CSJ - SL10425-2017

OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL10425-2017 Radicación n.° 48350 Acta 002 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de julio de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por PEDRO FERNANDO LEÓN SICARD, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 16 de diciembre de 2009, adicionada el 18 de junio de 2010, en el proceso promovido por el recurrente contra COOMEVA

MEDICINA PREPAGADA S.A. y la COOPERATIVA MEDICA

DEL VALLE Y DE PROFESIONALES DE COLOMBIA

COOMEVA.

El Magistrado Giovanni Francisco Rodríguez Jiménez, manifestó su impedimento, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 140 y 141 del CGP, el cual fue aceptado por la Sala.

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Radiación n.º 48350

I. ANTECEDENTES

Pedro Fernando León Sicard demandó a Coomeva Medicina Prepagada S.A. y Cooperativa Médica del Valle y de Profesionales de Colombia Coomeva, ante el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá D.C., buscando que se declarara la existencia de contratos de trabajo entre él y las accionadas, así: Con ambas, desde el 1º de septiembre de 1993, hasta el 31 de diciembre de 2004 con la primera, y hasta el 31 de diciembre de 2003 con la segunda, y en consecuencia, la condena a cada una de las demandadas, a

pagarle primas de servicio, vacaciones, cesantías, intereses a la cesantía doblados, indemnización por despido injusto indexada, sanciones moratorias por falta de pago de salarios y prestaciones, así como por falta de consignación de la cesantía, la pensión sanción cuando cumpla los 60 años de edad y la devolución o reembolso de retención en la fuente. Como fundamento de sus pretensiones, aseguró que la Cooperativa Médica del Valle y de los Profesionales de Colombia Coomeva, desarrollaba entre sus actividades la afiliación de asociados y la prestación de servicios de salud a través de planes de Medicina Prepagada; que mediante Acta n.° 837 de 19 y 20 de septiembre de 1997, el Consejo de Administración de la Cooperativa dispuso la constitución y puesta en marcha de una nueva empresa denominada Salud Coomeva Medicina Prepagada S.A., operándose una sustitución patronal únicamente en lo relacionado con planes de medicina prepagada. 2

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Radiación n.º 48350 Manifestó que prestó sus servicios subordinados a Salud Coomeva Medicina Prepagada S.A., hoy Coomeva Medicina Prepagada S.A. desde el primero de septiembre de 1993 hasta el 31 de diciembre de 2004 e igualmente prestó servicios como representante de ventas de Cooperativa Médica del Valle y de los Profesionales de Colombia desde la misma fecha y hasta el 31 de diciembre de 2003, vendiendo y comercializando los productos de las entidades codemandadas, planes de medicina prepagada y afiliación de asociados profesionales y tecnólogos.

Afirmó que las codemandadas, le hicieron suscribir contratos denominados de «Corretaje Comercial», que como vendedor de Coomeva Medicina Prepagada S.A., era citado cada ocho días por el jefe de grupo, y cada mes, por el jefe de grupo de Cooperativa Médica del Valle y de los Profesionales de Colombia Coomeva, además de reunión general, de toda la fuerza de ventas de las demandadas, con el gerente general, el director de ventas y los jefes de grupo, con la misma periodicidad, todas ellas de asistencia obligatoria; que le programaban «días de planta», en los que tenía que asistir a una de las sedes de las demandadas de la ciudad de Bogotá, dentro de un horario establecido, para atender personalmente a clientes o usuarios; que las demandadas incentivaban la fuerza de ventas con rifas y concursos en los que participaban los vendedores que cumplieran metas, incentivos de los que se hizo acreedor, así como de viajes a convenciones de ventas para los que fue seleccionado como ganador, programados por las demandadas. 3

