CSJ - SL1041-2023

SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL1041-2023 Radicación n.° 90022 Acta 14 Bogotá, D. C., ocho (8) de mayo de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala los recursos de casación interpuestos por

JORGE PINTO NOLLA y EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.

A. hoy PRIMAX COLOMBIA S. A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el once (11) de febrero de dos mil veinte (2020), en el proceso ordinario que el primero le instauró a la segunda y de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES, «integrada oficiosamente».

Téngase a la sociedad Arellano Jaramillo & Abogados, representada legalmente por Luis Eduardo Arellano Jaramillo, como apoderado de Colpensiones, en los términos y para los efectos del poder conferido (Cuaderno digital de la Corte).

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Radicación n.° 90022 Se reconoce personería a la abogada Rosalba Chica Córdoba, como apoderada sustituta de Colpensiones, en los términos y para los efectos del poder conferido.

I. ANTECEDENTES Jorge Pinto Nolla llamó a juicio a ExxonMobil de Colombia S. A. hoy Primax Colombia S. A., con el fin de que se declarara que entre él y la sociedad International Petroleum Colombia Limited la cual posteriormente pasó a llamarse ExxonMobil de Colombia S. A, existió un contrato de trabajo del 4 de febrero de 1985 al 30 de septiembre de

1992. Y, que la demandada no lo afilió al sistema de seguridad social integral ni efectuó aportes para cubrir los riegos de vejez, invalidez y muerte, durante el desarrollo del vínculo, estando en el deber de realizar los aprovisionamientos necesarios.

En consecuencia, se condenara a reconocer y pagar el aporte proporcional en pensión, en calidad de cálculo actuarial, por el periodo laborado con destino a Colpensiones y costas. Fundamentó sus peticiones, en que se vinculó por el lapso ya mencionado mediante un contrato de trabajo con la empresa International Petroleum Colombia Limited (Colombia) quien posteriormente pasaría a llamarse Esso Colombiana Limited; que Esso Colombiana Limited, durante el tiempo que perduró la relación laboral no cotizó al sistema

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Radicación n.° 90022 de la seguridad social a fin de asegurar los riesgos de vejez, invalidez y muerte; que la empresa nunca lo afilió al sistema de seguridad social, sin embargo, por tener a cargo sus propias pensiones, conforme a la Ley 90 de 1946 debía hacer la reserva presupuestal para el pago de las prestaciones económicas que surgieran. Afirmó, que la demandada es actualmente la sociedad legalmente responsable por los actos de la sociedad anónima denominada Esso Colombiana Limited, al ser esta última absorbida en su totalidad mediante Escritura Pública número 2169 del 16 de agosto de 2001 de la Notaria 30 de Bogotá, tal como consta en el certificado de existencia y representación legal de ExxonMobil de Colombia S. A.; que empezó a cotizar al régimen de prima media con prestación

definida el 1º de abril de 1994; que según lo establecido en la Ley 90 de 1946 debió hacer los aprovisionamientos necesarios de capital para realizar las cotizaciones al sistema de seguridad social; que solicitó a la accionada el reconocimiento y pago del cálculo actuarial por el tiempo laborado con destino a Colpensiones; que su petición fue resuelta en forma negativa el 16 de febrero de 2018 dado que para la data de la relación no existía derecho alguno a la expedición del bono pensional (f.° 3 a 9 del cuaderno principal). ExxonMobil de Colombia S. A. hoy Primax Colombia S. A., aceptó lo relacionado a la existencia del contrato laboral dentro de los extremos temporales descritos en la demanda. Manifestó, que en el periodo en que el accionante prestó sus

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Radicación n.° 90022 servicios, no existía la obligación legal ni la posibilidad material de efectuar aportes al extinto ISS al no mediar llamamiento a inscripción de los trabajadores en esa época del sector petrolero y, que, por tanto, no se hablaba del deber de aprovisionamiento, mismo que surgió con la Ley 100 de

1993. Y, alegó que, en el caso de una condena, esta debía consistir en las cotizaciones actualizadas, no en un bono o título pensional y, menos aún, en un cálculo actuarial.

