CSJ - SL105-2021

CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL105-2021 Radicación n.° 78085 Acta 01 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., veinticinco (25) de enero de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la sociedad INVERSIONES Y COMERCIALIZADORA SÁNCHEZ LTDA., contra la sentencia proferida por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, el veintiuno (21) de febrero de dos mil diecisiete (2017), en el proceso que le instauró HANS

ESTIBENSON PARRA ARTUNDUAGA.

I. ANTECEDENTES Hans Estibenson Parra Artunduaga llamó a juicio a la sociedad Inversiones y Comercializadora Sánchez Ltda., a fin de que se declarara que, en aplicación del principio de la

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Radicación n.° 78085 primacía de la realidad, artículo 53 de la CP, mantuvo con la demandada una relación laboral, como operario; que era beneficiario de los derechos salariales, prestacionales, de seguridad social e indemnizaciones de tipo legal; que la vinculación terminó por causa imputable a la empresa, cuando se hallaba incapacitado por accidente de tránsito; que el empleador se sustrajo de la obligación de afiliarlo al sistema, «evadiendo así el pago de los aportes y cotizaciones a la Seguridad Social en salud, pensión y riesgos profesionales»; que le adeuda salarios, prestaciones sociales

y demás acreencias laborales e indemnizaciones legales. También pidió declarar la ineficacia de la terminación del contrato de trabajo, por parte de la sociedad, porque no se solicitó permiso a la autoridad competente para despedirlo, ya que presentaba limitación física por disminución y pérdida de su capacidad laboral; que tiene derecho a la pensión de invalidez por lo antes dicho y por no tenerlo afiliado a la seguridad social; que ésta es responsable por los perjuicios causados por el despido. Como consecuencia de las anteriores declaraciones peticionó que se condenara a la convocada, a pagarle todas las indemnizaciones legales, así: • La establecida en el párrafo 2° del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, la cual equivale a 180 días de salario. • La sanción por no haber consignado al fondo de pensiones, de manera oportuna, los correspondientes aportes por este concepto, Ley 100 de 1993. • La establecida en el artículo 64 del C.S.T. por la terminación sin justa causa del contrato de trabajo.

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Radicación n.° 78085 • La establecida en el artículo 65 del C.S.T. por falta de pago o sanción moratoria. • Al pago de los aportes a la Seguridad Social en salud y pensión durante toda la relación laboral, artículo 22 de la Ley 100/93 o una indemnización proporcional También los siguientes conceptos: • Las prestaciones sociales: vacaciones, prima de servicios, cesantías con sus respectivos intereses desde el 01 abril de 2009 hasta el 26 de junio de 2009 o hasta que se pague la

pensión de invalidez o una indemnización proporcional. • Los salarios desde el 27 de junio de 2009 hasta cuando se reconozca y pague la pensión de invalidez o una indemnización proporcional. De la misma forma, que se ordenara al empleador, pagar los daños y perjuicios de todo género ocasionados al actor y a cada uno de sus hijos menores DF y LS Parra Durán, debidamente indexados, «el equivalente a cien salarios mínimos legales vigentes (50 SMLV)»; por concepto de perjuicios de la vida de relación, para el demandante, «el equivalente a doscientos salarios mínimos legales vigentes (100 SMLV)»; para él mismo, «la pensión de invalidez o una indemnización proporcional desde el momento que [la] Junta Regional de Invalidez del Huila y/o Nacional, determine el porcentaje de discapacidad con ocasión del accidente de trabajo»; y los derechos que se probaran con fundamento en las facultades ultra y extra petita. Fundamentó sus peticiones, en que laboró como operario en las instalaciones de la Embotelladora y Envasadora de Gaseosas y Productos Cóndor, establecimiento comercial de propiedad de Inversiones y