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Radiación n.º 48350 Señaló que las comisiones, le eran consignadas en cuenta de ahorros que tenía en Coomeva, en promedio devengaba en el último año de servicios $3.500.000.oo en Coomeva Medicina Prepagada S.A., y $5.000.000.oo con la Cooperativa Médica del Valle y de Profesionales de Colombia Coomeva; que las demandadas siempre le descontaron el 10% por concepto de retención en la fuente. Adujo que mediante comunicación del 5 de noviembre de 2004, Coomeva Medicina Prepagada le informó que su

contrato terminaría el 31 de diciembre de 2004 y que de igual forma procedió la Cooperativa Médica del Valle y de Profesionales de Colombia Coomeva, con comunicación del 16 de diciembre de 2003, en la que se le canceló su contrato a partir del día 31 del mismo mes; que nunca fue afiliado a seguridad social, ni le fueron canceladas primas de servicio, vacaciones, auxilio de cesantía e intereses a las cesantías. La Cooperativa Médica del Valle y de Profesionales de Colombia Coomeva y Coomeva Medicina Prepagada S.A. dieron respuesta a la demanda dentro del término legal, de manera independiente, pero en idénticos términos respecto a lo que a cada una de ellas compete, oponiéndose a la prosperidad de lo pretendido, indicando que Salud Coomeva Medicina Prepagada es una empresa independiente de la Cooperativa Coomeva, que nació a la vida jurídica en 1997; negaron la existencia de elementos de la sustitución patronal, que requiere identidad de empresa como requisito esencial. Expresaron que el actor no era trabajador ni de la Cooperativa ni de Coomeva Medicina Prepagada, que fue 4

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Radiación n.º 48350 corredor independiente en cada una de ellas, que celebró varios contratos de corretaje con las accionadas, de tipo comercial, en forma voluntaria y sin presión, con plena autonomía e independencia del contratante, cuyo objeto se desarrolló con sus recursos, sin que existiera una relación laboral con las accionadas, en labores que el actor desarrolló para beneficio propio, sin subordinación, sin obligación de

asistir a reuniones, que esporádicamente se hacían concursos y rifas para motivar a los corredores, quienes concurrían en forma voluntaria, así como a las convenciones; informaron que consignaron al actor honorarios provenientes de la relación comercial de corretaje, que no devengó salario alguno, y que por tratarse de honorarios, de acuerdo con la ley tuvo retención en la fuente del 10%, enviada a la autoridad tributaria correspondiente; respecto a la terminación del vínculo, la Cooperativa afirmó que no despidió al actor, que éste presentó una supuesta renuncia, y no volvió a efectuar labores de corretaje, y Coomeva Medicina Prepagada señaló, que en desarrollo del contrato comercial de corretaje, decidió no prorrogarlo; cada demandada afirma no constarle lo concerniente a la otra. Formularon como excepciones de fondo las que denominaron falta de causa para demandar, pago, prescripción, inexistencia de la calidad de trabajador, inexistencia de la mora y buena fe patronal, inexistencia de la obligación de indemnizar, inexistencia del contrato de trabajo, inexistencia de subordinación, falta de jurisdicción y competencia y relación comercial entre las partes. Coomeva Medicina Prepagada propuso, en adición a ello, la excepción 5

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Radiación n.º 48350 previa de compromiso, que fue resuelta sin prosperidad, decisión recurrida y confirmada en segunda instancia.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia del 27 de marzo de 2008, el Juzgado

Segundo Laboral del Circuito de Bogotá D.C., absolvió a las

demandadas y condenó en costas al demandante.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandante, conoció del proceso la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito

Judicial de Bogotá D.C., y mediante sentencia del 16 de diciembre de 2009, revocó la decisión. En su lugar, declaró la existencia de un contrato de trabajo entre las partes, y condenó al pago de $7.759.275,29 por primas de servicios, $4.523.898,80 por vacaciones, $9.756.556,07 por auxilio de cesantías, $1.170.786,65 por intereses a las cesantías, $30.309.229,59 por indemnización por despido injusto debidamente indexado; confirmó en lo demás, esto es, la absolución por concepto de indemnizaciones moratorias y la pensión sanción. En sentencia complementaria del 18 de junio de 2010, el colegiado aclaró que la condena correría a cargo de las accionadas, corrigió el valor de la prima de servicio en la suma de $9.756.556, adicionó a las condenas, la sanción por omisión en el pago de intereses a las cesantías, en la suma de $1.171.786, y la indexación. 6

