CSJ - SL1049-2020

DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL1049-2020 Radicación n.° 62156 Acta 09 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., veinte (20) de abril de dos mil veinte (2020). La Corte decide el recurso de casación presentado por HUMBERTO QUIMBAYO LÓPEZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, el 30 de enero de 2013, en el proceso ordinario laboral que adelantó contra el INSTITUTO DE SEGUROS

SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE

PENSIONES -COLPENSIONES.

I. ANTECEDENTES Humberto Quimbayo López promovió demanda ordinaria laboral para que se condene a la entidad accionada a reconocer y pagar a su favor la «pensión de

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Radicación n.° 62156 vejez» y los intereses de mora contemplados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Para sustentar sus pretensiones, señaló que nació el 27 de julio de 1948, por lo que a 1 de abril de 1994 tenía más de 40 años de edad, que acreditó un total de «1.049 semanas que corresponden a 20 años, 4 meses y 23 días», así en virtud del régimen de transición, la condición más beneficiosa y el principio de favorabilidad, le resulta aplicable el Acuerdo 049 de 1990. Afirmó que el 21 de mayo de 2009 solicitó ante el ISS el reconocimiento de la «pensión de vejez», petición que fue

negada por esa entidad mediante Resolución «07117» del 27 de febrero de 2012. Aunque en el mencionado acto administrativo se certificó que reunía un total de 7.343 días, que equivalen a «1.049 semanas» o 20 años, 4 meses y 23 días, en el sector público y cotizado al ISS, también se adujo que el tiempo laborado con el Ministerio de Defensa no podía ser contabilizado en los términos de la Ley 71 de 1988, porque no había sido cotizado a ninguna caja o fondo. Al dar respuesta a la demanda, el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, se opuso a las pretensiones. En relación con los hechos aceptó la fecha de nacimiento y edad del actor, la reclamación administrativa y la decisión negativa de la entidad emitida mediante Resolución 7107 de 2012, los demás hechos los negó.

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Radicación n.° 62156 En su defensa explicó que no era procedente el reconocimiento y pago de la «pensión de jubilación por aportes», porque el demandante no acredita el tiempo requerido ya que el periodo en que prestó servicios para el Ministerio de Defensa no puede contabilizarse, pues la Ley 71 de 1988 solo permite computar aportes, y en este caso, dicho Ministerio no los efectuó. Agregó que para dar aplicación al Acuerdo 049 de 1990 tampoco es posible sumar el mencionado tiempo de servicios, pues dicho reglamento del ISS igualmente exige cotizaciones y, además, que fuesen realizadas exclusivamente a esta entidad. Finalmente propuso las excepciones de prescripción,

inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Uno Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia dictada el 10 de octubre de 2012, resolvió: PRIMERO: CONDENAR a la demandada INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES a reconocer y pagar al demandante Humberto Quimbayo, la pensión de vejez en cuantía de un salario mínimo legal mensual vigente a partir del 1 de octubre de 2011.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a reconocer y pagar al demandante Humberto Quimbayo, los intereses moratorios a la tasa vigente más alta a partir del 1 de febrero de 2012.

TERCERO: CONDENAR en costas a la demandada

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

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III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, al resolver el recurso de apelación presentado por la parte demandada, mediante sentencia proferida el 30 de enero de 2013, revocó la decisión del a quo y en su lugar absolvió a la entidad de las pretensiones del demandante y condenó en costas de primera instancia a la parte actora.