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Radicación n.° 78085 Comercializadora Sánchez Ltda., en la ciudad de Neiva, a la que estaba subordinado; que se desempeñó de manera personal, continua y subordinada «con horario de tiempo rotativo, de lunes a sábado de 6:00 am a 12:00 p.m. y de 2:00 pm a 10:00 p.m. y en temporada trabajaba de 6:00 am a 6:00

pm. o de 6:00 pm. a 6:00 am y los domingos trabajábamos de 6:00 a.m. a 2:00 p.m., desde el 01 abril de 2009 hasta el 26 de junio de 2009»; que su salario fue de $648.000 y recibía órdenes del jefe inmediato Armando Perdomo. Narró, que el 26 de junio de 2009, fue víctima de un accidente de tránsito cuando se dirigía a las instalaciones de la Embotelladora Cóndor en la carrera 5ª n.° 24 67 Sur, kilómetro 3 vía al sur interior 1 y 2 de Neiva; que durante la relación laboral no estuvo vinculado a la seguridad social en salud, riesgos profesionales ni en pensión, lo cual es violatorio de la Ley 100 de 1993; que el compañero de trabajo Gentil Galindo le informó al gerente Hernando Sánchez Henao sobre el accidente, pues se enteró porque transitaba la misma ruta y que fue el empleador quien avisó al padre del actor lo ocurrido ese día. Dijo, que desde la fecha del incidente, recibió dinero del representante legal de la accionada, Hernando Sánchez Henao, quien le manifestó que no se trataba de sueldos sino de «ayudas»; que le enviaba $400.000 quincenales, primero a través de la señora Mabel Rocío Durán y después, cuando el médico dispuso su traslado a Bogotá, por conducto de su hermana Sol Anguie Amórtegui Artunduaga, hasta el 15 de diciembre 2009; que el mismo Hernando Sánchez le entregó

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el 12 de enero de 2010, $1’000.000 con la advertencia de que no lo ayudaba con más envío de dinero, pero que «si quería le colocaba un negocio en Bogotá y Hans acepto, pero no pudo seguir el negocio ya que no tenía como transportar la gaseosa»; que Sánchez Henao le mandaba el producto a la capital del país, lo cual hizo siete veces. Informó, que por causa del accidente, no pudo volver a laborar, pues la incapacidad permanente total (trauma raquimedular disautonomia) le impide movilizarse y se ha perjudicado en el ámbito económico, ya que era el único que trabajaba y sostenía el hogar conformado con sus hijos; que, por lo mismo, «se ha visto afectado sicológicamente y de vida en relación debido a la pérdida total de su capacidad laboral»; que no recibió del empleador ningún tipo de prestación legal, como cesantías, intereses de las mismas, primas de servicios, vacaciones o indemnizaciones; que por la imposibilidad de seguir trabajando, sus hijos debieron dejar sus estudios escolares, además de la afectación sicológica que sufren; que padeció alteración de las condiciones de existencia y de vida en pareja y que, desde el 27 de junio de 2009 no ha recibido ningún emolumento salarial de parte de la demandada. Finalmente, manifestó que la sociedad accionada: i) no dio aplicación a lo ordenado en el artículo 57 numerales 1º, 2º, 4º y 9º del CST, como quiera que le adeuda las sumas convenidas en el contrato de trabajo; ii) no respetó los postulados básicos de la ley laboral, «si se tiene en cuenta el

tiempo durante el cual le prestó sus servicios»; iii) se negó a

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Radicación n.° 78085 reconocer la indemnización por despido injustificado; iv) desconoció lo instituido como mandato de optimización en el artículo 53 de la Carta Política, sobre estabilidad en el empleo, irrenunciabilidad a los derechos mínimos establecidos en las disposiciones laborales y respeto a los derechos adquiridos por los trabajadores. Concluyó, de lo anterior, que se le estaban cercenando todos sus derechos laborales y como no le cancelaron lo debido por prestaciones sociales, debía ordenarse su cancelación, así como responder por los daños causados por daño emergente y lucro cesante (f.° 3 a 9, cuaderno 1). Al dar respuesta, la empresa demandada se opuso a las pretensiones en su contra y alegó que era inexistente la relación laboral entre las partes. De los hechos, dijo que no eran ciertos, no le constaban o no lo eran. No propuso excepciones (f.° 43 as 47, ibídem). Por disposición del juzgado, la parte demandante subsanó la demanda y adicionó las pretensiones, para que «se declare y reconozca que el señor HANS ESTIBENSON PARRA, inició a laborar a partir del 01 de abril de 2009 hasta el 26 de junio de 2009» y añadir la solicitud de pruebas testimoniales y de oficios (Las negrillas son del texto original) (f.° 62 y 63, ibídem).

