CSJ - SL1037-2018

3 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N.' 3 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL1037-2018 Radicación n. 55584 Acta 9 Bogotá, D. C., once (11) de abril de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala los recursos de casación interpuestos por la demandante y la sociedad accionada contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, el 30 de septiembre de 2011, en el proceso ordinario que promovió GLORIA STELLA AMAYA ROJO en su propio nombre y en representación de su menor

hija NEYLA ESTEFANÍA ECHAVARRÍA AMAYA y GLORIA

MARCELA ECHAVARRÍA contra la SOCIEDAD

ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y

CESANTÍAS PORVENIR S.A.

I. ANTECEDENTES Gloria Stella Amaya Rojo, llamó a juicio a la sociedad administradora de pensiones accionada, a fin de que se le condenara a reconocer y pagarle pensión de sobrevivientes Radicación n. 55584 en su condición de cónyuge del finado Salomón Echavarría Montoya, las mesadas causadas y futuras, más intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, indexación y las costas del proceso.

En respaldo de sus pretensiones adujo que el 1 de mayo de 1980, contrajo matrimonio católico con Salomón Echavarría Montoya y que conformó una familia que perduró hasta su deceso, el 21 de abril de 2004; que dependía

económicamente del causante, quien le suministraba «además de techo, la alimentación y vestuario y todo lo indispensable para vivin; que era su beneficiaria en el sistema general de seguridad social en salud a través de la EPS -Coomeva; que el fallecido estaba afiliado a la sociedad administradora de pensiones demandada; y, que requiere el reconocimiento de la prestación por encontrarse en «situación económica deplorable». (f£. 1 y 2 cuaderno de instancias). La Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., se opuso a todas pretensiones de la demanda. Alegó en su defensa, ausencia de la prueba de la convivencia de la actora con Echavarría Montoya y que este no realizó las cotizaciones necesarias, para generar el derecho a la pensión de sobrevivientes a sus posibles beneficiarios, por cuanto no cumplió con el requisito de fidelidad al sistema exigido en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, entre el 23 de julio de 1969, fecha en que cumplió 20 años de edad y el 21 de abril de 2004, fecha de su fallecimiento; que las 2 11 Radicación n.” 55584 cotizaciones efectuadas por el causante en este período, ascienden a 233.28 semanas, cifra inferior a las requeridas para cumplir el requisito del 20% de fidelidad al sistema. Aceptó la fecha de fallecimiento de Salomón Echavarría Montoya y su afiliación a esa administradora de pensiones; negó la necesidad del reconocimiento de la prestación a la

demandante por su condición económica y señaló que esta depende del cumplimiento del requisito de la fidelidad del 20% al sistema. Formuló las excepciones de mérito que denominó falta de causa para pedir, inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe y prescripción (£.? 24 a 30). El a quo, por auto de fecha 12 de agosto de 2009 (f. 49 a 51), a solicitud de la demandada, dispuso vincular a Gloria Marcela y Neyla Estefanía Echavarría Amaya, para integrar la litis por activa, quienes manifestaron (£. 52 y 53 cuad. instancias), adherirse a la demanda incoada por Gloria Stella Amaya Rojo y solicitaron el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes por causa de la muerte de su padre Echavarría Montoya, en la porción que les correspondiera.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Adjunto al Juzgado Doce Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 10 de diciembre de 2010, resolvió: Radicación n.” 55584

PRIMERO: Declarar que Gloria Estella Amaya Rojo, C.C.

No.22.059.595, Gloria Marcela Echavarría Amaya, C.C. No. 1.044.502.409, y Neyla Stefania Echavarría Amaya, la primera en calidad de cónyuge sobreviviente y las dos (2) siguientes en calidad de hijas del señor Salomón Echavarría Montoya, tienen derecho a que la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y cesantías Porvenir S.A. les reconozca y pague la

pensión de sobrevivencia dejada por aquél.

