CSJ - SL1053-2023

MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL1053-2023 Radicación n.° 95410 Acta 16 Bogotá, D.C., dieciséis (16) de mayo de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ADRIANA MACIAS PEREIRA contra la sentencia proferida el 25 de febrero de 2022 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra la

ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y

CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., el DISTRITO ESPECIAL,

INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA y la

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES.

I. ANTECEDENTES La citada accionante llamó a juicio a las accionadas con el fin de que se «declare sin efecto» el traslado realizado el 22

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Radicación n.° 95410 de septiembre de 1997 desde el Régimen de Prima Media con Prestación Definida - RPM hacia el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad - RAIS. Como consecuencia de lo anterior, pidió que se ordene al Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla representado legalmente por la Alcaldía de esa ciudad, al pago de «los aportes a pensión que no hizo […] durante el tiempo en que duró la relación laboral»; que se condene a Colpensiones al otorgamiento de la pensión de vejez desde el 23 de enero de 2009, con el retroactivo pensional, las

mesadas adicionales, lo que resulte probado ultra o extra petita y las costas del proceso. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 17 de marzo de 1951; que cumplió 35 años de edad el mismo día y mes de 1986; que se afilió al RPM el 17 de marzo de 1993; que fue beneficiaria del régimen de transición y que «la afiliaron» al RAIS en la AFP Protección S.A. el 22 de septiembre de 1997, data para la cual tenía 46 años, 6 meses y 5 días de edad, lo que significa, que migró de régimen pensional cuando le faltaban menos de 10 años para cumplir la edad de pensión. Expuso que en el RPM cotizó un total de 29,43 semanas, entre el 3 de septiembre de 1993 hasta el 31 de agosto de 1994; que laboró como «celadora» en la Escuela Distrital N.° 26 en la ciudad de Barranquilla, desde el 13 de marzo de 1987 hasta el «22 de enero de 2009», esto es, por espacio de 21 años, 19 meses y 9 días, equivalentes a 1125

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Radicación n.° 95410 semanas y que luego se vinculó al Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla a partir del 1 de enero de 1993 hasta el «22 de enero de 2009». Finalmente, precisó que contaba con más de 500 semanas cotizadas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad de pensión y más de 1000 durante toda su vida laboral, razón por la cual, «no necesitaba cumplir con los

requisitos del Acto Legislativo 01 de julio de 2005». Al dar respuesta a la demanda, la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento de la actora, la vinculación al RPM y las cotizaciones allí realizadas. Frente a los demás supuestos fácticos dijo que no eran ciertos o simplemente no le constaban. Adujo en su defensa, que la promotora del proceso no figuraba como afiliada al RPM, pues se trasladó de régimen pensional con destino al RAIS, de ahí que no le asiste responsabilidad ni obligación alguna. Formuló como excepciones las de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción y la genérica. Posteriormente, la AFP Protección S.A. contestó la demanda inicial y manifestó que se oponía a las súplicas incoadas. Frente a los hechos relatados, dijo que no eran ciertos o simplemente no le constaban.

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Radicación n.° 95410 Argumentó en su defensa que la actora se afilió a esa administradora el 22 de septiembre de 1997 con efectividad desde el 1 de noviembre del mismo año, trámite que se realizó con plena validez y legalidad, conforme lo establecido en los artículos 12 del Decreto 692 de 1994 y 3 del Decreto 1161 de igual año. Resaltó que, en todo caso, la accionante tuvo la oportunidad de manifestar su decisión de retractarse de la afiliación al RAIS, lo cual no ocurrió, por cuanto, habrá de

tenerse cómo «totalmente válida y legal». Añadió que, tampoco sería dable autorizar un traslado de régimen pensional, pues en la actualidad, la demandante «no cumplió con los requisitos propios para poder trasladarse al Régimen de Prima Media con Prestación Definida», particularmente, porque sobrepasó la edad de pensión, dado que a la fecha de presentación de la demanda inicial contaba con 65 años y en tal escenario el cambio de régimen pensional era improcedente. Propuso como excepciones de fondo las siguientes: prescripción, caducidad, inexistencia de la obligación, inexistencia de causa para pedir, cobro de lo no debido, buena fe y la genérica. Finalmente, el Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla, quien contestó la demanda, al contestar la demanda también se opuso a todas las pretensiones. En cuanto a los hechos, dijo que admitía la fecha de nacimiento de la actora y el tiempo laborado como «celadora» de la Escuela Distrital. Frente a los demás supuestos fácticos,