En su defensa propuso las excepciones de mérito de, inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, pago, prescripción, buena fe y la genérica (f.° 77 a 111 del mismo cuaderno).

La Administradora Colombiana de PensionesColpensiones-, integrada oficiosamente mediante providencia del 15 de marzo de 2018 (f.° 33), se opuso a las pretensiones expresando no constarle los hechos de la demanda; que realizar el cálculo actuarial solamente era posible a petición de la empresa empleadora, relacionando los tiempos omitidos; que por dirigirse aquellas contra un tercero, no le era posible oponerse o allanarse y que no debía ser condenada en costas. Excepcionó de fondo, la inexistencia del derecho al reconocimiento pensional; prescripción; buena fe; imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas; y, la innominada (f.° 51 a 57, ibidem).

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Radicación n.° 90022

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintisiete Laboral del Circuito de Bogotá, por sentencia del 14 de marzo de 2019 (f.° 240 a 242 Cd

cuaderno principal), decidió: PRIMERO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES realizar el cálculo actuarial de los aportes al sistema general de pensiones del señor JORGE PINTO NOLLA por el periodo comprendido entre el 4 de febrero de 1985 y e1 30 de septiembre de 1992, como trabajador de la empresa PRIMAX COLOMBIA S.A. con fundamento en los salarios y consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONDENAR a PRIMAX COLOMBIA S.A. a efectuar el

pago de los aportes a pensión del demandante JORGE PINTO NOLLA por el periodo comprendido entre el 4 de febrero de 1985 y el 30 de septiembre de 1992 conforme el cálculo actuarial que emita la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: DECLARAR no probadas las excepciones de

PRESCRIPCIÓN, INEXISTENCIA DEL DERECHO AL

RECONOCIMIENTO PENSIONAL e IMPOSIBILIDAD JURÍDICA PARA CUMPLIR CON LAS OBLIGACIONES PRETENDIDAS formuladas por COLPENSIONES y las de PRESCRIPCIÓN, INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DEMANDADA Y COBRO DE LO NO DEBIDO, PAGO y BUENA FE formuladas por PRIMAX COLOMBIA S.A., por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: CONDENAR en COSTAS a la demandada PRIMAX COLOMBIA S.A. […]. NO condenar a COLPENSIONES en costas.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Por apelación de Primax Colombia S. A., la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 11 de febrero de 2020 (f.° 254 Cd y acta del cuaderno principal), resolvió:

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Radicación n.° 90022

PRIMERO: MODIFICAR el numeral SEGUNDO de la sentencia apelada, en el sentido de señalar que el valor del cálculo actuarial se debe reconocer y pagar teniendo en cuenta la proporción en la

cotización que le corresponde al empleador, esto es, 75 %, y al trabajador el 25 % restante, conforme lo señalado en la parte motiva de la presente providencia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, en que no se discutían los extremos temporales dentro de los cuales el actor prestó sus servicios para la empresa condenada y que, para la data de vigencia de la relación laboral no estaba llamada a afiliar a sus trabajadores para la cobertura de los riesgos de invalidez, vejez y muerte. Analizó que el tema ya ha tenido un amplio desarrollo jurisprudencial por esta Sala, citando entre otras la sentencia que identificó con la radicación 56537 de 2018, en el sentido que, en los casos donde hubo falta de afiliación a los riesgos de invalidez, vejez y muerte por no cobertura, porque no había asumido el ISS en ese momento, estaba en cabeza del empleador tener la reserva para el cubrimiento de los mismos y por ello el empleador debía efectuar el pago, el cálculo actuarial a que hubiere lugar. Aseguró que esta Corte realizó un estudio aclarando que el cambio legislativo que daba lugar a la subrogación de obligaciones en materia pensional que antes se encontraban en cabeza de empleadores, no podía llevar a que el trabajador perdiera sus tiempos laborales o que recomenzara esfuerzos para conseguir cotizaciones que debían o que no estuviera