SEGUNDO: Ordenar a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y cesantías Porvenir S.A. a pagar, desde el 21 de abril de 2004, a Gloria Estella Amaya Rojo, C.C. No.22.059.595, el 50% de la pensión de sobrevivencia causada por el señor Salomón

Echavarría Montoya, y 25% a Gloria Marcela Echavarría Amaya, C.C. No. 1.044.502.409, y 25% a Neyla Stefania Echavarría Amaya, hasta cuando éstas dos últimas cumplan diez y ocho (18) años de edad o hasta cuando cumplan veinticinco (25) años de edad si demuestran que se encuentran estudiando, momento a partir del cual la mesada pensional acrecerá en favor de la cónyuge sobreviviente TERCERO: Ordenar a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y cesantías Porvenir S.A. indexar las mesadas pensionales dejadas de pagar a las demandantes.

CUARTO: Prospera parcialmente la excepción de buena fe. Las demás excepciones se encuentran implícitamente resueltas.

QUINTO: Absolver a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y cesantías Porvenir S.A. de pagar intereses de mora, según la parte motiva de esta sentencia.

SEXTO: Se condena en costas a la demandada. El Despacho fija las agencias en derecho de este proceso en la suma de

$1'545.000,00. TIT. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandada, la Sala de

Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, en sentencia del 30 de septiembre de 2011, se pronunció en los siguientes términos: 15 Radicación 11.” 55584

PRIMERO: Se REVOCAN parcialmente los numerales primero y segundo de la parte resolutiva de la sentencia proferida el 10 de diciembre de 2010, por el JUZGADO SEGUNDO ADJUNTO AL JUZGADO DOCE LABORAL DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN, en el proceso ordinario laboral de primera instancia promovido por la señora GLORIA STELLA AMAYA ROJO en nombre propio y en representación de su hija NEYLA STEFANÍA ECHAVARRÍA AMAYA y la joven GLORIA MARCELA ECHA VARRÍA AMAYA en contra de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., por las razones expuestas en la parte motiva de esta proveído, y en su lugar: Se ABSUELVE a la entidad demandada del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes solicitada por la señora Gloria Stella Amaya Rojo.

SEGUNDO: Se MODIFICA el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia, en el sentido de condenar a la sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir, a pagar desde el 21 de abril de 2004, el 100% de la pensión de sobrevivientes causada por la muerte del señor Salomón Echavarría Montoya, a las jóvenes Gloria Marcela y Neyla Stefanía Echavarría Amaya, en un monto del 50“para cada una, hasta tanto cumplan los 18 años de edad o hasta cuando cumplan los

25 años si demostraren que se encuentran estudiando; a partir del 21 de abril de 2004. Se CONFIRMA la sentencia en todo lo demás. SEGUNDO (SIC): Sin costas en esta instancia. Comenzó por referirse a las documentales aportadas al proceso, a los interrogatorios de parte absueltos por la demandante Gloria Stella Amaya Rojo y el representante legal de la sociedad administradora del fondo pensiones y cesantías, y acto seguido señaló, que dada la fecha del fallecimiento del asegurado -21 de abril de 2004-, era necesario precisar que la norma aplicable era el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 con la modificación introducida por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, la cual reprodujo textualmente, al igual que un segmento de la sentencia de la Sala Laboral de esta Corporación, CSJ SL, 19 sept. 2007, rad. 31700 y su reiteración, sentencia CSJ SL, 19 nov. 2007, rad. 31269, las sentencias T-006 de 14 enero y T-166 de 8 Radicación n. 55584 de marzo de 2010, para razonar que la norma que define el derecho a la pensión de sobrevivientes, es la vigente a la fecha de la muerte del asegurado, es decir, el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, modificatoria del 46 de la Ley 100 de 1993, por cuanto el deceso de Salomón Echavarría Montoya se produjo el 21 de abril de 2004. Acto seguido aseveró que en cuanto al incumplimiento del requisito del 20% de fidelidad al sistema, previsto en el

