto que deberá ser indexado a la fecha de pago del retroactivo, conforme lo explicado en las consideraciones del presente fallo.

SEXTO: CONDENAR en costas procesales de primera y segunda instancia a la parte demandada a favor de la parte demandante, las cuales se liquidarán por el juzgado de origen.

En lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, el ad quem concretó el problema jurídico a definir, si el despido del actor se produjo por razón de sus limitaciones de salud, o si, por el contrario, Bravo Martínez no era sujeto del fuero de estabilidad laboral reforzada y, de ser necesario, definir la modalidad del contrato que los

vinculó. En lo que hace al primero de los planteamientos, empezó por reproducir el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y adujo que la Corte Constitucional ha establecido que se trata de una garantía que cobija a aquellos trabajadores que padecen algún tipo de problema grave en su estado de salud, que les impida el desempeño normal de sus funciones, lo que conlleva que su desvinculación se calificara de acto discriminatorio. 6

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Radicación n.°94709 Dijo que en igual sentido se ha pronunciado esta Sala de Casación, precisando en qué momento procede la aplicación de la garantía, la demostración del estado de discapacidad y que el empleador tenga conocimiento de la condición de su trabajador (CSJ SL10538-2016, CSJ SL13602018 y CSJ SL2586-2020). Revisó el interrogatorio del actor y la testimonial, la documental atinente a la contratación y el despido, la historia clínica del trabajador, aportada con la demanda, y la prueba incorporada por la convocada a juicio; luego de verificar el contenido de lo que cada uno de los elementos de juicio expresaban cronológicamente y aludir a las consultas, valoraciones médicas, recomendaciones, tratamientos e incapacidades a que fue sometido el actor, desde febrero de 2016, dijo que las sintomatologías diagnosticadas eran «hipoacusia neurosensorial leve a severa a partir de 200Hz, cambio inflamatorios a la altura de la trompa de Eustaquio derecho» y los «discretos cambios atrósicos facetarios, espondilosis izquierda de L5, sin espondilolistesis,

degeneración discal con extrusión ascendente L5-S1 y protección posterior central T12-L1, compresión del saco dural, contacto del cono medular del nervio L5 derecho a nivel foraminal». Refirió que el a quo negó las pretensiones con sustento en que, a la fecha de la terminación del contrato, el actor no acreditaba una limitación física, psíquica o sensorial igual o superior al 15% de modo que el empleador no estaba obligado a solicitar autorización para el despido, sin embargo, aseguró

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Radicación n.°94709 que la reiterada jurisprudencia sobre la protección laboral reforzada para personas en condición de debilidad manifiesta, ha sido clara en que no necesariamente debe mediar calificación, para beneficiarse de la protección, sino acreditar una disminución evidente en el estado de salud del empleado, en consecuencia, del análisis de las pruebas infirió: 1) Al actor lo aquejan desde el inicio del ario 2016 dos patologías a saber: hipoacusia y trastorno del disco lumbar, con radiculopatía; 2) Dicho diagnóstico se encuentra soportado en exámenes paraclínicos, especialmente en resonancia magnética de columna del 08 de marzo de 2016 y en múltiples valoraciones por especialistas en fisiatría, ortopedia, neurocirugía y otorrinolaringología. 3) La empresa conocía el diagnóstico de trastorno lumbar no especificado, desde la manifestación de los primeros síntomas de la enfermedad, pues en valoración periódica del demandante por medico ocupacional de la empresa, el 15 de febrero de 2016, se