En la decisión impugnada, el colegiado indicó que la inconformidad de la entidad apelante radicaba en la no aplicación del beneficio de la transición en este caso, así como en la improcedencia de los intereses de mora. Luego de referirse a las Resoluciones 21985 de 2010 y

7107 de 2012 emitidas por el ISS, al certificado de información salarial y laboral expedido por el Ministerio de Defensa Nacional, a la copia del documento de identidad del actor, de la reclamación administrativa y del expediente administrativo, concluyó que el señor Quimbayo López sí es beneficiario del régimen de transición conforme a las disposiciones del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y del parágrafo 4 del Acto Legislativo 01 de 2005. Lo anterior, explicó, porque el accionante nació el 27 de julio de 1948, por lo que al 1 de abril de 1994 contaba con 45 años de edad, y porque según el reporte de semanas cotizadas expedido por el ISS (f.° 74 y 113 a 116) y el documento denominado «conteo de tiempos» elaborado por la misma entidad (f.° 48), el demandante acreditaba el

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Radicación n.° 62156 cumplimiento de la densidad de cotizaciones exigida en la excepción contemplada en la referida reforma constitucional (750 semanas), para extender el beneficio de la transición más allá del 31 de julio de 2010, pues para julio de 2005 contaba con 906 semanas de aportes (f.° 74). Precisado lo anterior, abordó el estudio del régimen pensional anterior aplicable al actor, y expuso que gran parte de su historia laboral corresponde a cotizaciones efectuadas al ISS, por lo que para el reconocimiento de su pensión debía aplicarse el Acuerdo 049 de 1990, tal como lo entendió y solicitó el accionante en la demanda inicial.

Adujo que el artículo 12 de dicho reglamento del ISS exige acreditar 1.000 semanas en cualquier tiempo o 500 en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima para obtener la pensión, requisito que no acreditó Humberto Quimbayo López. Refirió que de las pruebas documentales allegadas y en especial, del reporte de semanas cotizadas y del denominado «conteo de tiempos» emitidos por el ISS (f.° 48 y 74), se establece que el actor reunió un total de 7.363 días (1.049 semanas) durante toda la vida laboral, de los cuales, 699 días (99.8 semanas) equivalen al tiempo servido al Ministerio de Defensa y no cotizado, 6.644 días (949 semanas) corresponden a cotizaciones efectivamente realizadas al ISS y de éstas últimas, 1.101 días (157 semanas), fueron sufragadas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima.

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Radicación n.° 62156 Aclaró que, contrario a lo afirmado por el a quo, para establecer la densidad mínima de cotizaciones exigida por el Acuerdo 049 de 1990, no es posible sumar el tiempo de servicios al Ministerio de Defensa respecto del cual no se realizaron aportes (f.° 15 y 16), pues este reglamento exige semanas de cotización, no tiempos de servicio. Indicó que es cierto que el artículo 40 de la Ley 48 de 1993 establece que, en las entidades del Estado de cualquier orden, el tiempo de servicio militar será computado para efectos de la pensión

de jubilación, sin embargo, ello solo es aplicable cuando se trata de prestaciones que exijan como requisito, tiempos de servicio y no cotizaciones efectivas. Afirmó que, así se consideró, entre otras, en sentencia CC T181-2011 al señalar que el servicio militar puede contabilizarse como tiempo de servicio para efectos pensionales, pero no como cotizaciones; e igualmente se señaló por la Corte Suprema de Justicia al analizar pensiones de vejez a la luz del Acuerdo 049 de 1990, en las decisiones CSJ SL 21 ma. 2012 rad. 42849 y 19 oct. 2011, rad. 41672, en las que reiteró que dicho tiempo se tiene en cuenta respecto de pensiones en el sector público, pero no cuando se trata de regímenes que exigen acreditar cotizaciones efectivas. Por tal razón, concluyó que no era viable sumar el tiempo de servicio militar para definir la procedencia de una «pensión de vejez» en los términos del Acuerdo 049 de 1990, y que, de las pruebas se desprende que el actor solo cuenta con 949 semanas efectivamente cotizadas al ISS, de las

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Radicación n.° 62156 cuales solamente 157 corresponden a los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, por lo que, no puede otorgarse la pensión solicitada, ya que aún no reúne las 1.000 semanas requeridas, las cuales puede completar hasta el año 2014, dado que en el caso del demandante, la transición se extiende hasta esa anualidad.