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Radicación n.° 95410 manifestó que no eran ciertos o simplemente no le constaban. Como razones de defensa sostuvo que la promotora del proceso, no acompañó la demanda inicial de elementos de prueba que «ameriten un reconocimiento y/o pago de la prestación económica solicitada a cargo del Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla», por lo cual, su solicitud era improcedente. En todo caso, indicó que: […] de haber lugar al reconocimiento y pago de la pensión de vejez; este debe estar a cargo de la Administradora Colombiana

de Pensiones Colpensiones y esta efectuar el cobro coactivo de los aportes pensionales si a ello hubiere lugar, razón por la cual el Distrito de Barranquilla no debería resultar afectado con las resultas del asunto bajo estudio. Enlistó como medios exceptivos de fondo los de inexistencia de la obligación, prescripción, cobro de lo no debido y la «declaración oficiosa de excepciones».

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Barranquilla, al que correspondió dirimir el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 19 de noviembre de 2018, decidió: PRIMERO: DECLARAR la nulidad del traslado de régimen de

(sic) efectuó el demandante ADRIANA AMINTA MACIAS PEREIRA […] del RPM administrado por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, al RAIS administrado por PROTECCIÓN S.A. conforme las razones expuestas. Como consecuencia se dispone el regreso automático de la demandante al RPM administrado por COLPENSIONES.

SEGUNDO: ORDENAR a PROTECCIÓN S.A. devolver a COLPENSIONES todos los valores recibidos con motivo de la

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Radicación n.° 95410 afiliación de la demandante, tales como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales aseguradas y rendimientos causados, así como los frutos e intereses, sin descontar cuota de administración, tal como lo dispone el artículo 1746 del CC.

TERCERO: Como obligación de HACER se ORDENA al DISTRITO

ESPECIAL INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA pagar al fondo de pensiones COLPENSIONES y a favor de la demandante los aportes a pensión del periodo comprendido entre el 13 de marzo de 1987 al 31 de diciembre de 1993.

CUARTO: DECLARAR que la demandante ADRIANA AMINTA MACIAS PEREIRA […] es beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, en consecuencia tiene derecho a la pensión de vejez causada a partir del cumplimiento de la edad, 17 de marzo de 2006, pero pagadera a partir del 22 de enero de 2009, fecha de finalización del vínculo laboral en cuantía inicial de ($755.371) que equivale al 81% de un IBL de ($932.556) por haber cotizado 1.140,71 semanas al sistema.

QUINTO: DECLARAR probada la excepción de PRESCRIPCIÓN, respecto de las mesadas pensionales causadas con anterioridad, inclusive a la de junio de 2013.

SEXTO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES a reconocer y pagar a la demandante, debidamente indexada la suma de SESENTA Y

NUEVE MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y CINCO PESOS M/CTE ($69.453.845) por concepto de retroactivo pensional causado desde el (sic) julio de 2013 hasta octubre de 2018. A partir de noviembre de 2018 COLPENSIONES continuará pagando al demandante una mesada pensional por vejez equivalente a UN

MILLON CUARENTA Y NUEVE MIL DIECISEIS PESOS M/CTE ($1.049.016) junto con las mesadas de junio y diciembre y los incrementos que anualmente decrete el Gobierno Nacional.

PARAGRAFO: AUTORIZAR a COLPENSIONES descontar del retroactivo anterior los correspondientes aportes a salud, así como también de las mesadas subsiguientes.