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II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Neiva, mediante fallo del 23 de abril de 2013 (f.° 76, 78 y 78 A CD,

ibídem), resolvió: PRIMERO: DECLARAR, [que] HANS ESTIBENSON PARRA, no demostró [que] ejecutó como trabajador particular, con INVERSIONES Y COMERCIALIZADORA SÁNCHEZ LTDA., un contrato de trabajo verbal de duración indefinida con vigencia del 1 de abril del 2009 al 26 de junio de ese año.

SEGUNDO: ABSOLVER a INVERSIONES Y COMERCIALIZADORA SÁNCHEZ LTDA. de las pretensiones de pago de salarios prestaciones sociales indemnizaciones por despido injusto y moratoria, accidente de trabajo pago de perjuicios, pensión de invalidez, y demás reclamadas por HANS

ESTIBENSON PARRA.

TERCERO: CONDENAR al actor a pagarle a la parte demandada las costas del proceso (Las negrillas son del texto original).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, profirió decisión el 21 de febrero de 2017 (f.° 15 A CD, 16 a 17 vto., cuaderno 2), a través del cual decidió: PRIMERO. REVOCAR la sentencia de fecha y orígenes anotados.

SEGUNDO. DECLARAR que entre el señor HANS ESTIVENSON

PARRA ARTUNDUAGA e INVERSIONES Y COMERCIALIZADORA

SÁNCHEZ LTDA. existe contrato de trabajo, desde el 1° de abril de 2009, cuyo salario mensual ascendía a $648.000, la liquidación respectiva a los años 2016 y 2017 deberán ajustarse al salario mínimo mensual legal vigente.

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Radicación n.° 78085 TERCERO. DECLARAR que el despido efectuado al trabajador el día 15 de diciembre de 2009 carece de efectos y, por tanto, ORDENAR a la demandada que proceda a reinstalar al señor HANS ESTIVENSON PARRA ARTUNDUAGA en un puesto de igual o mayor categoría al que ocupaba para la época en que fue desvinculado CUARTO. CONDENAR a INVERSIONES Y COMERCIALIZADORA SÁNCHEZ LTDA. a pagar al señor HANS ESTIVENSON PARRA ARTUNDUAGA las siguientes sumas y conceptos, correspondientes a salarios y prestaciones dejados de pagar entre el 1 de abril de 2009 y la fecha del presente fallo Salarios 56.360.035,50 Vacaciones 2.531.727,50 Prima de servicios 5.063.455,00 Cesantías 5.063.455,00 intereses a las cesantías 593.034,60

TOTAL 69.611.707,60

El valor correspondiente a las cesantías e intereses a las mismas, deberá ser consignado a la Administradora de Fondos de Cesantías a la que se afilie o se encuentre afiliado el demandante QUINTO. CONDENAR a INVERSIONES Y COMERCIALIZADORA SÁNCHEZ LTDA. a pagar al demandante una indemnización por

valor de $3.888.000, correspondiente a la prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 SEXTO. CONDENAR a INVERSIONES Y COMERCIALIZADORA SÁNCHEZ LTDA. a consignar a favor del demandante, en el fondo de pensiones y la EPS que este elija, el titulo pensional y el valor de los aportes a salud, respectivamente, por el periodo comprendido entre el 1 de abril de 2009 y la fecha de la presente sentencia. Respecto de los aportes a pensión la empleadora deberá sufragar el 75% del monto total de la cotización y el 25% restante lo podrá descontar de los salarios adeudados al trabajador. En cuanto a los aportes a salud, la empleadora deberá sufragar el 8.5% sobre el salario aquí declarado y el 4% correspondiente al trabajador podrá descontarla de los salarios adeudados a este. Cualquier valor adicional que resulte por concepto de mora en la consignación de los mismos y que exija el Fondo de Pensiones o la EPS, deberá ser asumido por el empleador.