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Radiación n.º 48350 En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal, comenzó por establecer como punto neurálgico a definir, si las partes estuvieron unidas por un nexo contractual laboral; precisó que el contrato de corretaje no fue «[…] más que un sofisma de distracción al principio de la

primacía de la realidad sobre las formas […]», que fue desnaturalizado en su ejecución; como sustento, refirió el sinnúmero de llamados de atención, imposición de reglamentos y horarios, capacitaciones, indicación de procedimientos a seguir, imposición de metas; concluyó que las demandadas fueron verdaderos empleadores, que el actor no tenía autonomía en la prestación del servicio, vendía los productos de aquellas y recibía comisiones; señaló que se reunieron los elementos del contrato de trabajo, según lo dispuesto en el artículo 23 del CST, y que prima el contrato de trabajo sobre el de corretaje. En torno a la sustitución patronal indicó, que quedaba superado con la documental aportada por las accionadas, que Coomeva admitió el vínculo con el actor desde el 15 de septiembre de 1993, como propio, además del acta n.° 837 que dejó en cabeza de la Junta Directiva y el Consejo de Administración con la Gerencia de Coomeva, los procesos administrativos y legales inherentes a la sustitución patronal, por lo que dio por sentado que operó la misma entre las demandadas, y la existencia de un solo vínculo, del que responden las demandadas conjuntamente. Determinó conforme a la excepción de prescripción propuesta, que quedaban a salvo los derechos laborales del 7

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Radiación n.º 48350 26 de agosto de 2002 al 31 de diciembre de 2004; como último salario promedio determinó la suma de $3.854.683, y como promedio salarial de los años 2002 y 2003, las sumas de $3.059.664,16 y de $2.842.208,91 respectivamente,

valores con los cuales liquidó las prestaciones a cargo de las accionadas, en el citado periodo; contabilizó el término de prescripción, para el auxilio de cesantía, a partir de la finalización de cada año calendario, la liquidó por la totalidad de los años 2002, 2003 y 2004. Finalmente, en cuanto a la pensión sanción pretendida, explicó: Teniendo en cuenta la forma abstracta como se trajo al proceso esta pretensión, no queda más para la Sala que negarla, pues el demandante no presentó al plenario pruebas donde se demuestre el lleno de los requisitos necesarios para tener derecho a dicha pensión, como tampoco invocó en su argumentación fáctica por lo menos su edad, tópico necesario para conocer si tiene derecho o no a este reclamo tal como lo ordena el artículo 133 de la Ley 100 de 1993.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolverlo.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente, que la Corte case la sentencia del tribunal en cuanto absolvió a las demandadas del reconocimiento y pago de la pensión sanción, limitó la condena por cesantías a la suma de $9.756.556,07, y se abstuvo de reconocer que el actor tuvo un vínculo

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Radiación n.º 48350 concurrente con la Cooperativa Médica del Valle y de los Profesionales de Colombia Además, solicitó que en sede de instancia, se revoque el fallo de primer grado y se condene a las demandadas a pagarle la pensión sanción, a partir de la fecha en que

cumpla 60 años de edad, las cesantías sin aplicar prescripción; y de forma separada, a pagarle al actor las primas de servicios, las vacaciones compensadas, las cesantías, los intereses sobre las cesantías, la pensión sanción y la indemnización por despido. Con este propósito, formuló seis cargos por vías diferentes, que fueron replicados por la Cooperativa Médica del Valle y de los Profesionales de Colombia Coomeva. Se examinará primero el cargo sexto, en razón a la incidencia respecto a los demás; luego, se estudiarán conjuntamente los tres primeros, pues comparten igual proposición jurídica y se refieren al mismo tema; así mismo, el cuarto y el quinto, por iguales razones.

VI. CARGO SEXTO Acusó la sentencia, por la vía indirecta, por aplicación indebida de los artículos: «1°, 2°, 6°, 99 y 133 de la Ley 50 de 1990 y los artículos 22, 26, 249, 186 y 306 del Código Sustantivo del Trabajo, el artículo 14 del Decreto 2351 de 1965 y el artículo 1° de la Ley 52 de 1975».

Como errores evidentes de hecho, destacó: 9

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1. No dar por demostrado estándolo que después de que operó la sustitución patronal reconocida en la sentencia, el demandante le continúo prestando sus servicios concurrentemente a la COOPERATIVA MÉDICA DEL VALLE Y DE LOS PROFESIONALES DE COLOMBIA COOMEVA hasta el 31 de diciembre de 2003.