IV. RECURSO DE CASACIÓN

El recurso fue interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que la Corte case la sentencia impugnada y en sede de instancia, confirme la decisión de primer grado.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron objeto de réplica y se estudiarán de manera conjunta, dado que denuncian similares normas, persiguen el mismo fin, y su argumentación se complementa.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada por ser violatoria, por la vía directa en la modalidad de infracción directa de los

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Radicación n.° 62156 artículos 13 y 48 de la Constitución Política y 10, 13 y 260 del CST. En la demostración del cargo, indica que el Tribunal transgredió el principio de igualdad contenido en el artículo 13 de la Constitución Política, pues de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, es posible efectuar la sumatoria del tiempo prestado en el servicio militar obligatorio para efectos pensionales, tal como se expuso en sentencias CC T-106-2012 y CC C 836-2001. Por tanto, señala que el juez de apelaciones incurrió en error al concluir que el artículo 40 de la Ley 48 de 1993 no es aplicable para definir el derecho pensional del demandante, cuando las decisiones constitucionales mencionadas permiten colegir que el actor si puede ser cobijado por lo dispuesto en dicha norma.

Asegura que el Tribunal vulneró el derecho a la seguridad social del demandante, dado que le negó el acceso a la pensión, al concluir, erróneamente, que el tiempo prestado en el servicio militar no puede tenerse en cuenta cuando la consolidación de la pensión exige el cumplimiento de cotizaciones. Tal consideración, dice, resulta contraria a lo señalado en sentencia CC T 181-2011, conforme a la cual, es posible sumar el tiempo de servicio militar sin importar en cuál régimen pensional se hayan hecho las cotizaciones o cuál es la entidad que asume la prestación.

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Radicación n.° 62156 En esa medida, refirió que el colegiado se equivocó al no tener por demostrado que el actor tiene el número de semanas efectivamente cotizadas para obtener la prestación pensional y al considerar que, en este caso, no son aplicables las prerrogativas del artículo 40 de la Ley 48 de

1993. Afirma que también incurrió en error al establecer que el actor cuenta con 906 semanas de aportes, cuando el ISS contabilizó 1.049.

Indica que el juez plural desconoció la igualdad de trato a los trabajadores, contemplada en el artículo 10 del CST, pues no tuvo en cuenta lo resuelto en sentencia CC T275-2010 en la que se contabilizó el tiempo de servicio militar para conceder la prestación pensional. En ese orden, asegura que el ad quem se equivocó al negarle al actor la «pensión de vejez» que le había otorgado el a quo y considerar que la jurisprudencia nacional no permite sumar dicho tiempo.

Menciona que en la sentencia impugnada no se consideró que las normas del Código Sustantivo del Trabajo contienen el mínimo de derechos y garantías a favor de los trabajadores, como lo señala el artículo 13 de tal estatuto. Además, el Tribunal se apartó del parámetro fijado en la apelación, referido al reconocimiento de intereses de mora, pues la decisión del juzgado no se atacó frente al tema de la causación del derecho. Por ende, el juez de alzada se equivocó al negar el derecho pensional sin que ello le hubiese sido solicitado, pues entendió erradamente que en la apelación se adujo la improcedencia de la pensión.

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Radicación n.° 62156 Advierte igualmente, que se infringió el artículo 260 del CST, norma que establece que, si se cumplen los requisitos para obtener la «pensión de jubilación» conforme a normas favorables anteriores, el trabajador tiene derecho a ella por tratarse de un derecho adquirido.

VII. RÉPLICA El ISS hoy la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, se opone conjuntamente a los cargos, porque considera que el censor se equivoca al mezclar aspectos fácticos en la senda de ataque directa. En todo caso, afirma que el colegiado no incurrió en error, pues no es posible sumar el tiempo prestado al Ministerio de Defensa con el cotizado al ISS para efectos pensionales, tal como la ley y la jurisprudencia lo han previsto. Sustenta tal planteamiento en lo expuesto en las sentencias CSJ SL 2 may. 2005, rad. 42383 y CSJ SL 19 oct. 2011, rad. 41672.

