CSJ - SL1048-2023

MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL1048-2023 Radicación n.° 90823 Acta 16 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de mayo de dos mil veintitrés (2023). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por INVERSIONES CASTILLA HERNÁNDEZ Y CÍA. S.A. contra la sentencia proferida el 26 de noviembre de 2020 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, en el proceso ordinario laboral que RAFAEL RICARDO RUBIO CARDONA instauró contra la sociedad recurrente, al que se llamó en garantía a la

ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y

CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A.

I. ANTECEDENTES Rafael Ricardo Rubio Cardona demandó a Inversiones Castilla Hernández & Cía. S.A. para que previo el trámite del proceso ordinario laboral se declare que la accionada es responsable del pago de los aportes a pensiones, durante el

SCLAJPT-10 V.00

Radicación n.° 90823 periodo comprendido entre el 20 de febrero de 1980 y el 30 de octubre de 1997. En consecuencia, pidió se condene a la demandada a cancelar los aportes a la seguridad social en pensiones por el citado lapso; la indexación e intereses por mora; igualmente solicitó el reconocimiento de la pensión sanción desde cuando cumpliera la edad de 60 años y las costas del proceso. Como fundamento de tales peticiones, narró que laboró para la demandada en el municipio de Cachipay durante el

periodo comprendido entre el 20 de febrero de 1980 y el 30 de enero de 2010; que la empresa no lo afilió al sistema de seguridad social en pensiones, en el lapso del 20 de febrero de 1980 al 30 de octubre de 1997; que la demandada es responsable de los aportes generados con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, así no hubiese «…cobertura por parte del INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES en el lugar donde se contrató al trabajador…» además, que la empleadora tiene su domicilio en Bogotá, donde la cobertura del ISS empezó desde el año 1967. Puso de presente que, con antelación al presente asunto, inició contra la misma demandada otro proceso ordinario laboral en el que se declaró la existencia de un contrato de trabajo entre el 20 de febrero de 1980 y el 30 de enero de 2010, el que terminó sin justa causa. Finalmente, manifestó que le asiste el derecho al pago de la pensión sanción a partir de la data en que arribara a los 60 años.

SCLAJPT-10 V.00 2

Radicación n.° 90823 Inversiones Castilla Hernández y Cía S.A. al contestar la demanda, se opuso a la prosperidad de todas las pretensiones bajo el argumento de que «cumplió integra y oportunamente con todas las obligaciones generadas del contrato de trabajo que la vinculó con el demandante y que por Ley debía asumir, habiendo dado siempre cabal cumplimiento a las disposiciones legales y reglamentarias que rigen dicha prestación…». Dijo que eran ciertos los hechos referidos a la existencia

de la relación laboral y sus extremos, que durante el tiempo reclamado por el actor no efectuó los aportes a la seguridad social en pensiones, precisando que no estaba obligada a ello, en razón a que en el municipio de Cachipay, donde comenzó a laborar el 20 de febrero de 1980, el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, no tenía cobertura para los riesgos Invalidez, Vejez y Muerte; que si bien dicha cobertura comenzó el 1 de enero de 1967, fue únicamente en las cabeceras municipales y capitales de departamentos principales, para posteriormente extenderse a todo el país; por consiguiente, para la época en que se desarrolló la vinculación del demandante «el Instituto de Seguros Sociales no recibía afiliaciones en el municipio de CachipayCundinamarca por parte de ningún empleador…». Sobre los demás supuestos fácticos, manifestó que no eran ciertos o que no le constaban. Formuló las excepciones de inexistencia de las obligaciones pretendidas, cobro de lo no debido, ausencia de