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Radicación n.° 90022 llamado a cotizar en ese momento, debían ser asumidos por

el empleador, por ser esa la interpretación más equitativa para el trabajador. Dijo que conforme a ese criterio jurisprudencial estaba en cabeza del empleador asumir entonces el riesgo pensional de sus trabajadores cuando no estaba llamado a efectuar cotizaciones a una entidad de seguridad social y según lo que ha dicho la jurisprudencia, el camino más adecuado cuando no se hicieron por falta de cobertura, el pago de cálculo actuarial, no pudiéndose desconocer la prestación de servicios de la que se deriva la obligación de salvaguardar su derecho a adquirir esa prestación. Anotó que si bien, como señaló la recurrente, para la data en que tuvo lugar la relación laboral, la asunción del riesgo se encontraba en cabeza del empleador, lo cierto es que, en el caso del actor, la demandada no le otorgó este derecho pensional según lo dispuesto en el artículo 260 del CST, no pudiendo entonces desconocerse el derecho pensional del demandante ni los períodos elaborados en este tiempo. Precisó que en cuanto a la proporción en que se debía efectuar el pago del cálculo al que se condenó, según la apelación dirigida a que fuera 75 % con cargo al empleador y 25 % al trabajador estaba llamada a prosperar de conformidad con el inciso 8º del artículo 20 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 7º de la Ley 797 de 2003 que señala los porcentajes en que se deben asumir los aportes,

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Radicación n.° 90022 siendo claro que en este caso no fue capricho u omisión arbitraria del empleador no hacer la cotización, pues lo fue

por no estar llamado a inscripción. Desde ese punto, igualmente consideró no ser justo imponerle el pago del 100 % de las costas.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuestos por las partes, concedidos por el Tribunal y admitidos por la Corte, procede la Sala a resolver en primer término el presentado por ExxonMobil de Colombia S. A. hoy Primax Colombia S. A. en cuanto plantea la inexistencia de la responsabilidad de realizar el aprovisionamiento, para luego, de ser el caso, estudiar lo esbozado por el actor en punto al error del fallador al concluir que el cálculo actuarial correspondiente debe reconocerse y pagarse teniendo en cuenta la proporción en la cotización que le corresponde al empleador y al trabajador.

V. RECURSO DE CASACIÓN (EXXONMOBIL

DE COLOMBIA S. A. hoy PRIMAX COLOMBIA S.

A.) Presentado por ExxonMobil de Colombia S. A. hoy Primax Colombia S. A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (Cuaderno digital de la Corte).

VI. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

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Radicación n.° 90022 Pretende que se case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y absuelva de las pretensiones de la demanda. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado y se pasa a estudiar (Cuaderno digital de la Corte).

VII. CARGO ÚNICO Señala, Acuso la sentencia de violar por vía directa, en la modalidad de

aplicación indebida, el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, artículo 5° del Decreto 1993 de 1964; el artículo 1° del Decreto 1887 de 1994 y de los artículos 48 y 53 de Constitución Política, lo que condujo a la interpretación errónea de los artículos 2°, 13, 33 parágrafo 1° literal c), 115 y 118 de la Ley 100 de 1993 y 260 del C.S.T. Para la demostración del cargo, sostiene que no discute: i) que Jorge Pinto Nolla prestó sus servicios a la antigua Exxonmobil de Colombia entre el 4 de febrero de 1985 y el 30 de septiembre de 1992; ii) que no hubo afiliación al ISS para el periodo laborado por el demandante, en la medida que no existía llamamiento obligatorio; y, iii) que la entidad, en su condición de empresa petrolera, no tuvo llamamiento obligatorio de inscripción al ISS con anterioridad al mes de octubre de 1993, con la Resolución n.° 4250 de 1993, por lo que asumía directamente las prestaciones derivadas del riesgo de vejez de sus trabajadores.

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Radicación n.° 90022 Expresa que el reproche a la decisión impugnada recae en que el Tribunal erró al considerar que el pago del cálculo actuarial era una obligación suya durante el lapso contractual siendo que, al tratarse de una empresa perteneciente al a industria petrolera, con anterioridad a octubre de 1993, no había sido llamada a inscribir a sus dependientes, como lo evidencia la Resolución 4250 de 1993,