artículo 12 de la Ley 797 de 2003, si bien el fallecimiento del causante lo fue antes de la declaratoria de inexequebilidad de dicho requisito, mediante sentencia CC C-556-2009, era procedente la inaplicación de dicho precepto por inconstitucionalidad manifiesta por vía de excepción, al haberse aumentado sustancialmente los requisitos para acceder al derecho, «(...)lo que va en contravía del principio de progresividad previsto en el artículo 48 de la Constitución Política, al igual que la prohibición de regresividad contemplada el artículo 53 de la carta (...)». Coligió el sentenciador de segunda instancia, que para la causación del derecho a la pensión de sobrevivientes no se requería que Salomón Echavarría Montoya satisficiera el requisito de fidelidad al sistema, sino únicamente la densidad de semanas cotizadas, aspecto este sobre el cual advirtió que no se pronunciaba, en virtud de que no había sido objeto de controversia por parte del fondo accionado; que debía «inaplicarse la exigencia de fidelidad traída por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, por considerar que las reformas del tránsito legislativo deben consultar parámetros 6 16 Radicación n.” 55584 de justicia y equidad, así como a los principios de razonabilidad y proporcionalidad». Con fundamento en los anteriores supuestos, arguyó que superado el primer problema jurídico, esto es, la causación del derecho a la pensión de sobrevivientes reclamada, debía establecer a continuación, la calidad de beneficiarias de las demandantes. Luego de transcribir los

artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, señaló que: (...) para la procedencia del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, tanto por muerte del pensionado como del afiliado de manera vitalicia, en cabeza del cónyuge o compañero permanente como beneficiario, se requiere que tenga 30 0 más años de edad, o en caso contrario que hubiese procreado hijos con el causante, y que además hubiese convivido como mínimo 5 años continuos con anterioridad a la muerte. (Resaltado del texto original). Afirmó además, que el requisito exigido en relación con la convivencia mínima de cinco años, constituye la prueba de los lazos afectivos y de convivencia efectiva, y la razón de ello —explicó-, es que para la «legislación colombiana era factor determinante de la sustitución pensional, el compromiso de apoyo efectivo y de comprensión mutua existente entre la pareja al momento de la muerte de uno de sus integrantes» y se remitió a la sentencia € CC-389-1996, en la que esta Corporación hizo alusión al tema de la convivencia efectiva al momento de la muerte del asegurado, como elemento central para determinar el beneficiario de la prestación de sobrevivencia. Previa crítica al fallador de primer instancia, adujo que de la valoración probatoria efectuada en conjunto, las reglas 7 Radicación n. 55584 de la sana crítica y el principio de la libre formación del convencimiento, no se desprendía la existencia de elementos de convicción sobre la convivencia entre el de cujus y Gloria Stella Amaya Rojo y menos aún que esta se hubiere dado por espacio de cinco años inmediatamente anteriores a la muerte

del afiliado, carga probatoria que incumbía a la demandante, quien ni siquiera relató un hecho en la demanda, relacionado con la aludida convivencia para la cual -dijo-, no se requería prueba solemne, sino que su acreditación cobraba importancia con las testimoniales de las cuales resaltó su ausencia y que si bien se había demostrado el vínculo matrimonial, ello no era suficiente para demostrar la convivencia exigida. En ese orden, concluyó el Colegiado, que la pensión debía ser distribuida en partes iguales entre las demandantes hijas de Salomón Echavarría Montoya.

IV. RECURSO DE CASACIÓN

Interpuestos por Gloria Stella Amaya Rojo y la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., concedidos por el Tribunal y admitidos por la Corte, se procede a resolver. Por razones de método, resulta imperioso pronunciarse inicialmente sobre el recurso interpuesto por la “7 Radicación n. 55584 administradora de pensiones accionada, que ataca la existencia del derecho a la pensión de sobrevivientes.

RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO POR LA

SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE

PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la sociedad recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia impugnada, “en cuanto confirmó la condena impuesta a Porvenir con relación a sufragar en favor de Gloria Marcela y Neyla Estefanía Echavarría Amaya la pensión de sobrevivientes deprecada”, para que en su lugar, y en sede de instancia revoque la de primer grado y absuelva

a la demandada de todo lo pretendido en su contra. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de ser violatoria por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida, (...) de los artículos 49, 48 y 53 de la Constitución Política y 13, literal c), y 12, numeral 2 9, de la Ley 797 de 2003, al haber concedido la pensión reclamada teniendo en cuenta únicamente el cumplimiento del requisito de 50 semanas cotizadas dentro de los tres años anteriores a la fecha de la muerte del causante, y por la

9 Radicación n. 55584 falta de aplicación de los artículos 45 de la Ley 270 de 1996, 16 del Código Sustantivo del Trabajo, 20 de la Ley 393 de 1997, 29, 230 y 241 de la Carta Magna y 12, numeral 2, literal a), de la Ley 797 de 2003 en lo concemiente a la "fidelidad de cotización para con el sistema" pues no la tuvo en consideración para negar el derecho a acceder a la prestación solicitada. Expone que dada la vía seleccionada para formular el ataque de la sentencia del Tribunal, acepta sin discusión, que Salomón Echavarría Montoya falleció el 21 de abril de 2004; que la normatividad vigente para la época, era la Ley 797 de 2003; que contaba con más de 50 semanas cotizadas dentro de los años anteriores al deceso, pero que no tenía el número de semanas cotizadas requeridas para cumplir con el requisito de fidelidad al sistema.

Después de transcribir in extenso las sentencias de esta Corporación, CSJ SL, 22 jun. 2010, rad. 39792, CSJ SL, 2 sept. 2008, rad. 32765, CSJ SL, 15 mar. 2011, rad. 42625 y CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 44572, afirma que las mismas se refieren a la imposibilidad de aplicar el principio de progresividad y acto seguido asevera que el ad quem incurrió en dislate al haber hecho producir efectos retroactivos a la sentencia CC C-556-2009, que declaró inexequible el requisito de fidelidad al sistema, consagrado en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, sin que esta sentencia así lo hubiera previsto. Dice que si la Corte Constitucional no prevé efectos retroactivos de una decisión de control de constitucionalidad de una norma sometida a su estudio, a la jurisdicción ordinaria le está vedado aplicar el principio de progresividad o la excepción de inconstitucionalidad, o imprimirle efectos retroactivos a su decisiones. 10 16 Radicación n.” 55584 Sostiene que el mencionado requisito de fidelidad al sistema, estuvo vigente hasta el 20 de agosto de 2009, cuando la citada Corporación profirió la sentencia CC C-5562009; y que la muerte de Salomón Echavarría Montoya se produjo el 21 de abril de 2004, data para la cual era exigible dicho requisito, sin que el Tribunal pudiera inaplicarlo por inconstitucional o con fundamento en el principio de progresividad.

Reitera que, (...) es innegable que obedeciendo a la instrucción dada por el artículo 230 de la Carta Magna (e, igualmente, a lo previsto en el parágrafo del artículo 20 de la Ley 393 de 1997 y a lo predicado la H. Sala sobre la materia) el Tribunal estaba compelido a dirimir el litigio sometido a su criterio con base en el texto completo y original del pluricitado artículo 12, numeral 2, literal a) de la Ley 797 de 2003 y, por ende, al no cumplir el señor Echavarría Montoya con el requisito de fidelidad en el sistema era obvio que lo procedente hubiera sido absolver a la Administradora de todo lo reclamado en su contra y no condenarla a pagar la pensión impetrada. Finaliza su argumento con el señalamiento de que el Tribunal se equivocó al condenar a la sociedad Porvenir S.A., al pago de la prestación económica de sobrevivientes demandada, con la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad y del principio de progresividad, pues considera que el presente juicio debió decidirse exclusivamente con base en lo normado en el artículo 12, numeral 2 literal a) de la Ley 797 de 2003 en su versión original, de manera que si el causante no cumplió con el requisito de fidelidad al sistema, Gloria Marcela y Neyla 11 Radicación n. 55584 Echavarría Amaya, no estaban llamadas a constituirse en legítimas acreedoras de la citada pensión (f.? 8 a 18 cuaderno de la Corte).