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Radicación n.° 78085 SÉPTIMO. DENEGAR las demás pretensiones de la demanda, OCTAVO. CONDENAR a la parte demandada a pagarle las costas de ambas instancias a favor del señor HANS ESTIVENSON PARRA ARTUNDUAGA. […]. (Las negrillas son del texto original) El Tribunal anunció desde el comienzo de sus consideraciones, que el fallo mencionado sería revocado; citó los artículos 22 y 23 del Código Sustantivo del Trabajo, sobre

los requisitos de existencia de un contrato laboral, así como el 24 ib., que presume su existencia, con la prestación personal del servicio; destacó que en este evento, al demandante le basta con demostrar tal hecho y correspondía entonces al demandado probar su inexistencia; acudió a la prueba recaudada y advirtió que sí se verificó la exigencia prevista en el mencionado art. 24. Derivó lo anterior de los testimonios de Carlos Aldana quien dijo ser operario y compañero de trabajo del demandante, al igual que Sol Anguie Amórtegui Artunduaga y Mabel Rocío Durán Vega hermana y cónyuge del actor; que la primera, mencionó que su hermano Hans Estibenson trabajó para la demandada en labores de llenado y limpieza de botellas de gaseosas Cóndor, señaló la fecha de inicio de la relación laboral y los horarios; que conoció el sitio de trabajo del señor Parra Artunduaga, porque junto con su esposo llevó al demandante en dos oportunidades a aquel lugar; que, la cónyuge, «hizo notar que en la fecha del accidente aquél llevaba el uniforme naranja de la empresa, elemento que refuerza la tesis de existencia de la relación de trabajo» y subrayó la coherencia de su declaración con las fechas de las facturas de los folios 30 a 37 para cuando el

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Radicación n.° 78085 señor Armando Perdomo le propuso el establecimiento de un negocio de comercialización de bebidas gaseosas en Bogotá. Refirió, que las anteriores manifestaciones fueron reafirmadas por los señores «Jhon Arbey», quien afirmó ser

asesor contable en Inversiones y Comercializadora Sánchez Ltda. y que desde el 2003 fue asesor con la Empresa Gaseosas Cóndor y, Carlos Quintero Dussan, jefe de ventas, quienes conocían al demandante en razón de las labores que realizaban en la embotelladora, pese a que enfatizaron que aquél fue vinculado mediante relación comercial para la venta de gaseosas, pues ninguno de estos dos testigos conoció a Carlos Aldana y otros empleados de la planta, por las labores propias de sus cargos, que no les permitían conocer cuáles eran las de los operarios y, por lo demás, dieron respuestas evasivas y confusas. Resaltó, también, la contestación y actitud de Luis Alfredo Fajardo Malagón, en el interrogatorio de parte que absolvió en representación de la demandada, que «sobre la existencia de vinculaciones laborales de tipo verbal en la empresa, adicionales a la vinculación de nómina, dijo que no podía responder porque no tenía la información adecuada», considerando inaceptable que, siendo el representante legal, desconociera «la forma de contratación laboral que de ordinario utiliza la empresa», a más que, cuando se le preguntó si conocía al accionante, respondió que tuvo «únicamente una relación comercial para la venta de gaseosas» lo cual empezó aproximadamente en el mes de mayo de 2009, según los documentos que reposan en los folios 30 a 37 del

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Radicación n.° 78085 cuaderno 1, luego de lo cual indicó, que efectivamente se trata de los mismos, que «corresponde a facturas de venta

fechadas, la primera el 15 de febrero del año 2010 y la última el día 9 de junio del mismo año», luego tal relación solo pudo iniciar con posterioridad al accidente porque la foliatura mencionada corresponde a facturas de venta emitidas entre el 15 de febrero y el 9 de junio del mismo año y que, si hubo otros documentos además de los mencionados, que demostraran la presunta relación comercial para la época del accidente, no fueron allegados al proceso. Así, concluyó el colegiado que la sociedad demandada no desvirtuó la subordinación presumida en virtud del artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo o bajo una modalidad contractual distinta a la laboral, lo que conllevó «necesariamente a la declaración de la existencia del contrato de trabajo». En cuanto al salario como los testigos refirieron cifras inferiores a las señaladas por el actor en la demanda, decidió tener en cuenta ésta, declarada por $648.000 mensuales y anticipó que «a partir del año 2016 y 2017 este valor deberá ajustarse al salario mínimo mensual legal vigente». Respecto de los extremos temporales, los fijó entre el 1º de abril y el 15 de diciembre de 2009, basado en que la primera fecha fue aludida por la hermana del actor «quien dijo que le constaba porque vivía con el demandante cuando éste empezó a trabajar» y la segunda, por la cónyuge, «al decir que hasta el 15 de diciembre del 2009 el empleador había