determinó que éste era laboralmente apto con recomendaciones, puntualmente no levantar cargas mayores a 15 Kg y que debía recibir capacitación en pausas activas e higiene postural, manejo de cargas y uso de protección personal según labores del cargo. 4) La empresa conocía perfectamente que la patología descrita se encontraba en estudio y tratamiento, ya que el médico ocupacional expresó en la precitada valoración que el paciente requería nueva valoración por RX por EPS y nuevo control médico ocupacional posterior a valoraciones médicas de la EPS; además, en comunicación que data del 17 de febrero del mismo ario, el departamento de Gestión Humana de la empresa le informó a la Gerenta de la sucursal Pereira, que el trabajador tenía restricciones laborales y estaba pendiente de nuevas valoraciones. 5) La enfermedad mantuvo incapacitado al actor en varios momentos del ario 2016 y lo obligó a acudir a urgencias y a consultar médicos y especialista en varias ocasiones durante todo ese ario: estuvo incapacitado 6 días en febrero, 12 días en abril, 3 días en agosto, 3 días en julio y 6 días en septiembre, para un total de 24 días de incapacidad en 2016; visitó el médico 17 veces, 6 de esas consultas dentro del horario de trabajo y acudió a 10 terapias por fisiatría, 2 veces dentro de su horario, de modo que, aparte de las incapacidades, es evidente que tuvo que pedir 8 permisos para consultas médicas y terapias. 6) La empresa no hizo seguimiento a las recomendaciones médicas prescritas por el médico ocupacional y no adoptó medidas 8

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Radicación n.°94709 tendientes a evitar y contrarrestar el avance de las enfermedades que lo aquejaban al actor, incluso la gerenta de la sucursal reconoció que no «siguió al pie de la letra» las recomendaciones escritas que al respecto remitió el departamento de Gestión Humana desde Medellín y no adelantó los procesos de capacitación que demandaba el caso. 7) A la fecha del despido el trabajador no había culminado el tratamiento médico y estaba pendiente del resultado del estudio del origen de la patología, el cual se produjo tres (3) meses después del despido. Con el examen de egreso del 10 de abril de 2017, la empresa pudo advertir que el trabajador presentaba patologías incapacitantes y limitantes y diagnósticos sin establecer, pues la conclusión de dicho examen médico es que se requería que el trabajador fuera valorado por medicina laboral de la EPS, continuara control, tratamiento y seguimiento médico por su EPS «sin interrupciones», pese a lo cual la empresa desatendió las recomendaciones del médico ocupacional y no tomó la decisión de revertir el despido, de modo que en la práctica desestimó irresponsablemente las conclusiones de la valoración médica que ella misma ordenó como requisito para el pago de la liquidación al trabajador. 8) Los problemas lumbares que aquejaban al actor lo limitaban seriamente para el desarrollo de las funciones inherentes a su cargo, pues tenía una restricción expresa de levantar pesos superiores a 15 kg y las cajas que debía acomodar y manipular dentro de la bodega pesaban mucho más de 20 Kilos, entre 20 y 30 Kilos, incluso mucho más cuando las cajas contenían jeans,

como lo denotó el señor JHON ESTEBAN ARIAS LADINO en su declaración. Además, tal y como lo reconoció la misma gerenta de la sucursal en el estudio de puesto de trabajo, el actor tenía restringido el traslado de estanterías porque son pesadas, ello .con el fin de cuidar la salud fisica del trabajador a raíz de la patología en estudio». En ese orden, dijo que tales verificaciones, adicionadas a las múltiples contradicciones, frases, engaños, olvidos convenientes y verdades a medias en que incurrió la ogerentao de la sucursal en su declaración, llevaban a la inequívoca conclusión de que el demandante sí revelaba una condición especial de protección al momento de su despido, por encontrarse gravemente afectado en su estado de salud, a partir de lo cual, determinó que el despido estuvo motivado en tal condición, pues la empresa reconoció que en el lugar

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Radicación n.°94709 donde laboraba el demandante, contaba con «dos auxiliares de seguridad y un ayudante de bodega», subsistiendo así las funciones desempeñadas por el actor, motivo por el cual concluyó que el despido se tornaba ineficaz, lo que traía como consecuencia el reintegro al cargo que ocupaba y los pagos consecuenciales.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la sociedad demandada, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolverlo.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita a la Corte que se case la sentencia impugnada

en cuanto revocó los numerales 2, 3, 4, 5, 7, 8 y 9 del fallo de primer grado y ordenó el reintegro, en sede de instancia confirme la de primer grado que desestimó el reintegro y sus consecuenciales, revoque los numerales 1, 4 y 5 absolviendo del reajuste «faltante» de la indemnización por despido injusto y de las costas, que confirme en lo demás y provea en costas como corresponda. Con tal propósito presenta dos cargos, por la causal primera, que no fueron objeto de réplica y, se examinarán conjuntamente, pues aunque se orientan por vías distintas, denuncian igual elenco normativo y buscan el mismo objetivo. 10

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Radicación n.°94709

VI. CARGO PRIMERO Por la vía directa, acusa la interpretación errónea de o los 0 artículos 1°, 5, 26y 31 de la Ley 361 de 1997 y el artículo 45 de la Ley 1346 de 2009 en relación con los artículos 127, 133, 134, 140, 249 y 306 del Código Sustantivo del Trabajo».