VII. LA RÉPLICA Transcribe apartes de las consideraciones del ad quem,

relacionadas con la violación del principio de progresividad por las normas que contenían el requisito de fidelidad al sistema y sostiene que este es inconstitucional desde su génesis, en los siguientes términos: Hay en cambio otras normas que nacen inconstitucionales, porque cuando son promulgadas vienen contradiciendo una noma constitucional que ya estaba vigente y que le precedía, como es el caso de los literales a) y b) del numeral 2 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, los cuales nacieron siendo contrarios a la Constitución de 1991. Estas normas nunca tuvieron un momento de constitucionalidad, pues eran inconstitucionales antes de que se le declarara mexequible y lo que hace la Mexequibilidad es declarar formalmente lo que sustancial y materialmente era una realidad (f. 22 a 27 cuaderno Corte).

VII. CONSIDERACIONES Por tratarse de un cargo encauzado por la vía de puro derecho, se encuentra fuera de controversia que: ij) el deceso de Salomón Echavarría Montoya ocurrió el 21 de abril de 2004; ii) que Gloria Marcela y Neyla Estefanía Echavarría Amaya, en calidad de hijas del de cujus, tienen la calidad de beneficiarias del causante; iii) que Gloria Stella Amaya Rojo, estuvo unida en matrimonio católico con Salomón Echavarría Montoya y no demostró convivencia con el

12 La Radicación n. 55584 causante; y, iv) que el afiliado fallecido, cotizó 50 semanas dentro de los tres años anteriores a su muerte.

Lo único que cuestiona la acusación, es que el Tribunal aplicó los arts. 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, salvo lo relacionado con el requisito de fidelidad, que según esa corporación, eran contrarios a la Constitución Política, para lo cual invocó la excepción de inconstitucionalidad apoyado en la sentencia CC C-556-2009, y en sentir de la recurrente, el juez colectivo se rebeló contra lo dispuesto en los literales a) y b) del artículo 12 de la ley en mención, al inaplicar estos preceptos ante una situación jurídica consolidada con tres años de anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad. Resalta la Sala que de antaño la Corte ha enseñado que la «falta de aplicación no es una modalidad de violación de la ley sustancial, no obstante se entiende que se propone la infracción directa de la norma denunciada, y que en un mismo cargo no puede señalarse la violación simultánea de una misma norma por aplicación indebida, infracción directa y/o interpretación errónea, así esté enfilada contra diferentes apartes de la misma disposición. La anterior precisión, por cuanto la recurrente plasma en la proposición jurídica la violación de la ley por aplicación indebida de los artículos «13, literal c), y 12, numeral 2, de la Ley 797 de 2003 y la «falta de aplicación» del artículo «1 2, numeral 2, literal a), de la Ley 797 de 2005». 13 Radicación n. 55584 Sin embargo, esta deficiencia técnica no es suficiente para desestimar el cargo, en razón a que la Corte entiende,

que la censura enrostra la aplicación indebida del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 y pretende quebrar el fallo de segundo grado por no haber exigido el cumplimiento del requisito de fidelidad al sistema previsto en tal disposición, vigente a la muerte del causante, antes de que fuera sometida al control pertinente por parte de la Corte Constitucional. En cuanto al cargo propuesto, el ad quem inaplicó el requisito de fidelidad contenido en los literales a) y b) del numeral 2 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, por considerarla una medida regresiva contraria a la Constitución Política, al imponer nuevos requisitos excesivos respecto de la regulación anterior, que dificultaban o hacían imposible acceder al derecho a la pensión de sobrevivientes, no obstante haber sucedido el hecho medular de la pensión de sobrevivientes, antes de la expedición de la sentencia CC C-556 de 2009. Basta recordar que, aunque la Sala de Casación Laboral consideró inicialmente que la precitada sentencia de la CC C-556-2009 solo producía efectos hacía el futuro, por lo que a las situaciones consolidadas antes de su pronunciamiento les era aplicable el requisito de fidelidad al sistema, es decir, exigía además de completar por lo menos 50 semanas de cotizaciones, haber cotizado un 20% del tiempo transcurrido entre el cumplimiento de los 20 años de edad y el óbito, requisito comúnmente denominado fidelidad, este criterio 14 [Lo] Radicación 11.7 55584 varió a partir de la sentencia CSJ SL, 20 jun. 2012, rad.