SCLAJPT-10 V.00 3

Radicación n.° 90823 título y de causa en las súplicas del demandante, ausencia de obligación en la demandada, buena fe y prescripción. Igualmente, llamó en garantía a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. para que responda en el evento hipotético que se impute responsabilidad a Inversiones Castilla Hernández y Cía. S.A. en el pago de los aportes pretendidos. Al descorrer el traslado, Protección S.A. contestó y

manifestó no pronunciarse respecto de las pretensiones contenidas en la demanda inicial, toda vez que se trataba de peticiones realizadas frente a un tercero diferente a Protección S.A; igual argumentación sostuvo en cuanto a los hechos. No obstante, precisó que el demandante el 1 de octubre de 1997 suscribió formulario de afiliación al RAIS y que al 31 de julio de 2017 había cotizado 565,71 semanas; también sostuvo que la administradora había emitido cobro pre jurídico en el cual se le informó a la aquí demandada «que aún se registraba una deuda por pago de aportes, pago extemporáneo y/o menor valor pagado, de los trabajadores pertenecientes a dicha entidad, documentación recibida por la demandada como aparece en el certificado de entrega de SERVIENTREGA»; y que «presentó demanda ejecutiva en el Juzgado Laboral contra INVERSIONES CASTILLA HERNANDEZ & CIA. S.A., lo cual evidencia que mi representada ha cumplido con el deber de requerir a la demandada por falta de pago en aportes a sus empleados». Propuso las excepciones de improcedencia de

SCLAJPT-10 V.00 4

Radicación n.° 90823 declaratoria de elaboración del cálculo actuarial por parte de la AFP, buena fe, falta de legitimación en la causa por pasiva, prescripción y la genérica.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Civil del Circuito de Facatativá, mediante sentencia de 10 de diciembre de 2019, declaró que la accionada era responsable del pago de los aportes al

sistema de seguridad social en pensiones a favor del demandante por el período comprendido entre el 20 de febrero de 1980 y el 30 de septiembre de 1997, y la condenó a pago de los mismos debidamente indexados, con base en el cálculo actuarial, atendiendo los lineamientos previstos en los Decretos 1887 de 1994 y 1833 de 2016. Igualmente, ordenó a Protección S.A. que, en el término de tres meses, contados a partir de la ejecutoria de la sentencia, proceda a realizar el cálculo actuarial respectivo. Finalmente, le impuso a la parte demanda el pago de las costas del proceso.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Por apelación de Inversiones Castilla Hernández & Cía. S.A. así como de Protección S.A. quien luego en la segunda instancia desistió del recurso, conoció la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, y mediante sentencia del 26 de noviembre de 2020 resolvió:

1. ADMITIR el desistimiento del recurso interpuesto por AFP PROTECCION S A, y CONDENAR en costas conforme lo

SCLAJPT-10 V.00 5

Radicación n.° 90823 expuesto inicialmente, y como agencias en derecho se fija la mitad de un salario mínimo legal vigente.

2. CONFIRMAR la sentencia proferida el 10 de diciembre de 2019 por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Facatativá, dentro del proceso ordinario laboral promovido por RAFAEL RICARDO RUBIO CARDONA contra INVERSIONES CASTILLA HERNÁNDEZ Y CIA. LTDA. y la llamada en garantía

ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., conforme lo anotado en la parte motiva de esta providencia.

3. COSTAS a cargo de la sociedad recurrente, se fija como agencias en derecho la suma equivalente a un salario mínimo legal vigente El sentenciador de segundo grado, para tomar su decisión, puso de presente que de conformidad con lo establecido por el artículo 66A CPTSS le correspondía dilucidar: i) si la sociedad demandada debía asumir el pago del cálculo actuarial por los aportes a pensión dejados de cancelar entre el 20 de febrero de 1980 y 30 de septiembre de 1997 y, en caso de ser afirmativo dicho cuestionamiento, ii) determinar cuál era el salario con el que se debía realizar el respectivo cálculo actuarial.