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Radicación n.° 78085 pagado los salarios y que a partir del año siguiente le propuso iniciar un negocio en la ciudad de Bogotá»; que, en esa

medida, se demostró también el despido y le correspondía a la sociedad convocada, «de conformidad con las reglas de la carga de la prueba […] acreditar que fue con justa causa», lo cual no fue demostrado, porque solo se alegó la inexistencia del contrato de trabajo y, por el contrario, «todo apunta que fue el accidente sufrido por el demandante y su imposibilidad de trabajar lo que generó el despido» y, consideró: Las consecuencias derivadas del despido en este caso, pueden ser, la indemnización que consagra el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo pero no se acreditó la justa causa prevista en el artículo 26 de la ley 361 de 1997 que incluye la ineficacia del despido y una indemnización de 180 días de salario teniendo en cuenta las condiciones de salud del trabajador a la fecha de la desvinculación. El demandante solicitó ambas en forma principal, no obstante ser pretensiones incompatibles. La Corte Constitucional en sentencia C-531 del año 2000 declaró exequible el inciso segundo del artículo 26 mencionado, en el entendido de que carece de todo efecto jurídico el despido con la terminación del contrato de una persona por razón de su limitación sin que exista autorización previa de la oficina de trabajo que constate la configuración de la existencia de una justa causa para el despido o terminación del respectivo contrato. En ese sentido surge claramente que, si el despido de un trabajador en las condiciones previstas en el artículo 26 de la ley 361 de 1997 carece de todo efecto jurídico, no puede llevar como consecuencia, el pago de una indemnización derivada de la falta

de justeza, porque el despido como tal, se reitera, no puede surtir efectos. La consecuencia de la citada provisión normativa, para el tema que aquí nos ocupa, es que la pretensión de reintegro resulta excluyente frente a la indemnización por despido injusto y por tanto, la parte debió proponerlas como principal o subsidiaria. […] Sin embargo como es un aspecto que debió haber quedado definido en etapas anteriores dentro del proceso, admisión resolución de excepciones previas, es necesario en aras de garantizar el acceso a la administración de Justicia y a la efectividad del derecho sustancial, que el Tribunal interprete la demanda para establecer de manera coherente, por lo menos aproximativa, cual es el sentido genuino de la misma. No hacerlo sería proferir sentencia inhibitoria, el cual está proscrito el ordenamiento jurídico salvo las excepciones establecidas.

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Radicación n.° 78085 Siendo así observamos que entre los hechos de la demanda y sus pretensiones se mencionan las secuelas del accidente de tránsito como la causa de la desvinculación. Es por esta razón que la Sala atenderá como principal la pretensión de reinstalación laboral y la indemnización por despido injusto como subsidiaria (f.° 15 A CD, min. 16,05 a 18.24 cuaderno del Tribunal). En lo referente a la ineficacia del despido, halló demostrado el accidente de tránsito acaecido el 26 de junio de 2009, lo cual no fue controvertido por la accionada, quien le otorgó una «ayuda por solidaridad», demostrando el

conocimiento de su ocurrencia. Por otra parte, denotó la ausencia de prueba en cuanto a que la sociedad haya pedido autorización para realizar el despido, «máxime cuando en este proceso ha negado la existencia de la relación laboral». Con lo dicho, encontró ineficaz el despido efectuado el 15 diciembre de 2009, con lo que, en sus palabras, «se abre paso a la indemnización de 180 días de salario que sumarían un total de $3.888.000». Anunció en este punto, que ordenaría la reinstalación del demandante en un puesto de igual o mayor categoría al que ocupaba para cuando fue desvinculado; de igual manera, el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha de su desvinculación, 15 de diciembre de 2009, hasta cuando se produjera el reintegro; primas de servicios, vacaciones y compensaciones en dinero, cesantías e intereses y los aportes al sistema general de seguridad social en salud y pensiones, «desde el 1º de abril de 2009 hasta la fecha en que sea efectivamente reinstalado, puesto que no se acreditó el pago siquiera de las generadas durante el período en que el