expedida en desarrollo de lo dispuesto en el artículo 5º del Decreto 1993 de 1967. Indica que el colegiado aplicó indebidamente el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, en la medida que dentro del proceso se encuentra acreditado que el demandante únicamente prestó sus servicios por espacio aproximado de seis años y, que su contrato de trabajo terminó en septiembre del año de 1992, cuando ni siquiera había sido expedida la Ley 100 de 1993. Dice, que la única disposición que resultaba aplicable al caso sub judice y cuyo análisis fue aplicado de una forma aislada a su tenor literal, era el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, el cual establece cuáles son las semanas y tiempo de servicios acumulables para efectos de reunir los requisitos que otorgan el derecho a la pensión de vejez y que en tratándose de los periodos servidos a empleadores que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, expresamente exige -literal c del parágrafo 1°- que el contrato de trabajo se encontrara vigente al 23 de diciembre de 1993 o que se hubiere iniciado con posterioridad a esa fecha, supuesto que no se cumple en el caso particular.

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Radicación n.° 90022 Asegura, que si bien la Ley 100 de 1993 consagró la posibilidad de convalidar el tiempo servido con empleadores que, para el momento de entrada en vigencia de esa ley, diciembre 23 de 1993, tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, a través de la emisión de un bono o título pensional, de manera expresa señaló un requisito

indispensable para la procedencia de esa convalidación, es que el contrato de trabajo se encontrara vigente para la misma fecha. Refiere la sentencia de la Corte Constitucional CC C506-2001 que declaró la exequibilidad del artículo 33 y el literal c) del artículo 115 de la Ley 100 de 1993, así como la decisión de esta Sala CSJ SL, 3 jul. 2008, rad. 33319, para señalar la imposibilidad de la afiliación y pago de aportes con anterioridad al llamamiento obligatorio realizado mediante la Resolución n.° 4250 de septiembre 28 de 1993. Diserta, que teniendo en cuenta que la relación de trabajo finalizó con antelación al régimen de seguridad social, cuando la obligación no le era imponible, se cae de su peso que se generara prestación alguna a sufragar, bien a modo de cotizaciones o de bono o título pensional, resaltando que no contaba con la responsabilidad de realizar el traslado de los aprovisionamientos del artículo 72 de la Ley 90 de 1946, como erróneamente se aplicó en los fallos de instancias, pues en esta disposición, no se establece la obligación de trasladar al ISS las reservas actuariales de los patronos no afiliados obligatoriamente al mismo, toda vez que por el contrario,

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Radicación n.° 90022 dicha norma se refiere al aporte previo señalado en cada caso y no a las reservas actuariales que ingresaron al patrimonio de los empresarios, por no haberse causado nunca la pensión que se garantizaba con esas reservas actuariales (Cuaderno

digital de la Corte).

VIII. RÉPLICA Colpensiones se opone a la prosperidad del cargo, señalando que la inscripción para los riesgos de invalidez, vejez y muerte se ordenó por primera vez a través del Acuerdo 224 de 1966 y comenzó a partir del 1º de enero de 1967, en algunas zonas del país y, fue con vigencia de la Ley 100 de 1993 que se instituyó la afiliación obligatoria para todos los trabajadores dependientes, lo que significa que con anterioridad a ese momento no podía el ISS hacer exigibles los aportes, pues no había cobertura de tales riesgos.

Acota desde ese razonamiento que, aunque no le compete entrar a determinar si procede o no la condena en contra de Exxonmobil de Colombia S. A. hoy Primax Colombia S. A., por competer a la justicia ordinaria laboral, la responsabilidad de la administradora se limita, de acuerdo con las cotizaciones que se acrediten por parte del afiliado, sin que sea viable sumarlas con tiempos de servicios que no hayan sido realmente aportados, citando a CSJ SL143882015 (Cuaderno digital de la Corte). Jorge Pinto Nolla sostiene que esta Corporación ya se ha pronunciado sobre la existencia de la obligación de pago

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Radicación n.° 90022 de los aportes a la seguridad social a cargo de empresas del sector petrolero y el derecho de los trabajadores que prestaron sus servicios para la industria del petróleo a recuperar los tiempos laborados a fin de que sean tenidos en cuenta para el reconocimiento de su pensión de vejez,

enseñando que no existe inaplicación alguna de lo estipulado 72 de la Ley 90 de 1940 y el artículo 1º del Decreto 1887 de 1994, transcribiendo apartes de la sentencia CSJ SL173002014 y memorando otras decisiones de esta misma Corporación (Cuaderno digital de la Corte).