Frente al primero de los interrogantes, recordó que la seguridad social se inició como obligación a cargo del empleador mediante la expedición de la Ley 90 de 1946, posteriormente y de manera progresiva, fue asumida en los diferentes riesgos por el ISS, no de manera uniforme y completa, en tiempo y espacio; pues reglamentado un riesgo, el Instituto expedía la regulación de inscripciones, aportes y recaudos, atendiendo estudios actuariales, para después, con el lleno de las formalidades determinar, mediante resolución, la fecha en que se iniciaban las inscripciones,

SCLAJPT-10 V.00 6

Radicación n.° 90823 momento a partir del que surgía la obligación para el empleador de afiliar al trabajador, con la advertencia que dicha vinculación debía darse de acuerdo con la ley, con la

obligación conjunta de los sujetos del contrato de trabajo de sufragar los respectivos aportes, quedando la afiliación establecida de manera obligatoria y general a partir del 1 de enero de 1967, y que se volvió universal al adquirir vigencia la Ley 100 de 1993, normativa que cobijó a toda clase de trabajadores. En ese orden, sostuvo que no era factible exonerar al empleador aquí demandado de su responsabilidad, independiente de la razón que le haya asistido para no cumplir con la carga que le competía; como quiera que se hacía necesario que los tiempos trabajados y en los cuales no se realizó afiliación o inscripción al Sistema de Seguridad Social sean habilitados a través de títulos pensionales a cargo de la sociedad accionada, a efectos de completar la densidad de cotizaciones exigida por la ley para poder acceder al derecho pensional. Más adelante y luego de traer en su apoyo apartes de las sentencias CSJ SL2138-2016, CSJ SL16086 y CSJ SL7647-2015, consideró: Bajo ese entendimiento, y dado que en el examine la accionada solo vino afiliar al demandante para los riesgos de vejez, invalidez y, sobrevivientes, en octubre de 1997, en el régimen de ahorro individual con solidaridad a la AFP PROTECCIÓN, asegurando que en los periodos anteriores el INSTITUTO no tenía cobertura en el municipio de CACHIPAY donde desempeñaba sus funciones el trabajador, como lo sostuvo desde la contestación de la demanda (fls. 91 a 102) y no desde la vinculación; surge la

obligación para INVERSIONES CASTILLA HERNANDEZ Y CIA.

SCLAJPT-10 V.00 7

Radicación n.° 90823 S.A., de reconocer el cálculo actuarial representado en bono o título pensional, del lapso laborado entre el 20 de febrero de 1980 y 30 de septiembre de 1997, como quiera que solo el pago de los tiempos en que la prestación jubilatoria estuvo por cuenta del empleador, lo libera de la carga que le correspondía; y no resulta equitativo para el trabajador imponerle la pérdida de dicho tiempo y por consiguiente hacer nugatorio su derecho pensional, limitando a que los tiempos de prestación de servicios como trabajador subordinado en los cuales su empleador omitió cotizar, no sean computados para obtener la pensión; cuando justamente la adquisición de este derecho vitalicio se fundamenta en la suma de cotizaciones al sistema En efecto, el literal d) del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el apartado 9º de la Ley 797 de 2003 dispone que “…el tiempo de servicio como trabajador vinculado con aquellos empleadores que por omisión no hubiere afiliado al trabajador…”, se tendrá en cuenta para efectos del cómputo de las semanas cotizadas requeridas en dicha norma para obtener la pensión de vejez; el cual será procedente “…siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional…”, atendiendo lo

señalado en el inciso segundo del literal e) ibídem; cálculo que se hará con base en lo previsto en el Decreto No. 1887 de 1994, habida consideración que el inciso 6º artículo 17 del Decreto 3798 del 26 de diciembre 2003 que modificó el artículo 57 del Decreto 1748 de 1995 (modificado también por el artículo 15 del Decreto 1474 de 1997), hizo, de forma expresa, la remisión al mencionado decreto -1887/94para efectos de hacer también el cálculo correspondiente para el cómputo para pensión del tiempo laborado al empleador que omitió la afiliación a la entidad administradora de pensiones; como lo adoctrinó la Sala de Casación Laboral del Corte Suprema de Justicia, entre otras en sentencia No. 42.398 de 20 de marzo de 2013, al determinar la carga económica que deben asumir los empleadores que no afiliaron o no cotizaron a cuenta y nombre de sus trabajadores con anterioridad a la vigencia de la ley 100 de 1993, y que complementa lo expuesto en providencia No. 32.179 de 2009 referente a la aplicación del citado Decreto 3798 de 2003, para liquidar la reserva actuarial de ese empleador omisivo frente a tiempos laborados antes de la Ley 100 de 1993, al señalar: En ese orden de ideas, reiteró la obligación del empleador de trasladar a la administradora de pensiones a la cual se encuentra afiliado el accionante, en este caso a Protección S.A., el capital correspondiente desde el inicio del