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Radicación n.° 78085 demandante permaneció vinculado con la empresa». Dicho esto, concretó: Los salarios y prestaciones sociales liquidados en los períodos mencionados corresponden a los siguientes valores: Salarios $56.366.035.50 correspondientes al período comprendido entre del 15 de diciembre del 2009 y el 15 de febrero de 2017, pues al trabajador se le venía pagando por quincenas y la segunda

quincena de febrero no se ha generado al día de hoy; vacaciones $2.531.727.50, primas de servicios $5.063.455, cesantías $5.063.455, intereses a las cesantías $593.034.60; para un total de $69.611.707.60. Esos valores están liquidados desde el 1 de enero de 2009 hasta el 31 de diciembre de 2016 pues para el año 2017 todavía no había surgido la obligación de pagar tales prestaciones. Respecto a las cesantías e intereses a las mismas se ordenará su consignación a la administradora fondos de cesantías a que se encuentra afiliado o se afilie el trabajador pues su exigibilidad a favor de éste surge al momento de la finalización de la relación laboral dada la naturaleza y finalidad de esta prestación social que según las palabras de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia está destinada a determinar las vicisitudes que pudiesen sobrevenir de la condición de cesante en que pudiese encontrarse el trabajador; por tanto sólo a la finalización del vínculo, aquel podrá beneficiarse, sin las limitaciones exigidas en los casos en que durante la vigencia de la relación laboral necesitara anticipos parciales o préstamos sobre las mismas lo que significa que desde el día siguiente al que se culmine el contrato, puede ser probable contar con la efectiva libertad de disposición. De ello da cuenta la sentencia SL 16528 del año 2016 (f.° 15 A CD, min. 19.50 a 21.47 cuaderno del Tribunal) En cuanto a los aportes para pensión, dijo que la empleadora debería sufragar «el 75 % del monto total de la

cotización y el 25 % restante lo podría descontar de los valores adeudados al trabajador, como lo indica el artículo 20 de la Ley 100 de 1993 y la sentencia del 23 de octubre del año 2012 con radicación 41579». Y para salud, el 8.5 % sobre el salario que declaraba, a cargo de la sociedad y el 4 %, del trabajador, pudiendo descontarlos de los salarios adeudados, en los términos del artículo 204 de la Ley 100 de 1993; en ambos

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Radicación n.° 78085 casos asumiendo los intereses por mora en la consignación de los aportes, que eventualmente exigieran la AFP y la EPS, respectivamente. En lo que atañe al accidente de trabajo alegado, dijo inicialmente como el hecho ocurrió el día 26 de junio del año 2009 debía darse aplicación al artículo 1º de la decisión 584 de 2004 de la CAN, en razón de que la regla que existía, «artículo 9 del Decreto 1295 de 1994 fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C 858 del año 2006 con efecto diferido hasta el 20 de junio de 2007 y la norma de reemplazo solamente fue proferida hacia el año 2012, que es la Ley 1562» y señaló: En este entendido, es accidente de trabajo todo suceso repentino que sobrevenga por causa o con ocasión del trabajo y que produzca en el trabajador una lesión orgánica, una perturbación funcional, una invalidez o la muerte; es también accidente de trabajo aquel que se produce durante la ejecución de órdenes del