SÉPTIMO: Sin COSTAS en esta instancia.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, al conocer del recurso de apelación

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Radicación n.° 95410 interpuesto por Colpensiones y, a su vez, al surtir el grado jurisdiccional de consulta a favor de esta entidad, mediante decisión del 25 de febrero de 2022, resolvió: PRIMERO: MODIFICAR los numerales PRIMERO -1°-, SEGUNDO -2°-, TERCERO -3°- y CUARTO -4°- de la parte resolutiva de la sentencia de fecha diecinueve (19) de noviembre de dos mil dieciocho (2.018), proferida por el Juzgado Quinto -5°- Laboral del Circuito de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral promovido por el señor ADRIANA AMINTA MACIAS PEREIRA contra COLPENSIONES, PROTECCIÓN S.A. y EL D.E.I.P. DE BARRANQUILLA., los cuales quedarán así: PRIMERO: DECLARAR la ineficacia del traslado de régimen que efectuó la demandante ADRIANA AMINTA MACIAS PEREIRA, […] del RPMPD administrado por

COLPENSIONES, al RAIS administrado por PROTECCIÓN S.A., conforme las razones expuestas. Como consecuencia, se dispone el regreso automático de la demandante al RPMPD administrado por COLPENSIONES.

SEGUNDO: ORDENAR a PROTECCIÓN S.A. que, en el término improrrogable de ocho (8) días hábiles a partir de la ejecutoria de esta providencia, devuelva a COLPENSIONES todos los valores recibidos con motivo de la afiliación de la demandante, tales como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales aseguradas y rendimientos causados, así como los frutos e intereses sin descontar cuota de administración, tal como dispone el artículo 1746 del CC.

TERCERO: AUTORIZAR a COLPENSIONES, de conformidad con lo señalado en los Decretos 2921 de 1.948, 1848 de 1.969 y, las leyes 33 de 1.985 y 71 de 1.988, a que efectúe el cobro de la cuota parte pensional que corresponde al tiempo prestado por la actora en el sector público con cargo al DEIP DE BARRANQUILLA durante el periodo comprendido del 13 de marzo de 1.987 al 31 de diciembre de 1.992.

CUARTO: DECLARAR que la demandante ADRIANA AMINTA MACÍAS PEREIRA, identificada con C.C. No. 22.410.447, es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1.993. En consecuencia, tiene derecho a la pensión de vejez establecida en el art. 12 del A. 049 de 1.990, cuya fecha de

reconocimiento lo será a partir del momento en que COLPENSIONES reciba los valores que le sean transferidos

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Radicación n.° 95410 por PROTECCIÓN S.A. y el ex empleador DEIP DE BARRANQUILLA. Una vez recibidos a satisfacción tales rubros, COLPENSIONES contará con un término de ocho (08) días hábiles para proceder al reconocimiento de la pensión de vejez en favor de la demandante con fundamento en el régimen de transición, en aplicación del Acuerdo 049 de 1.990, con los reajustes de ley y mesadas adicionales.

SEGUNDO: REVOCAR los numerales QUINTO -5°- y SEXTO -6°- del fallo de primer nivel, y en su lugar, por sustracción de materia, DECLARAR NO PROBADA la excepción de prescripción y, ABSOLVER a COLPENSIONES de cancelar retroactivo pensional alguno.

TERCERO: CONFIRMAR en todo lo demás el fallo de primer grado.

CUARTO: CONDENAR en costas de segunda instancia a cargo de COLPENSIONES y a favor de la demandante […].

Atendiendo las materias del recurso y del grado jurisdiccional de consulta, precisó que en la alzada debían resolverse los siguientes problemas jurídicos: i) definir si resultaba dable declarar la «nulidad del traslado» que efectuó la actora, el 22 de septiembre de 1997 desde el RPM hacia el RAIS; y ii) determinar si era procedente ordenar al Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla «pagar al fondo de pensiones COLPENSIONES y a favor de la

demandante los aportes a pensión del periodo comprendido entre el 13 de marzo de 1987 al 31 de diciembre de 1992»; y iii) en caso afirmativo a los interrogantes iniciales, dijo que se debía establecer si era acertado condenar a Colpensiones a reconocer y pagar a favor de la demandante, la pensión de vejez con fundamento en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, junto con un retroactivo de mesadas debidamente indexado.