SCLAJPT-10 V.00 8

Radicación n.° 90823 contrato de trabajo hasta la afiliación o inscripción al sistema de seguridad social en pensiones, esto es, entre el 20 de febrero de 1980 y 30 de septiembre de 1997, con base en el cálculo actuarial que se obtendría con los salarios devengados durante ese lapso, representado en el título pensional por pertenecer el empleador al sector privado, conforme a lo previsto en el Decreto 1887 de 1994; con independencia de la causa o motivo que tuvo para no vincularlo. En cuanto al salario que se debía tener en cuenta para liquidar el citado cálculo precisó que: […]como quiera que no quedo determinado el devengado para cada uno de los períodos de los cuales se reclaman los aportes20 de febrero de 1980 y 30 de septiembre de 1997-, carga de la prueba que competía a la parte actora (Art. 167 del CGP y 1757 del CC), y que no cumplió; se tendrá en cuenta para tal efecto, el mínimo legal de cada uno de esos años, pues legalmente no puede devengarse menos de dicho monto.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada Inversiones Castilla Hernández & Cía. S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Se formula en los siguientes términos: Se pretende que la Corte CASE la sentencia impugnada en cuanto confirmó el proveído de primera instancia y una vez constituida en sede de instancia, modifique la decisión inicial en cuanto ordenó el pago de los aportes dejados de percibir desde el

SCLAJPT-10 V.00 9

Radicación n.° 90823 20 de febrero de 1980 al 30 de septiembre de 1997 para en su lugar imponer tal obligación desde el 2 de mayo de 1990 hasta el 30 de septiembre de 1997. De forma subsidiaria, se solicita que la Sala CASE la sentencia impugnada en cuanto confirmó el proveído de primera instancia y una vez constituida en sede de instancia modifique la decisión inicial en cuanto ordenó el pago de los aportes dejados de percibir desde el 20 de febrero de 1980 al 30 de septiembre de 1997 para en su lugar imponer tal obligación desde el 2 de mayo de 1990 hasta el 30 de septiembre de 1997 en cabeza de INVERSIONES CASTILLA HERNÁNDEZ Y CIA S.A. y desde el 20 de febrero de 1980 al 1 de mayo de 1990 de forma tripartita entre trabajador, empleador y estado de conformidad con los parámetros fijados en la sentencia CC T281-20, o en su defecto solo entre trabajador y empleador Con tal propósito, propone un cargo, oportunamente replicado por la parte actora, que la Sala procede a estudiar.

VI. CARGO ÚNICO La censura manifiesta que: Acuso la sentencia impugnada por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 259 y 260 del CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO, 59, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, 33 de la Ley 100 de 1993, 9 de la Ley 797 de 2009 y 4 y 13 de la CP infracción directa de los art.

16 de la Ley 90 de 1946, 33 del Decreto 3041 de 1966 y 1.º del

CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO.

En la demostración del cargo, sostiene que el contenido de las normas señaladas en la proposición jurídica como interpretadas erróneamente no contempla la responsabilidad imputada por el ad quem, en relación con el deber del empleador de asumir a título de reserva actuarial los aportes no efectuados en los periodos en los que no existió cobertura del ISS.