En el desarrollo, afirma que el Tribunal revocó la decisión del juzgado que negó el reintegro del actor, al considerar que aquel sí era sujeto de la especial protección establecida por la Ley 361 de 1997, pese a no haberse acreditado que padeciera una pérdida de capacidad laboral igual o superior al 15%; así que, luego de reproducir pasajes de las consideraciones de segundo grado, afirma que el yerro

jurídico consistió en interpretar de manera errónea el artículo 26 de tal codificación. Manifiesta que la recta interpretación de dicha norma, impone acudir a criterios objetivos para que se reconozca el fuero de salud y sin que la valoración sobre la gravedad de la enfermedad pueda quedar librada a una apreciación subjetiva del juez, por tal razón, es que esta Sala de Casación ha sentado que para poder acceder a la tutela normativa por la afectación de la salud es necesario que se acredite por el trabajador despedido una enfermedad o afectación fisica que le genere una pérdida de capacidad laboral igual o superior al 15% así no cuenta con la misma al momento de la terminación del contrato (CSJ SL5700-2021, CSJ SL4632-2021,

CSJ SL3486-2021 y CSJ SL1039-2021).

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Radicación n.°94709 Considera que no obstante el colegiado citó precedentes de la Sala que establecen la exigencia de acreditar una o limitación moderada», no tuvo en cuenta que implicaba la demostración de por los menos el 15% de pérdida de la capacidad laboral, por lo que es equivocado su entendimiento de que sólo se aplica a «litigios fundamentados en hechos anteriores a la entrada en vigor de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad», el que no puede suprimir la mentada condición para ser titular del fuero de salud. Agrega que el hecho de que el trabajador sufra una enfermedad, haya sido incapacitado y tenga algunas restricciones no es suficiente para que se le reconozca la estabilidad laboral reforzada.

VU. CARGO SEGUNDO Por la vía indirecta, acusa «aplicación indebida» de las mismas disposiciones citadas en el cargo anterior. Como causa eficiente de la violación, enlista los siguientes errores de hecho: - Dar por demostrado, sin estarlo, que al momento del despido el demandante se encontraba «gravemente afectado en su salud», en razón de las enfermedades que lo aquejaban (hipoacusia y trastorno de disco lumbar con radioculopatía), las cuales limitaban el ejercicio de las funciones asignadas. - Dar por demostrado, sin estarlo, que el despido del demandante, estuvo motivado por su estado de salud. Expresa que los yerros, ocurrieron como consecuencia de la apreciación errónea de: • Historia clínica del demandante (fs. 100 a 179 y fs. 297 a 334). 12

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Radicación n.°94709 • Certificado médico ocupacional del 15 de febrero de 2016 (f. 237). • Certificado médico ocupacional del 10 de abril de 2017 (fi. 46). Y por la dejar de valor las siguientes pruebas: • Reporte de Información de afiliados en la Base de datos única de afiliados de Seguridad social. • Reporte de afiliación del demandante al sistema de seguridad social /fs.287 y 288). • Dictamen emitido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez el 29 de octubre de 2018 (fs. 282 a 286). • Dictamen emitido por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez el 5 de abril de 2019 (fs. 341 a 345). En el desarrollo, dice que apoyándose en la historia

clínica del demandante, en el examen periódico ocupacional realizado el 15 de febrero de 2015 y en el examen de retiro hecho el 10 de abril de 2017, el Tribunal consideró que cuando fue despedido se encontraba gravemente afectado en su salud, al sufrir dos patologías hipoacusia y trastorno de disco lumbar con radiculopatía, que le limitaban severamente el ejercicio de sus funciones y que, el despido estuvo motivado en su estado de salud. Luego de reproducir pasajes de la decisión cuestionada, sostiene que la equivocación consistió en concluir que el actor se encontraba gravemente afectado en su estado de salud y que sufría de patologías que lo limitaban seriamente para el desarrollo de las funciones inherentes al cargo, pues la prueba no da cuenta sobre tal condición. Asegura que conforme la historia clínica descrita no se evidencia que las patologías diagnosticadas comportaran una grave afectación en su salud, ni que lo limitaran