2. No dar por demostrado estándolo que la COOPERATIVA

MÉDICA DEL VALLE Y DE LOS PROFESIONALES DE COLOMBIA COOMEVA le remuneró de manera autónoma los servicios al demandante a partir del 10 de octubre de 1997 y hasta el 31 de diciembre de 2003.

3. No dar por demostrado estándolo que la COOPERATIVA MÉDICA DEL VALLE Y DE LOS PROFESIONALES DE COLOMBIA COOMEVA terminó la relación con el demandante de manera unilateral y sin justa causa el 16 de diciembre de 2003 con efectos a partir del 31 de diciembre de 2003.

Expresó que los errores de hecho fueron consecuencia de la falta de apreciación, de las respuestas emitidas por Coomeva a los oficios 200 y 643, de los contratos de corretaje suscritos por el actor con la Cooperativa, con posterioridad a octubre de 1997 y de la comunicación del 16 de diciembre de 2003, mediante la cual Coomeva prescindió de los servicios del demandante. En la demostración del cargo, expresó que acertadamente el Tribunal entendió que, en el caso del demandante, a partir de octubre de 1997, Coomeva Medicina Prepagada S.A. sustituyó patronalmente a Cooperativa Médica del Valle y de los Profesionales Coomeva, pero no advirtió que con posterioridad, el actor continuó laborando en forma separada para las dos entidades, y solo tuvo en cuenta la labor cumplida a favor de Coomeva Medicina Prepagada S.A. y los salarios pagados por esta; error que tuvo origen en la falta de apreciación, de los contratos de corretaje 10

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celebrados entre el demandante y la Cooperativa (fs. 122 a 150), advirtiendo que el Tribunal consideró que la labor cumplida por el actor, era una verdadera relación laboral; de las respuestas dadas por la Cooperativa, a los oficios librados por el Juzgado, que corroboran que el actor continuó prestando servicios después de octubre de 1997, y le fueron remunerados los servicios hasta el 31 de diciembre de 2003 (fs. 564 a 572 y 646 a 649); del certificado expedido por la Cooperativa el 25 de septiembre de 2007, con relación de pagos de 1996 a 1999, los anexos que registran pagos de 2000 a 2003 (fs. 647 a 649 y 572), sin que se confundan con los que le hizo Coomeva Medicina Prepagada, únicos tenidos en cuenta para liquidar las condenas; finalmente, la comunicación mediante la cual la Cooperativa decidió terminar el vínculo con el demandante, a partir de 31 de diciembre de 2003. Adujo que las citadas pruebas, acreditan que el vínculo del actor con la Cooperativa, fue independiente al que lo ligó con Coomeva Medicina Prepagada, con cada accionada firmó contratos diferentes, le efectuaron pagos separados, y le dieron por terminados los contratos en épocas distintas; y que «En síntesis, si el Tribunal hubiese apreciado la prueba calificada analizada hubiese concluido que después de que se produjo la sustitución patronal, el demandante tuvo dos contratos de trabajo diferentes: uno con la Cooperativa demandada y otro con la sociedad anónima accionada».

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VII. RÉPLICA Sostuvo que la censura debió atacar la declaratoria de sustitución patronal, si pretendía la coexistencia de contratos, y que el cargo es inestimable, por no desvirtuar los fundamentos fácticos, en los que el Colegiado basó su sentencia.

VIII. CONSIDERACIONES Tal como lo adujo el recurrente, el Tribunal en la sentencia estableció la existencia de un sólo vínculo, del que responden conjuntamente las demandadas, como consecuencia de la sustitución patronal que operó entre ellas, a partir del 10 de octubre de 1997, con la constitución de la Sociedad Coomeva Medicina Prepagada S.A.; a tal conclusión arribó, al analizar la respuesta de Coomeva Medicina Prepagada S.A., al requerimiento efectuado por el Juez de conocimiento, en el que se certificó la vigencia de la relación comercial con la sociedad, desde el 15 de septiembre de 1993 hasta 31 de diciembre de 2004, y el acta n.° 837 de la Cooperativa Coomeva, que mencionó el tema de la sustitución.