IX. CONSIDERACIONES Corresponde a la Corte dilucidar, como problema jurídico, si el Tribunal se equivocó al considerar que era procedente condenar a Exxonmobil de Colombia S. A., hoy Primax Colombia S. A., a cancelar el cálculo actuarial con destino a Colpensiones por el periodo 4 de febrero de 1985 al 30 de septiembre de 1992; pese a que para la época del vínculo laboral del demandante no existía tal obligación, por ausencia de llamamiento a inscripción del ISS, hoy Colpensiones; no siendo la consecuencia para estos casos, la transferencia de los aportes dejados de cotizar.

El cargo no está llamado a prosperar, por cuanto existe una decantada línea jurisprudencial en torno a las consecuencias que supone la no afiliación de los trabajadores al ISS, incluso en aquellos casos en los cuales no existía cobertura, ni obligación de inscripción, dado el avance progresivo que tuvo en aquel entonces el sistema, tanto en

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Radicación n.° 90022 materia territorial como por sectores industriales. A partir de la sentencia CSJ SL9856-2014, se estableció el criterio jurisprudencial respecto de que los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a períodos en los que la prestación del servicio estuvo a su

cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura, posición que se ha mantenido en forma pacífica y uniforme. Así razonó la Corte en esa decisión: No se somete a duda que la dificultad, si no imposibilidad, logística y financiera que comportaba la implantación del sistema general de pensiones, impuso que su entrada en vigencia se hiciera en forma gradual; por ello, es perfectamente justificable que la asunción de los riesgos amparados por el mismo, no rigiera paralelamente en todas las regiones de la geografía nacional, sino que, en la medida en que se iba haciendo viable, la garantía que implicaba que las pensiones dejaran de estar a cargo del empleador, se fue extendiendo a zonas en las que las condiciones de variada índole permitían el avance. Incluso, no se desconoce que aún llegado el momento en que adquirió vigor jurídico la Ley 100 de 1993, un amplio sector no había alcanzado la protección. Aun cuando es cierto el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no puede estimarse que el empleador no tuviera responsabilidades ni obligación respecto de los periodos efectivamente trabajados por su empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la lectura del 1613 del C.C., porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier

evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas. Precisamente el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer «El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto

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Radicación n.° 90022 pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes. Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales. En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley»; de forma que al contemplar esas

situaciones, no puede entenderse que excluyó al patrono de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo. En efecto, bajo la égida de que no existía norma que regulara el pago de las cotizaciones en cabeza del empleador, en el período en que no existió cobertura del I.S.S., parece desconocerse que el trabajador no tenía por qué ver frustrado su derecho al desconocerse el periodo en el que realmente prestó el servicio, sin que sea viable gravarlo, ante la aparente orfandad legislativa a la que hace referencia a la sentencia, pues ciertamente esos lapsos tienen una incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional. La sentencia de la Sala Plena de esta Corte, de 9 de septiembre de 1982, reconoce que el empleador tiene una serie de compromisos, en el periodo en el que no existió cobertura; justamente en ella se lee que «la filosofía misma del sistema de Seguridad Social demuestra diáfanamente que lo que se pretendía con él era el beneficio general e indiscriminado de los trabajadores, especialmente en cuanto se ampliaba sistemáticamente la cobertura de las prestaciones para abarcar un extenso grupo de los mismos, que hasta ese momento carecía de tales prestaciones. Las normas correspondientes significaron a la postre un mejoramiento integral de los trabajadores y una tecnificación indudable, de lo cual hasta el momento carecía la legislación laboral del país. Así pues, desde el propio comienzo de esta nueva etapa de la seguridad social en el país quedó suficientemente claro, además de la citada aspiración técnica, que los riesgos originarios de las prestaciones sociales estarían a cargo del patrono respectivo,

solamente mientras se organizaba el Seguro Social Obligatorio. Fue así como el artículo 12 de la Ley 6a de 1945, en cláusula repetida luego por los artículos 193-2 y 259-2 del Código Sustantivo del Trabajo dispuso que "mientras se organiza el Seguro Social obligatorio corresponderán al patrono las siguientes indemnizaciones o prestaciones para con los