SCLAJPT-10 V.00 10

Radicación n.° 90823 Explica que en tales lapsos los riesgos fueron asumidos por el empleador de forma directa, esto es, si durante dichos ciclos hubiese acaecido la contingencia señalada por la norma, sería el empresario quien estaría obligado a cubrir y sufragar la misma, mas no el Sistema General de Seguridad Social, sumado a que no había certeza de la fecha en la que entraría en operación el ISS en una determinada región, de manera que si se iniciare la cobertura luego de veinte años de servicio del trabajador, se mantendría a cargo de dicho empleador el pago de la pensión de jubilación. Específica que la afiliación al ISS subrogó los riesgos en cabeza del empresario, mas no se hizo cargo de los mismos cuando hay falta de cobertura, por lo que no podría tenerse en cuenta aportes anteriores al momento en el que esa entidad de seguridad social asumió la contingencia respectiva, salvo lo dispuesto en los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de igual año.

Agrega que no tendría sentido aplicar la Ley 100 de 1993 para fijar el método para sufragar los aportes no realizados, pues esa normativa no estaba vigente al momento de los hechos. De manera que no habría lugar a imputar a la demandada el pago de cotizaciones en los periodos en los que no existía cobertura del ISS. Esto sin dejar de lado que el presente asunto puede configurarse una omisión, pero legislativa, relativa al reconocimiento de los perjuicios por parte del Estado, siendo éste el camino adecuado para que quien se sienta afectado por la falta de actividad del

SCLAJPT-10 V.00 11

Radicación n.° 90823 legislador, como ocurrió en el caso en concreto, proceda a demandar el restablecimiento del derecho, mas no omitir tal acción e imponer al empleador tal carga, máxime cuando durante dichos tiempos no existió norma que impusiera la obligación ni jurisprudencia relacionada. Asegura que solo existiría obligación de sufragar los aportes a partir de que empezó en operación la cobertura en el municipio de Cachipay, esto es, desde el 2 de mayo de 1990, cuando se publicó en el Diario Oficial CXXVII. n.° 39330 el Decreto 905 de 1990, que aprobó el Acuerdo 050 de esa anualidad del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorio. De otro lado y de conformidad con el alcance subsidiario de la impugnación, es necesario precisar que «si bien existe una línea decantada por parte de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en torno a la responsabilidad del

empleador durante los periodos de no cobertura de la entidad», es momento de reevaluarla conforme a la posición recientemente planteada por la Corte Constitucional en providencia CC T281-2020 en la cual se aplicó el principio de equidad, ampliamente desconocido por la Sala, en torno a la omisión reglamentaria en el tránsito de pensiones de jubilación y vejez, correlativo al principio de equilibrio económico establecido en el artículo 1 del CST. Transcribe in extenso esta determinación proferida por el tribunal constitucional.

SCLAJPT-10 V.00 12

Radicación n.° 90823 Arguye que en el caso de autos y conforme a la decisión de esa tutela, solo es viable ordenar el pago de los periodos necesarios para la consecución del derecho pensional, lo que en el caso en concreto corresponden a 1150 semanas al estar vinculado al RAIS, los cuales serían sufragados según esta nueva posición jurisprudencial, de forma tripartita, donde el 50% es asumido por el empleador, un 25% por el trabajador y el 25% restante por el Estado, ello de conformidad a lo indicado en los artículos 16 de la Ley 90 de 1946 y 33 del Decreto 3041 de 1966. Explica que, en su defecto, podría considerarse válido que si el empleador debía asumir la reserva respectiva y esta se calcula conforme a la Ley 100 de 1993, ello implicaba en términos de equidad, que durante dichos lapsos el trabajador debía realizar el aporte respectivo del 25% de la cotización, lo cual no sería imputable al empresario, por cuanto éste actuó

bajo los parámetros de ley para la época, por lo que debería ordenarse la cancelación de dicho porcentaje a cargo del demandante y del restante para el empleador. Por lo expuesto, sostiene que el cargo debe prosperar y con ello Corte debe actuar conforme al alcance principal o el subsidiario de la impugnación.