Por tanto, indica que el demandante solamente cuenta con 949 semanas cotizadas ante la entidad demandada, de las cuales solamente 157 corresponden a los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima.

VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de segunda instancia por ser violatoria, por la senda directa en la modalidad de interpretación errónea del artículo 40 de la Ley 48 de 1993.

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Radicación n.° 62156 Afirma que la equivocación del colegiado radicó en no aplicar o contabilizar el tiempo de servicio militar para efectos pensionales y tomarlo como servicio laborado al Ministerio de Defensa pues son dos labores diferentes. Resalta que en la sentencia CC T 275-2010 se admitió el cómputo de los periodos de servicio militar para el trámite pensional, razón por la cual, existe error en la sentencia impugnada, pues dejó de sumar estos tiempos para completar el requisito previsto en el Acuerdo 049 de 1990, norma con la que el actor consolidó su derecho. Explica que el régimen anterior aplicable, depende de las condiciones con las que contaba el afiliado al 1 de abril de 1994 cuando entró a regir la Ley 100 de 1993. En este caso, el señor Quimbayo López es beneficiario de la transición contemplada en el artículo 36 de dicha legislación, por lo que le es aplicable lo previsto igualmente en el artículo 40 de la Ley 48 de 1993, y cuenta con tiempos de servicios tanto en el sector público como en el sector privado, por lo que se beneficia de las condiciones pensionales establecidas en el artículo 7 de la Ley 71 de

1988 que permite la acumulación de tiempos en ambos sectores. Indica que «del análisis fáctico de esta norma» se puede concluir que tanto la Ley 100 de 1993 como sus decretos reglamentarios, así como el artículo 40 de la Ley 48 de 1993, no podían ser aplicados por el juez plural, en la forma como lo hizo, para resolver la litis. Asegura que el Tribunal

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Radicación n.° 62156 se equivocó al considerar que: i) de conformidad con el artículo 40 de la Ley 48 de 1993, era necesario que el Ministerio de Defensa Nacional hubiese realizado aportes para poderlos contabilizar para efectos pensionales; ii) el tiempo de servicio militar solamente se contabiliza respecto de pensiones cuya causación exige tiempo servido y iii) que, en virtud del régimen de transición, solo pueden sumarse semanas efectivamente cotizadas. Agrega que también es equivocada la decisión impugnada porque concluyó que el actor no contaba con 1.000 semanas cotizadas, cuando el ISS contabilizó 1.049, y que existe «error de derecho» al desconocer la norma aplicable en este asunto, pues, el Tribunal señaló que el régimen pensional aplicable al demandante era el contenido en el Acuerdo 049 de 1990, pero le faltó mencionar la aplicación del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, el cual permite sumar el tiempo de servicio militar. Refiere que existen dos interpretaciones del Decreto 758 de 1990, una, según la cual dicha norma exige que las semanas sean cotizadas exclusivamente al ISS, sin que sea

posible acumular tiempos públicos o cotizados a entidades de previsión social, y otra, que entiende que la mencionada disposición no establece literalmente que los aportes deban ser pagados únicamente al ISS. Por ende, en virtud del principio de favorabilidad, el juez plural ha debido optar por el entendimiento más benéfico para el actor.

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IX. CONSIDERACIONES De manera preliminar, debe decir la Corte que no le asiste razón a la parte demandada opositora en sus reproches de orden técnico, pues, aunque el censor hace referencia al número de cotizaciones certificadas por el ISS y a las establecidas por el Tribunal, no las menciona para configurar un yerro fáctico, sino para evidenciar que el razonamiento jurídico del fallador, lo llevó a concluir, equivocadamente, que el actor no cumplía con el requisito de densidad de aportes exigido legalmente para consolidar el derecho pensional. Por tal razón, no se evidencia una indebida mezcla de vías, como se refiere en la réplica.