La Sala considera de un lado, respecto a la réplica, que el cargo sí es estimable y, por otra parte, que se cometieron por el Tribunal los yerros que le endilga la censura, por las razones se exponen a continuación: No ataca el recurrente en este escenario la conclusión a 12

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Radiación n.º 48350 la que arribó el Tribunal respecto a la sustitución patronal

que, respecto al demandante, operó entre la Cooperativa Médica del Valle y de los Profesionales de Colombia Coomeva y la sociedad Coomeva Medicina Prepagada S.A., lo que se pretende es quebrar la decisión del colegiado, por no evidenciar de la prueba calificada que acusa como no apreciada, la coexistencia de contratos, luego de operar la referida sustitución, esto es, de las respuestas emitidas por Coomeva a los oficios 200 y 643, de los contratos de corretaje suscritos por el demandante con la Cooperativa con posterioridad a Octubre de 1997 y de la comunicación del 16 de diciembre de 2003, mediante la cual, Coomeva prescindió de los servicios del actor. Aunque el Tribunal en sus consideraciones, refiere los contratos de corretaje pactados entre las partes, para concluir que fueron sofismas de distracción al principio de la primacía de la realidad sobre las formas, de lo que se sigue en principio, que no omitió apreciar los contratos de corretaje, se observa que no consignó en tales consideraciones, la valoración particular respecto a los que aduce la parte recurrente, esto es, los celebrados por el actor con la Cooperativa con posterioridad a octubre de 1997, cuando deduce, operó la sustitución patronal (fs. 122 a 150); verificado el cuaderno principal del expediente, se aprecian los referidos contratos denominados de corretaje, celebrados entre el actor y la Cooperativa demandada, entre los años 1999 y 2003, para la intermediación en contratos de asociación cooperativa, que dan cuenta de que, con posterioridad a la sustitución patronal establecida, el actor

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Radiación n.º 48350 prestó sus servicios a la Cooperativa. No se hizo ningún tipo de mención en la decisión del ad quem, a las respuestas a los oficios librados por el juez de conocimiento, mediante sendas comunicaciones obrantes en folios 564 a 572 y 646 a 649, que contienen la relación de pagos efectuados por la Cooperativa al actor, desde el año 1996 hasta el año 2003; de lo anterior se concluye, que ésta demandada remuneró los servicios del demandante hasta diciembre de 2003, y que, como lo aduce la censura, los únicos pagos que tuvo en cuenta el Tribunal en su decisión, para la liquidación de las condenas, fueron los efectuados por Coomeva Medicina Prepagada S.A. (fs. 21 y 653), los que a partir de abril de 1997, no se corresponden con los que certificó la Cooperativa. Tampoco fue objeto de pronunciamiento en la decisión atacada, la comunicación del 16 de diciembre de 2003, dirigida al demandante por el Gerente Regional Bogotá de la Cooperativa (f.°20), en la que le avisa al actor la terminación del contrato a partir del 31 de diciembre de 2003; solamente se estableció por el ad quem, que el contrato estuvo vigente hasta el 31 de diciembre de 2004 (f.°807), y que terminó mediando comunicación del 4 de noviembre de 2004 (f.°810), que fue dirigida al actor por el Gerente Regional de Coomeva Medicina Prepagada (f.°17). La Sala estima que son evidentes los errores que se

endilgan al Tribunal, como consecuencia de la falta de apreciación de las pruebas documentales calificadas, 14