VII. LA RÉPLICA La parte demandante se opone a la prosperidad del cargo en razón a que el colegiado interpretó de manera correcta las disposiciones señaladas en la proposición

SCLAJPT-10 V.00 13

Radicación n.° 90823 jurídica, pues las mismas garantizan el pago de los aportes a la seguridad social en pensiones de los empleadores a favor de sus trabajadores. Cita en su apoyo varias decisiones de la Sala, que respaldan la condena. Finalmente, sostiene que no es de recibo que la demandada sólo efectúe los aportes por el número de semanas que le harían falta para adquirir el derecho pensional: i) porque el actor se encuentra en el RAIS, donde las personas se pensionan con el capital, no con semanas y ii) dado que tener un mayor número de semanas cotizadas, le pueden dar al trabajador la posibilidad de pensionarse con un monto superior.

VIII. CONSIDERACIONES Teniendo en cuenta que el cargo está dirigido por la vía directa, no son materia de discusión los siguientes supuestos fácticos: i) que el Señor Rafael Ricardo Rubio Cardona laboró para la sociedad Inversiones Castilla Hernández & Cía. S.A., en el municipio de CachipayCundinamarca, desde el 20 de febrero de 1980 hasta el 30 de enero de 2010; ii) que la citada

sociedad no lo afilió a pensiones en el periodo comprendido entre el 20 de febrero de 1980 y el 30 de septiembre de 1997; y iii) que a partir del 1 de octubre de 1997, la sociedad accionada afilió al demandante al sistema de seguridad social en pensiones en el RAIS, a través de la AFP ING, la que por fusión pasó a Protección S.A.

SCLAJPT-10 V.00 14

Radicación n.° 90823 Precisado lo anterior, en esencia, tres son los problemas jurídicos que trae la censura para ser dilucidados por esta corporación, a saber: i) determinar si el Tribunal se equivocó al concluir que la sociedad demandada debía asumir el cálculo actuarial por el periodo del 20 de febrero de 1980 al 30 de septiembre de 1997, pese a que en dicho tiempo no estuvo obligada a afiliar al trabajador demandante al ISS, ante la falta de cobertura en el municipio de Cachipay; ii) si el colegiado erró al establecer que la empleadora debía pagar el total del cálculo actuarial; o si, como lo sostiene la censura, tiene que asumir su valor de manera compartida con el Estado y el extrabajador, bajo el argumento de que los aportes a pensiones son también proporcionales; y iii) definir si la sentencia CC T281-2020 proferida por la Corte Constitucional, que alude la recurrente, tiene fuerza vinculante. 1.- Obligación del empleador de asumir el cálculo actuarial. Para definir el primero de los cuestionamientos, la Sala debe comenzar por recordar que, inicialmente, el empleador

era el llamado a asumir la pensión debido a los servicios que le fueron prestados y que, con posterioridad, con la creación del ISS, el riesgo fue subrogado por dicha entidad de forma paulatina y a medida que se iba ampliando el cubrimiento en las distintas regiones y municipios del país. En efecto, mediante la Ley 90 de 1946 se consagró un sistema de transición progresivo y gradual de normas y

SCLAJPT-10 V.00 15

Radicación n.° 90823 responsabilidades frente al riesgo de vejez, cuyas reglas se desarrollaron a través del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, disposiciones que definieron bajo qué condiciones el Instituto de Seguros Sociales subrogaba total o parcialmente a los empleadores en el pago de las pensiones de jubilación establecidas en el artículo 260 del CST y, en ese mismo orden, en qué eventos el empleador conservaba la obligación de reconocer y pagar esa prestación. La entrada en operación del ISS se dio a partir del año de 1967 en algunas ciudades del país. De otra parte, esta Sala de la Corte ha estimado que desde la Ley 90 de 1946, a los «empleadores les correspondía aprovisionar los recursos necesarios para cuando el seguro social fuera asumiendo, gradualmente, la cobertura de los riesgos de invalidez, vejez y muerte». Así lo precisó en decisiones CSJ SL673-2021 y CSJ SL182-2023, en las que se memoró lo dicho en la sentencia CSJ SL2584-2020, donde al efecto se explicó:

Al respecto, vale recordar que la obligación del pago de las pensiones de jubilación, estaba en cabeza de los empleadores antes de la creación del Instituto de Seguros Sociales. Por ello, cuando la Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que esa entidad asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela al instituto en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional. De modo que la carga pensional de jubilación continuó bajo la responsabilidad de los empleadores aun cuando no hubiera presencia del ISS en algunas zonas geográficas o frente a algunos sectores de industria; deber que se mantuvo con la expedición del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que así se contempló en los artículos 259 y 260 de dicho estatuto.