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Radicación n.°94709 seriamente para el desarrollo de las funciones a su cargo, estima que la recta valoración de tal prueba demuestra que la patología principal de trastorno de disco lumbar y radiculopatía se diagnosticó en 2016, que las incapacidades fueron de corto período y que la última de ellas fue prescrita el 9 de septiembre de 2016. Expresa que también respaldó su decisión en el certificado médico del 15 de febrero de 2016, documento este que no acredita que el actor estuviera aquejado por una patología grave, pues sólo da cuenta de unas restricciones ocupacionales que no limitan las actividades, que del

certificado médico ocupacional del 10 de abril de 2017, que tampoco se observa afectación grave de la salud del actor o que limitaran el ejercicio de sus funciones, que de tal prueba se extracta que el accionante debía continuar en control, tratamiento y seguimiento médico por la EPS, que solicitó valoración con especialistas y que se le retiraron recomendaciones, así que en este asunto la situación no amerita la protección dispuesta en la Ley 361 de 1997. Para finalizar, dice que los documentos no valorados dan cuenta que luego de finalizado el contrato, el demandante continuó laboralmente activo y afiliado al sistema de seguridad social, los dictámenes de las Juntas Regional y Nacional de Calificación de Invalidez no ponen de presente una discapacidad moderada del demandante, así entiende que el despido no estuvo motivado por su estado de salud. 14

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VIII. CONSIDERACIONES De lo expuesto se aprecia que, son materia de discusión los siguientes soportes fácticos del fallo censurado: (i) que el demandante laboró para la demandada Compañía Comercial Universal SAS, mediante contrato de trabajo desde 6 de octubre de 2012 hasta el 7 de abril de 2017, (ii) que ocupó los cargos de auxiliar de seguridad y auxiliar de bodega, (iii) que la demandada tenía conocimiento de las patologías médicas que sufría el señor Bravo Martínez, (iv) que fue despedido sin justa causa y, (u) que la demandada entregó la orden médica para la práctica del examen de egreso.

La entidad recurrente con la primera acusación, plantea que el colegiado incurrió en error jurídico al determinar la protección especial por fuero de salud, sin estar acreditado en el juicio que el demandante padeciera de una pérdida de capacidad laboral igual o superior al 15% como lo ha dispuesto esta Sala, considera equivocado el entendimiento acerca de que la exigencia de la discapacidad moderada sólo aplica a litigios fundamentados en hechos anteriores a la entrada en vigor de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad. En relación con lo señalado por la censura, en el sentido de que el reintegro no procede porque el actor no tiene ningún tipo de calificación, y que la decisión contraviene lo dicho por esta Sala de Casación, en cuanto a que esa protección aplica para aquellas personas con limitaciones superiores al 15%, debe recordarle la Sala que, si bien ese

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Radicación n.°94709 fue criterio de la Corporación, la linea de pensamiento de la Corte ha evolucionado, y así en la sentencia CSJ SL25862020, se adoctrinó:

2. No es necesario tener una calificación formal al momento de la terminación del contrato de trabajo Igualmente, el Tribunal se equivocó al pedirle a la demandante una calificación formal al momento de terminación del contrato de trabajo. En efecto, así como el carné no es una prueba solemne de la discapacidad, tampoco lo es el dictamen de las juntas de calificación de invalidez, razón por la que en estos casos rige el principio de libertad probatoria y de formación de

convencimiento. En sentencia CSJ SL10538-2016, la Sala señaló: "(....) Al respecto, en sentencia reciente del 29 de junio de 2005 radicado 24392, esta Sala de la Corte definió por mayoría que el dictamen emanado de la Junta de Calificación de Invalidez no es una prueba solemne y en esa oportunidad dijo: <El ataque esta edificado fundamentalmente en la aseveración según la cual el juzgador de segundo grado incurrió en un error de derecho consistente en dar por probado que no hubo accidente de trabajo, pese a que la prueba solemne acerca de la calificación de origen del accidente lo acredita fehacientemente, es decir el dictamen emanado de la junta de calificación. Planteamiento que resulta inexacto pues la referida prueba no es más que un experticio (sic) que la ley estableció debía ser practicado por unos determinados entes, lo cual difiere claramente de lo que es una prueba solemne>. (Resalta la Sala). Lo anterior es así por cuanto la prueba solemne o ad solemnitatem, es una formalidad que impone la ley para la validez del acto, que en otras palabras es aquella que las partes o los interesados deben necesariamente ajustarse en rigor para la existencia jurídica de un acto, contrato o convenio, entre los cuales no encaja el dictamen pericial que es una de las pruebas que dispone la Ley, es ad probationen y obviamente no es de esencia contractual, sino que tiende a acreditar o demostrar un presupuesto o supuesto fáctico (para el caso el porcentaje de pérdida de capacidad laboral) que sirva como sustento o soporte

para obtener un derecho perseguido, como por ejemplo el 16

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Radicación n.°94709 reconocimiento de un auxilio, incapacidad, prestación económica, indemnización, pensión, etc.. De suerte que, no es del caso calificar como prueba solemne el dictamen pericial con el que se busca establecer la pérdida de capacidad laboral, así provenga de la Junta de Calificación de Invalidez. (...) En consecuencia, al no estar en presencia de un medio probatorio solemne, en el sub lite al Juzgador de alzada le era permitido, conforme a la potestad de apreciar libremente la prueba, acoger aquellos elementos de convicción que le den mayor credibilidad o lo persuada mejor sobre cuál es la verdad real y no simplemente formal que resulte del proceso, en atención a lo previsto en el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y sobre todo en casos tan especiales como lo es la protección de un derecho fundamental como ocurre en el asunto de marras. De los criterios anteriores se extrae: i) tanto el carné de que trata el artículo 5 de la Ley 361, como el dictamen pericial de las JCI, son algunos de los medios de prueba, no solemnes, con los cuales se puede acreditar el grado de la limitación física, psíquica y sensorial; ii) habrá casos, según la patología, en los que el Juez sólo podrá verificar tal supuesto de hecho con los dictámenes de las JCI y iii) en otros eventos, el Juzgador tiene libertad probatoria. En esa misma sentencia, al proferir la decisión de instancia, para dejar sentada la reorientación de la doctrina,

se hicieron las siguientes precisiones aplicables al asunto bajo análisis: 2. ¿El empleador conocía la situación de discapacidad de Lucero Vargas Ortiz? Si bien el empleador no conocía con exactitud el porcentaje de pérdida de capacidad laboral de la demandante, sí estaba plenamente enterado de la enfermedad, así como de su gravedad y complejidad. Es decir, a pesar de que no existía un dictamen que diera cuenta del grado exacto de la pérdida de capacidad laboral, en este caso la discapacidad de la trabajadora era

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Radicación n.°94709 evidente por la naturaleza de sus limitaciones o deficiencias físicas previamente conocidas por aquel. [...]. En este punto, nuevamente vale recordar que los dictámenes proferidos por los organismos científicos no son una prueba solemne de la discapacidad, de suerte que en estos casos rige el principio de libertad probatoria y de formación de convencimiento. Por consiguiente, bien podría ocurrir que la discapacidad se infiera no de un dictamen sino de los elementos de persuasión aportados que demuestren que la discapacidad era evidente o previsiblemente conocida por el empleador. Adicionalmente, la exigencia a la trabajadora de un dictamen de pérdida de capacidad laboral es totalmente desacertada en cuanto era imposible que lo aportara, por la simple razón de que para la fecha de su desvinculación se encontraba incapacitada y en tratamiento, y no existía un concepto desfavorable