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Radiación n.º 48350 anteriormente relacionadas, que de haber sido apreciadas en particular, y en armonía con las demás, le hubiesen permitido concluir al colegiado que el demandante prestó sus servicios desde octubre de 1997 de manera separada a las demandadas, que cada una de ellas, remuneró independientemente el servicio del actor y dio por terminada la relación contractual en distintas fechas, estableciéndose con ello la coexistencia de contratos reclamada por la censura, que daría lugar a las condenas pretendidas de manera separada, sin que sea óbice para ello la declaratoria de sustitución patronal, como lo aduce la parte opositora, pues nada impide, y es jurídicamente viable, que opere la referida sustitución, y se continúen prestando servicios de manera separada al antiguo empleador, como en este caso ocurrió. Se establece entonces por la Sala, la coexistencia de dos contratos de trabajo, en la modalidad de contrato realidad, entre el demandante y cada una de las demandadas, que tienen efectos jurídicos y generan el pago de prestaciones de manera independiente, con Coomeva Medicina Prepagada S.A., desde el 15 de septiembre de 1993, en virtud de la sustitución patronal que operó a partir del 10 de octubre de 1997, y hasta el 31 de diciembre de 2004; y con la Cooperativa Médica del Valle y de los Profesionales de Colombia Coomeva, a partir del 11 de octubre de 1997 hasta

el 31 de diciembre de 2003, sin contar con ésta el tiempo anterior, que se incorporó, en virtud de la sustitución patronal declarada, al tiempo de servicios a la demandada 15

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Radiación n.º 48350 Coomeva Medicina Prepagada. Por lo expuesto, el cargo está llamado a prosperar.

IX. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia por violación, por vía indirecta, por aplicación indebida, del artículo 133 de la Ley 100 de 1993, como consecuencia de los errores de hecho que enlista:

1. Dar por demostrado sin estarlo que la pretensión de reconocimiento de la pensión sanción se formuló de manera abstracta.

2. No dar por demostrado estándolo que se demostraron los supuestos fácticos exigidos para el reconocimiento de la pensión sanción Señaló que tales errores fueron consecuencia de la apreciación equivocada de la demanda y de la falta de apreciación de la confesión contenida en las respuestas a ella.

En desarrollo del cargo indicó, respecto a los argumentos del Tribunal para absolver de la pretensión, que la misma se formuló de manera idónea, y se demostraron los supuestos fácticos para su reconocimiento, esto es, la labor al servicio de las demandas por lapso superior a 10 años, el despido sin justa causa, hechos que reconoció el Tribunal al concluir que el vínculo laboral tuvo vigencia entre el 15 de septiembre de 1993 y el 31 de diciembre de 2004 y al condenar al pago de la respectiva indemnización, y finalmente, la omisión de afiliación al Sistema Pensional, que

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Radiación n.º 48350 dijo fue confesada por las demandadas, al dar respuesta al hecho 20 de la demanda, señalando que no tenían tal obligación, por lo que solicitó «la pensión sanción de jubilación desde cuando el demandante cumpla los 60 años de edad por haber sido despedido sin causa legal», y afirmó que el Tribunal se equivocó ostensiblemente, al sostener que no se habían demostrado los supuestos para el reconocimiento de la pretensión.

X. RÉPLICA Atacó el cargo por errores de técnica, señaló que fue indebidamente formulado, por vía de los hechos, cuando la decisión tuvo como fundamento la aplicación del artículo 307 del CPC y el 25 del CPTSS, por lo que debió denunciar la violación medio de las normas sustanciales.

En cuanto al fondo de la acusación, expresó que la censura no derruyó la totalidad de los argumentos del Tribunal, en lo relacionado con la edad para tener derecho a la pensión sanción. Refirió decisiones de la Sala en lo relativo a la sustitución patronal, y afirmó que las sociedades demandadas son independientes entre si, con objeto social diferente, lo que desvirtúa el requisito de continuidad de la empresa para la declaratoria de sustitución patronal, de lo que se desprende que no se cumplieron los presupuestos 17

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Radiación n.º 48350 fácticos para la pensión sanción.

XI. CARGOS SEGUNDO Y TERCERO Acusó la sentencia por violación, por vía directa, del

artículo 133 de la Ley 100 de 1993, en el segundo cargo por aplicación indebida y en el tercero por apreciación errónea, con idénticos argumentos para la demostración del cargo, precisó que el Tribunal incurrió en un error de orden jurídico, al «[…] asumir que la edad del demandante constituía un presupuesto necesario para el reconocimiento de la pensión sanción».