Precisado lo anterior, se recuerda que el Tribunal revocó la decisión de primer grado, por considerar que el demandante no cumplía los requisitos para obtener la prestación pensional, como quiera que no era posible computar el tiempo prestado en el servicio militar para efectos de acreditar la densidad de cotizaciones exigida por el Acuerdo 049 de 1990, norma que contempla el régimen pensional anterior que le resulta aplicable al actor, en virtud de la transición prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 de la que es beneficiario. Lo anterior, explicó,

dado que el servicio militar obligatorio no se puede tener en cuenta cuando la pensión reclamada se construye con cotizaciones y no con tiempo de servicios. Tal consideración es cuestionada por el recurrente, pues asegura que el servicio militar sí puede contabilizarse

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Radicación n.° 62156 para efectos pensionales en todos los eventos, y no solo cuando el requisito de causación de la pensión sea el tiempo de servicios; razón por la cual, a la luz del Acuerdo 049 de 1990, es dable incluir el referido tiempo prestado en el servicio militar. Además, refiere que en virtud de la transición contemplada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, también le resulta aplicable el régimen pensional anterior previsto en la Ley 71 de 1988, dado que cuenta con tiempo servido tanto en el sector público como en el privado. Así las cosas, le corresponde a la Sala determinar si el Tribunal se equivocó al concluir que el tiempo de servicio militar prestado por el actor, no podía contabilizarse para establecer el cumplimiento de los requisitos legalmente previstos para obtener la prestación pensional, en virtud del régimen de transición. Esta Corporación de manera reiterada ha señalado que para acceder a la pensión de vejez, en los términos del Acuerdo 049 de 1990, solo es permitido sumar las semanas efectivamente cotizadas al ISS, sin que puedan ser adicionados tiempos servidos al sector público, tal como el servicio militar prestado al Ministerio de Defensa Nacional, invocado por el censor, pues los reglamentos del ISS expresamente no lo contemplan. Lo anterior obedece a que, según lo previsto en el

artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el régimen de transición únicamente preservó tres aspectos del régimen anterior, a

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Radicación n.° 62156 saber: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Bajo esas condiciones, el número de semanas será el requerido por el régimen pensional anterior, que, en principio, es el previsto en el literal b) del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 que exige «un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo». El referido Acuerdo no contiene precepto alguno que permita sumar las semanas sufragadas a cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o el tiempo trabajado como servidores públicos, razón por la que, en aplicación del régimen pensional allí contemplado, mal podría avalarse la sumatoria del tiempo prestado en entidades públicas sin cotizaciones al ISS. En relación con el tiempo de servicio militar obligatorio al que alude el recurrente, en sentencia CSJ SL, 21 mar. 2012 rad. 42849 reiterada en decisión CSJ SL 3235-2018, se afirmó: Estima la Sala que no se equivocó el Tribunal al no contabilizar para efectos de la pensión de vejez del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de esa anualidad, el tiempo servido por el actor al Ministerio de Defensa sin cotizaciones, toda vez que

para efectos de adquirir esa prestación periódica con arreglo a los reglamentos del Instituto o en aplicación de los mismos en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sólo pueden contabilizarse las semanas efectivamente cotizadas a

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Radicación n.° 62156 esa Administradora de pensiones, bien sea por los servidores estatales o privados. […] En sentencia de 4 de noviembre de 2004, rad. N° 23611, reiterada en la de 10 de marzo de 2009, rad. N° 35792 sostuvo la Corporación: “Importa precisar, por otro lado, que el citado parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no puede ser interpretado de manera aislada del resto de este artículo. Y de ese modo, resulta que para un beneficiario del sistema de transición allí consagrado, el número de semanas cotizadas será el establecido en el régimen anterior al cual se encontrare afiliado, de tal suerte que ese requisito deberá regularse en su integridad por las normas que gobernaban lo pertinente en el régimen pensional que al beneficiario le resultaba aplicable. Régimen que, para un trabajador afiliado al Seguro Social, corresponde al regulado por el Acuerdo 049 de 1990, que, en lo pertinente, en su artículo 12 exige para tener derecho a la pensión de vejez un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas o un número de 1000 semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.