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Radicación n.° 95410 Pues bien, sobre el primer cuestionamiento, indicó que de acuerdo con la jurisprudencia desarrollada por la Sala de Casación Laboral, se ha establecido que al momento de producirse un traslado de régimen pensional, el afiliado debe recibir información y asesoría completa respecto a las consecuencias de tal actuar, con especial atención en las implicaciones que ello tiene frente a su derecho a la pensión de vejez; lo que significa que de brindarse una información incorrecta u omitirse la que sea relevante por parte de la AFP en cuanto al cambio de régimen, puede llevar a entender que la selección del régimen no ha sido libre y voluntaria por parte del afiliado, dado que se contraviene el mencionado artículo 13 de la Ley 100 de 1993. Después de citar algunas sentencias de la Sala de Casación Laboral, indicó que la AFP Protección S.A. no logró acreditar probatoriamente que hubiere cumplido con el deber de suministrar información suficiente y completa a la afiliada demandante acerca de las implicaciones del cambio de régimen pensional o lo que, en su decir, era lo mismo, «no demostró la prueba de la diligencia y cuidado empleada en tal

acto». Resaltó que la citada AFP en el trámite del proceso, no allegó ningún tipo de evidencia que acreditara el cumplimiento del citado deber de información, siendo que ni siquiera arrimó al plenario el formulario de afiliación y/o traslado con que se formalizó la migración de la actora; de ahí que mostró una «posición sumamente renuente» respecto a la demostración de tal obligación, lo cual se contrapone a

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Radicación n.° 95410 la conducta que debe desplegar una entidad que presta un servicio público como lo es dicha accionada. Por ende, el juez plural estimó que a la actora no se le brindó información respecto a lo que más le convenía, a fin de que tomara una decisión razonada; tampoco se le proporcionó una orientación de lo más benéfico a su situación pensional y, menos, se le ilustró en forma suficiente y dando a conocer las diferentes alternativas, documentándola sobre los efectos que acarreaba el cambio de régimen; actuación que configuraba un desconocimiento del deber de información y, de buen consejo que le asiste a las entidades administradoras, como la accionada. En ese orden precisó que no podía tenerse como válida la vinculación de la promotora del litigio al RAIS. Sin embargo, indicó que el sentenciador de primer grado erró al haber declarado la «nulidad» del traslado, pues la figura jurídica acertada ante la omisión en el deber de la información es la ineficacia del traslado, para lo cual, citó en su apoyo la decisión CSJ SL, 8 may. 2009, rad. 68838.

Por ende, dijo que se debía modificar lo resuelto por el a quo para declarar la ineficacia del traslado y a fin de otorgar a la AFP Protección S.A. el término de ocho (8) días para realizas las gestiones pertinentes del traslado. Precisó que, en todo caso, la decisión condenatoria no configuraba una lesión al principio de sostenibilidad fiscal del Sistema General de Pensiones, ya que se garantiza el reintegro de los

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Radicación n.° 95410 recursos por parte de la AFP accionada con destino a Colpensiones. De otro lado, con miras a resolver el segundo problema jurídico enunciado, referente a esclarecer si era viable ordenar al Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla a pagar a Colpensiones, los «aportes a pensión» causados a favor del demandante del periodo comprendido entre el 13 de marzo de 1987 al 31 de diciembre de 1992, precisó que en el plenario estuvo debidamente soportado el tiempo servido que fue reclamado por la demandante, pues así se pudo extraer de la constancia expedida por el Consejo Comunitario Zona Nororiental de Barranquilla (f.° 21) y de la respuesta al derecho de petición identificada bajo el radicado «EXT-QUILLA 16-042468» en la cual la entidad expuso que los aportes a pensión durante el periodo señalado, «fueron depositados en la extinta Caja de Previsión Municipal». Así las cosas, refirió que, al estar demostrado el tiempo laborado lo pertinente era autorizar a Colpensiones a

efectuar el cobro de la «cuota parte pensional» correspondiente a cargo del Distrito Especial, Industrial y Portuario, por el periodo del 13 de marzo de 1987 al 31 de diciembre de 1992, atendiendo las disposiciones establecidas en el artículo 17 del Decreto 1474 de 1997. Por consiguiente, modificó en tal sentido la decisión de primer grado. En tercer lugar, en lo referente a determinar si era viable condenar a Colpensiones al reconocimiento y pago de la pensión de vejez con fundamento en el artículo 12 del