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Radicación n.° 90022 trabajadores, ya sean empleados u obreros”». De esa reseña jurisprudencial debe resaltarse que el «mejoramiento integral de los trabajadores», que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, lejos de existir progreso en las condiciones laborales que permitiría que quede desprovisto de una atención plena e integral, que se debe por el trabajo desarrollado. Por demás, el marco histórico constitucional da cuenta que desde la Carta Política de 1886 se previó la protección de los trabajadores, inclusive en estados de conmoción interior, impidiendo la afectación y el desmejoramiento de sus derechos aspecto que debe ponderarse para la interpretación del querer del legislador. Estima esta Corte que si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de las contingencias propias del trabajo, aquella cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser obviado o considerarse inane, menos puede imponérsele al trabajador que vea afectado su derecho a la pensión, ya sea porque se desconocieron esos periodos, o porque

por virtud del tránsito legislativo ve perturbado su derecho. Esa responsabilidad no puede entenderse como vacía, u obsoleta, por el contrario se traduce en una serie de obligaciones de quien estaba llamado a otorgar la pensión y quien si bien se subrogó no puede desconocer los periodos laborados por el trabajador. Así se expuso en la sentencia 27475 de 24 de noviembre de 2006: «En efecto, desde la creación del Instituto de Seguros Sociales lo que se buscaba era la subrogación del ISS con relación a los riesgos laborales. Pero ello no era posible de inmediato ni en todo el territorio nacional, razón por la cual se mantuvo vigente la responsabilidad de los empleadores hasta la asunción de dichas contingencias por el ISS». En tal sentido, en criterio de esta Corte, el patrono, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento pudo haberse liberado de la carga que le correspondía, amén de las obligaciones contractuales existentes entre las partes. Por demás la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede cargarse a la parte débil de la relación, para ello además se podría oponer la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador. Empero, se estima que otro sería el escenario en el que cabría discutir una eventual responsabilidad por falta de

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Radicación n.° 90022 previsión legislativa, para situaciones como las que da cuenta este proceso. Vale destacar la intelección anclada en la lectura de los artículos

59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966, reguladores de la subrogación paulatina de la pensión de jubilación del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, en cuanto, si bien, los patronos de los trabajadores que al momento de la asunción del riesgo de vejez por el ISS no habían cumplido 10 años de servicios, fueron subrogados por dicha entidad en la obligación de pagar la pensión de jubilación, no traduce la liberación de toda carga económica, pues en casos como el presente, en los que no se alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, se debe facilitar al trabajador que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social. Tampoco conviene desapercibir que si el demandante nació el 20 de marzo de 1947 (folios 43 y 99), el mismo día y mes de 2007 alcanzó la edad exigida para el reconocimiento de la prestación pensional, por manera que su situación se gobierna por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con la modificación introducida por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, que en el literal c) del parágrafo 1º, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez, dispone que se tendrá en cuenta «El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la

vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993», precepto que entendido en los términos de la sentencia 32922, ya citada y copiada, es decir en «consonancia con la vocación del Sistema General de Pensiones de proteger a la totalidad de los trabajadores subordinados», de suerte que «el alcance de dicha norma debe ser comprensivo de aquella variedad de situaciones en las que el empleador tuvo o tenía a su cargo el deber de reconocer y pagar el derecho pensional», fuerza una solución como la que adoptó el Tribunal (Resaltado del texto original, subrayas de la Sala). Si bien es cierto que la Sala mantuvo en el pasado una posición como la que reseña la censura en su alegación, también lo es que el criterio que se viene exponiendo es el que impera en la actualidad, el cual permanece vigente en lo que se refiere a la interpretación y aplicación de las normas relativas al tema, contenidas en la Ley 90 de 1946 y los

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Radicación n.° 90022 reglamentos posteriores expedidos por el ISS, tal como se recordó en la sentencia CSJ SL2879-2020: La jurisprudencia de esta Sala, de manera reiterada y pacífica ha adoctrinado que el empleador que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y

SL14215-2017), máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL40722017, CSJ SL10122-2