“Pero dichas cotizaciones se entiende que deben ser efectuadas al Seguro Social, por cuanto en el referido Acuerdo no existe una disposición que permita incluir en la suma de las semanas de cotización pertinentes las sufragadas a cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado o el tiempo trabajado como servidores públicos, como sí acontece a partir de la Ley 100 de 1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella. Y si bien antes de la precitada norma se produjo una regulación normativa que permite la posibilidad de acumular los aportes sufragados a entidades de previsión social oficiales y los efectuados al Seguro Social, a través de lo que se ha dado en denominar pensión de jubilación por aportes, que ya se dijo es a la que en realidad aspira el actor, ello corresponde a una situación jurídica distinta de la planteada por el recurrente que, en todo caso, se halla regida por normas distintas al aludido Acuerdo 049 de 1990”. De conformidad con lo anterior, no cumplió el actor el requisito mínimo de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez conforme al Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 785 del mismo año, pues no demostró haber sufragado 500 semanas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad de 60 años, pues en ese lapso acumula 50 semanas. Ni tampoco 1.000 en toda la vida laboral, como lo afirmó el Tribunal en el fallo gravado, donde aceptó que registra 882 semanas de aportes. (Subraya la Sala).

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Igualmente, en decisión CSJ SL8853-2017 reiterada por la Sala en sentencia CSJ SL061-2020, la Corte señaló nuevamente la imposibilidad de tener en cuenta los periodos en que fue prestado el servicio militar para causar la pensión de vejez contenida en el Acuerdo 049 de 1990, reglamento que exige únicamente cotizaciones efectivas: Ahora bien, como la pretensión del recurrente es la de que se sume el tiempo de servicio militar obligatorio (73.57 semanas) a las cotizaciones efectuadas al ente de seguridad social demandado (938.29 semanas), para la obtención de la pensión de vejez prevista en el aludido artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año, es suficiente decir que ninguna razón le asiste en este planteamiento, pues cuando el parágrafo primero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 alude a la posibilidad de sumar tiempos de servicio oficial a las cotizaciones efectuadas a la seguridad social remite es al artículo 33 de ese cuerpo normativo, esto es, a la prestación pensional de vejez del Sistema General de Seguridad Social Integral allí concebido, no a la pensión que otorgara el demandado conforme a sus Acuerdos y que aún subsiste para algunas personas por virtud del régimen de transición concebido en esa misma normativa. En efecto, en sentencia SL16104-2014, del 5 de noviembre de 2014 (Radicación 44901), así se recordó tal postura jurisprudencial: Esta Corporación en pacífica y reiterada jurisprudencia, ha señalado que para los beneficiarios del régimen de transición

cuyo régimen anterior sea el del Seguro Social contenido en el A. 049/1990, aprobado por el D. 758 del mismo año, la exigencia del número de semanas debe entenderse como aquellas efectivamente cotizadas al I.S.S., puesto que en el aludido acuerdo no existe una disposición que permita adicionar a las semanas cotizadas, el tiempo servido en el sector público, como sí acontece a partir de la L. 100/1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella, o como también puede ocurrir respecto a la pensión de jubilación por aportes prevista en la L. 71/1988, según el criterio expuesto en sentencia CSJ SL4457-2014. […] En sentencia SL 1586 de 18 de febrero de 2015, rad. 48277, y a propósito de la posibilidad de sumar los tiempos del servicio