42540. Para la Sala Laboral de esta Corte, el requisito gravoso de fidelidad al sistema para acceder a la pensión de sobrevivientes es una medida regresiva que choca abiertamente con la Constitución Política, por lo que ha considerado que los jueces ordinarios no solo están facultados, sino obligados a inaplicar los apartes del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, por ser contrarios al principio de progresividad, lo cual no implica darle efectos retroactivos a la sentencia CC C-556-2009, sino el reconocimiento de la supremacía de la Carta Magna en nuestro ordenamiento jurídico. En sentencia CSJ $SL4091-2017, acotó esta Corporación: En lo que tiene que ver con el tema jurídico traído a colación, esto es, el requisito de fidelidad al sistema de pensiones, esta Corporación en sentencias CSJ SL 41832, 8 may. 2012, y CSISL 42423, 10 jul. 2010, (pensión de invalidez), y luego, en providencias CSJ SL 42540, 20 jun. 2012, y CSI SL 42501, 25 jul. 2012 (pensión de sobrevivientes), cambió su criterio para señalar que el requisito de fidelidad incorporado en las reformas pensionales (Ley 797 y Ley 860 de 2003) del Sistema General de Pensiones, impuso una evidente condición regresiva en relación con lo establecido originalmente en la Ley 100 de 1 993, motivo por el cual, los juzgadores tienen el deber de abstenerse de aplicar esa exigencia, por resultar abiertamente incompatible con los

contenidos materiales de la Carta Política, especialmente con el principio de progresividad y no regresividad. Tal decisión no implica darte retroactividad a la sentencia C-556 de 2009, sino, más bien, constituye una expresión del deber de los jueces de inaplicar en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad (art. 4 de la C.P.), las normas legales que sean manifiestamente contrarias e incompatibles con el marco axiológico de la Constitución Política. 15 Radicación n. 55584 La anterior postura fue reiterada en la sentencia CSJ SL9588-2017, así: La Corporación ha tenido la oportunidad de replantear su criterio, y acoger la de aquellos que haciendo uso del artículo 4 de la Carta Política, con anterioridad a la expedición de la sentencia de exequibilidad referida, aplicaron la excepción de inconstitucionalidad, facultad anclada en cabeza de los servidores judiciales que en cada caso específico y concreto, ante el hecho de que el cuerpo normativo por aplicar transgrede la Carta, se abstienen de hacerlo, como ocurrió respecto del artículo 12 de la ley 797 de 2003, que en su redacción original resultaba regresiva e inconsulta con los postulados del derecho social, como tiempo después lo pregonó abiertamente la Corte Constitucional. De conformidad con lo antes expuesto, considera la Sala, que las razones esgrimidas por el órgano colegiado, están acordes con la posición adoptada por esta Corporación en relación con el contenido y alcance del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, como se ha dicho en procesos de similares

contornos y de conformidad con las sentencias CSJ SL88302017, CSJ SL3439-2017, CSJ SL7897-2017, CSJ SL-107832017, CSJ SL11087-2017, CSJ SL 12489-2017 entre otras. En consecuencia, no prospera el cargo. Costas del recurso a cargo de la sociedad administradora de fondos de pensiones recurrente, por cuanto hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho, la suma de $7.500.000.00, que deberán liquidarse en los términos y forma establecida en el artículo 366-6 del Código General del Proceso. 16 1 Radicación n. 55584

RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO POR LA

DEMANDANTE GLORIA STELLA AMAYA ROJO

IX. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Acusa la sentencia impugnada por la causal primera por la vía directa, dirigidos a lograr que, (...) se CASE la sentencia acusada en cuanto revocó la decisión de primer grado y que en su lugar, en Sede de Instancia se confirme la sentencia de primera instancia y en sus términos le (sic) concedida la PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES a la ciudadana GLORIA STELLA AMAYA ROJO. Así mismo que se condene en costas a la parte demandada.

Con tal propósito formula tres cargos que se estudiarán conjuntamente, dada la acusación por una misma vía, la identidad de normativa y perseguir igual objetivo.

X. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por interpretación errónea del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003.

Asegura que el sentenciador colectivo, incurrió en tres errores interpretativos de la anterior normativa, que seleccionó la correcta, pero fue interpretada erróneamente por considerar que según el artículo 13 de la Ley 797 de 2003: i) «(...) se debe demostrar un determinado tiempo de convivencia entre los cónyuges cuando el causante no es 17 Radicación n. 55584 pensionado sino afiliado»; ii) el cónyuge supérstite debe acreditar convivencia de cinco años para ser beneficiario de una pensión de sobrevivientes; y, iii) que «(...) el derecho que el cónyuge supeérstite pierde (parcialmente) o comparte (...) cuando hay un compañero o compañera también lo pierde cuando no hay compañera y sobre todo considerar que el cónyuge supérstite puede perder completamente la pensión». Reproduce textualmente el precepto antes citado y aduce que existen diferencias entre la pensión de sobrevivientes causada por muerte de pensionado y la causada por muerte de afiliado, que esta norma solo exige demostrar convivencia con el fallecido durante cinco años en dos supuestos:

1. Cuando se trate de pensión de sobrevivientes del pensionado, en cuyo caso la convivencia debe ser demostrada tanto por la cónyuge como por la compañera permanente.

2. Cuando el causante tiene sociedad conyugal, pero hay una separación de hecho no hay convivencia simultánea, y la compañera permanente supérstite aspire a la pensión de sobreviviente proporcional, esa compañera permanente supeérstite deberá acreditar esa convivencia durante los últimos cinco años

anteriores a la muerte del causante.

Continúa su discurso así: «(...) mientras el pensionado defiere la pensión por el solo hecho de la muerte, el afiliado no defiere su pensión por el solo hecho de su muerte», porque para el pensionado la pensión es un derecho cierto e indiscutible, por lo que el hecho generador no es la muerte; mientras el afiliado solo genera el derecho a pensión de sobrevivientes «a partir de la eventualidad de la muerte (o de la invalidez) y por haber «cotizado un número mínimo de

18 10 Radicación n.” 55584 semanas durante los últimos 3 años». Después de transcribir el literal a) artículo 13 de la Ley 797 de 2003, concluye: «Ese literal a) regula claramente dos situaciones diferentes: inicialmente la pensión vitalicia respecto del afiliado y luego del punto regula la pensión vitalicia respecto del pensionado, señalando que, en este último caso se debe acreditar 5 años de convivencia, pero no así en el primer caso». Arguye que a la demandante no se le podía exigir demostrar cinco años de convivencia 'con Salomón Echavarría Montoya, porque el causante no era pensionado sino afiliado, con quien estuvo casada desde el 1 de mayo de 1980, procreó cuatro hijos y porque no hay compañera permanente disputándole el derecho y de ser así «quien tenía que probar los 5 años de convivencia era la compañera y no la cónyuge». Otro error interpretativo que atribuye al Tribunal, consiste en que el cónyuge supérstite no pierde su derecho a la pensión de sobrevivientes por no acreditar convivencia

durante los cinco años anteriores a la muerte del causante, porque si aquel tenía compañera permanente solo perderá o compartirá parte del derecho si la convivencia extramatrimonial perduró por cinco o más años, el cual será «directamente proporcional al tiempo que convivió con su cónyuge e inversamente proporcional al tiempo que la compañera convivió con el causante», conservando siempre el derecho, así sea pequeño; mucho menos perderá el derecho 19 Radicación n.? 55584 si el causante no ha convivido con persona diferente al cónyuge supérstite. Finaliza el cargo con la afirmación: Y no es que admita que hubiera una separación entre mi poderdante y el fallecido SALOMÓN ECHAVARRÍA MONTOYA, es que efectivamente nunca se pensó en demostrar la convivencia porque nunca se consideró como un elemento relevante a probar, dado la claridad de la norma aplicable y no sospechando que el ad quem pudiera caer en el error de interpretación en que incurrió.

XI. SEGUNDO CARGO Señala que la violación