SCLAJPT-10 V.00 16

Radicación n.° 90823 Ahora, si bien la Corte anteriormente tuvo diversos criterios frente a la responsabilidad del empleador ante la ausencia de aportes a pensión en periodos de tiempo en que no existía obligación de afiliación al ISS, pues inicialmente sostuvo que no se le podía endilgar ninguna obligación y en otras ocasiones, que el empleador debía contribuir a la financiación de la prestación por vejez con ocasión de la prestación de servicios, en la actualidad existe una sólida postura jurisprudencial, según la cual el empleador debe asumir la responsabilidad por los tiempos trabajados y no

cotizados de sus empleados a través del pago del cálculo actuarial a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador pueda completar la densidad de cotizaciones exigida por la ley, ello con independencia cuál hubiese sido la causa de la no afiliación a las seguridad social. Al respecto, en sentencia CSJ SL9856-2014 la Sala estableció: i) que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones; ii) que los periodos de no afiliación por falta de cobertura debían estar a cargo del empleador, por ser responsable del riesgo pensional; y iii) que en los casos en que el trabajador no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, lo procedente es «facilitar […] que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social».

SCLAJPT-10 V.00 17

Radicación n.° 90823 Además, se destaca que, acorde con el criterio de la Sala, por los periodos en que no se efectuaron cotizaciones porque aún no había surgido para el empleador el deber de afiliar a sus trabajadores, la empresa conserva obligaciones que se encuadran dentro del literal c) del parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, tal y como ocurre en el sub lite. En efecto, en la sentencia CSJ SL3892-2016, se indicó: La censura fundamenta la mayor parte de la demostración del

cargo en una sentencia sin indicar radicado que la identifique, además que, como lo anota la réplica, no tiene continuidad en su contenido, lo que indica que le faltaron hojas a la demanda de casación; sin embargo, la Sala puede establecer que la cita que hace la recurrente corresponde a la sentencia de la Corte Constitucional, la CC T-784 del 30 de septiembre de 2010, mediante la cual esa corporación resolvió, vía tutela, una reclamación semejante a la del sub lite y tuteló con la orden dada al Instituto de Seguros Sociales que liquide las sumas actualizadas, de acuerdo con el salario que devengaba el actor en el periodo comprendido entre el 16 de julio de 1984 y el 15 de junio de 1992, durante el cual laboró para la Texas Petroleum Company, hoy Chevron Petroleum Company, y le ordenó al empleador transferir al Instituto de Seguros Sociales el valor actualizado de la suma por éste liquidada, por considerar que, en el caso similar al de la aquí accionante, se había vulnerado el derecho a la seguridad social por falta de la realización de aportes en pensiones antes de la entrada en vigencia de la Resolución 4250 de 1993 expedida por el ISS. […] En lo que atañe a los tiempos de servicio prestados al empleador que no fue llamado por el ISS a la afiliación obligatoria, situación que claramente difiere de la ausencia de afiliación por omisión acabada de ver, esta corporación, igualmente, le ha impuesto la obligación al empleador de reconocer el cálculo actuarial, representado en un bono o título pensional, correspondiente al tiempo de servicio prestado sin

cobertura del ISS, con base en el literal c) del artículo 33 original de la Ley 100 de 1993, reiterado en el mismo literal c) del artículo 9º de la Ley 797 en comento; como se puede apreciar en las

SCLAJPT-10 V.00 18

Radicación n.° 90823 sentencias CSJ del 22 de julio de 2009, No. 32922; del 24 de enero de 2012, No. 35692 y SL 17300 de 2014, donde se impuso condena en este sentido, por haberse encontrado que el empleador, si bien no tuvo