empleador o durante la ejecución de una labor bajo su autoridad aun fuera del lugar y hora de trabajo. La norma aquí reseñada, a diferencia de la retirada del ordenamiento jurídico por vía de la acción de inconstitucionalidad, no contiene una regulación para los accidentes ocurridos durante el traslado o desde o hacia el sitio de trabajo. Decía ésta norma en el aparte pertinente: «Igualmente se considera accidente de trabajo el que se produzca durante el traslado de los trabajadores desde su residencia a los lugares de trabajo o viceversa, cuando el transporte lo suministra el empleador». Ante la falta de regulación sobre el punto de deviene aplicable la jurisprudencia de la Honorable Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, que con anterioridad a la definición legal del accidente in itinere (Ver sentencia del 14 de noviembre del año 1996), ya venía indicando que cuando esto ocurre en vehículos no suministrados por el empleador, no es accidente de trabajo. En esa medida, las prestaciones asistenciales y económicas del accidente de trabajo, no son precedentes en este caso porque el hecho de que el demandante sufrió graves lesiones no corresponde a tal denominación (f.° 15 A CD, min. 23.46 a 25.18, cuaderno del Tribunal).

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Radicación n.° 78085 En el acápite denominado «Pensión de invalidez a cargo del empleador por falta de afiliación al sistema general de seguridad social en riesgos laborales», refirió que la norma aplicable a esta pretensión es el Decreto 1295 de 1994 y se

dirigió al artículo 4º que dispone en sus literales c) y e), luego de cuya transcripción manifestó que la falta de afiliación a la ARL genera como consecuencia «que el empleador debe cubrir las contingencias tanto asistenciales como económicas que deben ser realizadas las cotizaciones respectivas había pagado a la ARL que hubiese sido de su elección», siendo entendido así mismo por esta Sala de la Corte, en sentencia CSJ SL351-2013 del año 2013; que, no obstante, en este caso la pensión de invalidez que reclama el señor Parra Artunduaga a cargo de la empresa, como consecuencia de la falta de afiliación a riesgos laborales, no era procedente, dado que el siniestro del que fue víctima no fue accidente de trabajo según lo definió anteriormente. En lo atañedero a la indemnización plena de daños y perjuicios, adujo que la jurisprudencia laboral ha indicado que pueden ser de dos tipos: objetiva o subjetiva, cuyas definiciones sintetizó en seguida con apoyo de la providencia CSJ SL16792-2015 y argumentó con base en ella, que dicho resarcimiento tiene origen en la responsabilidad subjetiva a la que hace referencia de la parte jurisprudencial y parte de la culpa patronal, que se configura cuando el contratante incurre en la falta de la diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios, de modo que al trabajador le corresponde probarla, al menos en el grado de

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Radicación n.° 78085 leve y, al empleador, que tuvo la diligencia y cuidado

requeridos para exonerarse de tal responsabilidad. Citó la decisión CSJ SL17026-2016 y frente al caso concreto, concluyó que el convocante no cumplió con la imposición legal de probar que el accidente es atribuible a su empleadora hasta el grado de culpabilidad mencionado por la Corte; que, por el contrario, el accidente ocurrió por fuera de las instalaciones de la empresa y cuando el trabajador se dirigía a aquella para realizar sus labores en un vehículo que no era de propiedad de la demandada. En relación con la indemnización moratoria prevista en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo apuntó que, según la redacción de esta regla, la sanción opera solo a la terminación del contrato y que, en el evento bajo estudio, la ineficacia el despido no se originó en la terminación de la relación contractual, por lo que consideró evidente que ella no era procedente y la negó. También rechazó la sanción prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, puesto que «la obligación de consignar las cesantías surge el 31 de diciembre de cada año o a la fecha de terminación del contrato laboral de trabajo»; que en vigencia de la relación laboral, la mora en el pago de aquella ocurre del 15 de febrero del año siguiente, pero como aquí, la desvinculación se dio el 15 de diciembre del 2009, no se generó la obligación de consignarlas. Concluyó, que al declararse la ineficacia del despido, «el contrato de trabajo conservó su vigencia desde aquella fecha

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hasta el día de hoy y con ello la obligación de consignar oportunamente el monto liquidado anualmente de esta prestación», pero no era posible calificar la conducta del empleador como de buena o de mala fe, aspecto subjetivo que constituía requisito ineludible para la viabilidad de la sanción.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la sociedad Inversiones y Comercializadora Sánchez Ltda., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende «que se case la sentencia impugnada, para que en sede de instancia se confirme la de primer grado» (f.° 13, cuaderno de la Corte).

Por la causal primera de casación, formula cuatro cargos que no fueron replicados. Se estudian de manera conjunta