Señaló que: […] la jurisprudencia laboral ha sostenido que la edad es presupuesto de exigibilidad de la pensión sanción mas no presupuesto para su causación, ya que se trata de un derecho que se adquiere por el hecho del despido sin justa causa con más de 10 años aunado a la omisión patronal de afiliación del trabajador al sistema de seguridad social en pensiones, de conformidad con el artículo 133 de la Ley 100 de 1993” Finalmente indicó, en el cargo segundo, que «[…] el Tribunal aplicó indebidamente la norma al erigir a la edad en requisito de causación de la pensión cuando es simple requisito de exigibilidad», y en el tercero, por igual motivo, atribuye al Tribunal la interpretación errónea de la norma; concluye que, demostrado el despido sin justa causa, el servicio por más de 10 años y la no afiliación al sistema pensional, debió disponerse el reconocimiento de la pensión sanción, a partir de los 60 años, sin que fuera necesario

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Radiación n.º 48350 probar ese hecho.

XII. RÉPLICA Adujo el opositor, que la pensión sanción no se estructura, porque no operó en realidad una sustitución

patronal.

XIII. CONSIDERACIONES Tal como lo adujo el recurrente, el Tribunal en la sentencia de segundo grado, consideró que la edad es un supuesto necesario para el reconocimiento del derecho a la pensión sanción contenida en el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, con lo que se demuestra el yerro de orden jurídico en el que incurrió el colegiado, pues ha sido criterio reiterado de esta Corporación, que la edad en el caso de la pensión sanción es un requisito de exigibilidad, no de causación del derecho, entre otras, en sentencia CSJ SL4041-2017, en la que precisó: En cuanto al tema del cumplimiento de la edad, antes o después de la vigencia de la Ley 100 de 1993, este ha sido tratado por la Sala en el sentido de indicar que no es un requisito para adquirir el derecho pensional pero si lo es para la exigibilidad. Así se expresó la Corte en repetidas decisiones como la SL11490 de 2016, radicado 62817, en la que dijo: Así mismo, esta Corte ha manifestado de manera reiterada, entre ellas en sentencia CSJ SL, 1707-2015, que la pensión sanción consagrada en la Ley 171 de 1961 se causa a partir de la fecha del despido, con el tiempo de servicios correspondiente, siendo el cumplimiento de la edad una condición para su exigibilidad.

Además, en lo que toca con la consideración del 19

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Radiación n.º 48350 Tribunal, respecto a que la pretensión se presentó de manera abstracta, y el reproche que en este aspecto se hace por la

parte opositora al primer cargo, que aquí se estudia de manera conjunta con los dos siguientes, sea lo primero indicar, que no adolece de los defectos técnicos que se señalan y la vía escogida por el recurrente es la adecuada. Se establece por la Sala, que incurrió el Tribunal en el yerro que se le endilga, por la apreciación equivocada de la demanda, pues verificado el respectivo escrito, la pretensión se formuló de manera concreta: «La pensión sanción de jubilación desde cuando el demandante cumpla los 60 años de edad, por haber sido despedido sin justa causa legal»; y como sustento de la pretensión, en los hechos quinto, décimo octavo, décimo noveno y vigésimo, se afirmó la existencia de un tiempo de servicio superior a 10 años, la terminación del contrato sin justa causa y la omisión en la afiliación al Sistema General de Pensiones, supuestos necesarios y suficientes para su causación en los términos antes expuestos. Se encuentran los anteriores requisitos acreditados, la omisión en la afiliación al sistema de pensional con las respuestas a la demanda, en las que se indicó que: «ninguna obligación de afiliar al actor a la seguridad social existía por parte de la accionada […]» sin que sean objeto de discusión en este recurso los demás requisitos descritos, esto es, la prestación del servicio desde el 15 de septiembre de 1993 hasta el 31 de diciembre de 2004 con Coomeva Medicina Prepagada S.A., último empleador que sustituyó a la 20

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Cooperativa Médica del Valle y de los Profesionales de Colombia Coomeva, y el despido de aquella sin justa causa, que dio lugar a la indemnización que ordenó el Tribunal. Por las razones expuestas los cargos que se estudian están llamados prosperar.

XIV. CARGOS CUARTO Y QUINTO Acusó la sentencia, por la vía directa, por aplicación indebida en el cargo cuarto, por interpretación errónea en el quinto, de los artículos: «488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo en relación con el artículo 249 del Códi