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Radicación n.° 62156 militar obligatorio a las cotizaciones efectuadas al ente de seguridad social para efectos de la referida prestación pensional de vejez prevista en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año, la Corte precisó su improcedencia en los siguientes términos: (…) El juez de segundo grado cimentó su decisión en que estaba acreditado el cumplimiento de las 1000 semanas, en los términos del Decreto 758 de 1990, en atención a que además de las 933 que se cotizaron al ISS, debían añadirse las 98,5 del servicio militar, y que fueron reconocidas por el Ministerio de Defensa. Halló posible dicha sumatoria con

apoyo en la Constitución Política y en el propio contenido de la Ley 100 de 1993. Esas conclusiones son las que cuestiona el censor, en tanto arguye la inviabilidad de aplicar el artículo 40 de la Ley 48 de 1993, y en todo caso de sumar dicho tiempo no cotizado al ISS. Sobre este último aspecto esta Sala de la Corte en reciente decisión admitió la posibilidad de sumar tiempos no aportados a Cajas, con lo cotizado al ISS, pero por virtud de lo contemplado en la Ley 71 de 1988 y no del Acuerdo 049 de 1990 como lo refirió el Tribunal, en decisión hito SL 44572014. En esa medida, el colegiado no incurrió en yerro jurídico al no sumar los tiempos públicos laborados por el demandante, para efectos de obtener la pensión conforme al régimen pensional establecido en el Acuerdo 049 de 1990. Sin embargo, la Corte ha precisado en diferentes pronunciamientos (sentencias CSJ SL 42818, 19 oct. 2011 y CSJ SL 44821, 17 abril 2013) que es función del juzgador definir la norma o normas legales que son aplicables al caso concreto, ya que es a él a quien le corresponde adecuar los hechos a las consecuencias jurídicas que de ellos se derivan, acorde con lo debatido y demostrado durante el proceso, para subsumirlo en la norma jurídica que contiene el derecho, sin que esté sometido a las calificaciones que de

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Radicación n.° 62156 los hechos o las disposiciones legales hagan las partes (sentencia CSJ SL3235-2018).

Por tanto, como quiera que es un hecho no controvertido que el actor es beneficiario del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que cuenta con tiempos de servicio en el sector público (servicio militar), así como cotizaciones realizadas al ISS, también resulta cobijado por el régimen anterior contenido en la Ley 71 de 1988, como lo indica el recurrente en su acusación; por lo que el colegiado ha debido constatar si a la luz de esta disposición legal, el derecho pensional lograba consolidarse. Es cierto que, en un principio, esta Corporación consideró que el tiempo servido que no se hubiera aportado a una caja de previsión social no podía ser sumado para completar los 20 años de aportes a los cuales hace referencia el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, por lo que de conformidad con tal postura, la conclusión de que el servicio militar no podía incluirse en pensiones que se construyeran con base en aportes, resultaría aplicable igualmente en este régimen anterior. Sin embargo, este criterio fue objeto de revisión y rectificación por la Sala y a partir de la sentencia CSJ SL4457-2014, se estableció que el hecho de que una entidad no hubiera realizado los aportes a alguna caja de previsión social no podía truncar la construcción del derecho irrenunciable a la pensión de jubilación; de ahí, que se admitió la posibilidad de computar tiempos de servicio no cotizados para efectos de

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Radicación n.° 62156 causar la prestación pensional contenida en esta

disposición legal, de lo que se deriva que en relación con la Ley 71 de 1988 ya no es dable aducir la imposibilidad de sumar el servicio militar. En dicha decisión, reiterada entre otras, en las sentencias CSJ SL19333-2014, CSJ SL12448-2015, CSJ SL5634-2016, CSJ SL3235-2018, CSJ SL 4100-2018 y CSJ SL 4913-2019, se puntualizó lo siguiente: […] el régimen de jubilaci