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Radicación n.° 95410 Acuerdo 049 de 1990, en aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, indicó que se tenían como supuestos fácticos sin discusión, los siguientes: i) que la accionante hace parte del llamado régimen de transición estatuido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dado que al 1 de abril de 1994 contaba con más de 35 años de edad, al haber nacido el 17 de marzo de 1951 (f.° 20); ii) que sobre su situación pensional no tenía ninguna incidencia la entrada en vigor del Acto Legislativo 01 de 2005, en tanto alcanzó la edad mínima de 55 años, el 17 de marzo de 2006; y iii) que efectuó su última cotización a pensión el 22 de enero de 2009, esto es, antes de la fecha límite de vigencia del régimen de transición. Luego de transcribir el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, indicó que la accionante tenía derecho al reconocimiento de la pensión de vejez incoada, puesto que,

al estar cobijada por el régimen de transición, acreditó la edad de pensión de 55 años el 17 de marzo de 2006, fecha para la cual, ya había superado las 1000 semanas en cualquier tiempo. Puntualizó que, si bien, en principio la prestación pensional debía iniciar su disfrute desde el 23 de enero de 2009, día siguiente al retiro o desafiliación, adujo que «en este caso en particular no sería posible ordenar el reconocimiento de la pensión desde tal calenda», toda vez que debía tenerse en cuenta el «condicionamiento» fijado en el inciso segundo de parágrafo primero del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y replicado en el artículo 17 del Decreto 1474 de 1997, el cual fue reconocido en la sentencia CC C177-1998.

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Radicación n.° 95410 Explicó que en el sub examine el derecho a la prestación solo podía hacerse efectivo a partir del momento en que el empleador cancelara el valor del «título pensional» a favor de Colpensiones, pues solo cuando esta última administradora contara con todos los recursos de financiación de la prestación, es que resultaba exigible la prestación; dado que, para tal efecto, es necesario incluir las semanas laboradas o cotizadas por la empresa o persona deudora. Ello significa que solo podrá ordenarse el pago de la prestación pensional cuando éste cumple con la obligación de su pago. En ese orden, indicó que como los «recursos pertenecientes a las cotizaciones de la demandante todavía no han sido trasladados a las arcas de COLPENSIONES», la

administradora demandada no dispone aún de los mismos. Por ende, estableció que solamente «a partir del momento en que empleador cancela el valor del título pensional» es que resultaba «exigible el valor de la pensión, tomando en cuenta las semanas laboradas o cotizadas por la empresa o persona deudora»; por lo tanto, no era acertado ordenar el pago de un retroactivo pensional como lo indicó el a quo, pues reiteró que la «prestación económica de la que es titular la accionante surtirá efectos desde el momento en que COLPENSIONES cuente en sus arcas con los recursos que la financian». En ese orden revocó los numerales quinto y sexto del fallo del a quo, para en su lugar, absolver a Colpensiones de

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Radicación n.° 95410 cancelar retroactivo pensional alguno, conforme las razones previamente expuestas. En los precedentes términos desató la alzada y surtió el grado jurisdiccional de consulta.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que esta corporación case totalmente la providencia la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, «condene a la demandada, así:»

1. Que se declare la nulidad del traslado de régimen que efectuó la señora ADRIANA AMINTA MACIAS PEREIRA del régimen de prima media de COLPENSIONES al régimen de ahorro individual con solidaridad que administra PROTECCIÓN S.A.

2. Que se ordene a la demandada PROTECCIÓN S.A. que devuelva a COLPENSIONES todos los valores recibidos con motivo de la afiliación de la demandante, tales como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales aseguradas y rendimientos causados, así como los frutos e intereses, sin descontar cuota de administración, tal como lo dispone el artículo 1746 del CC.

3. Que se ordena al DISTRITO ESPECIAL INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA pagar al fondo de pensiones COLPENSIONES y a favor de la demandante los aportes a pensión del periodo comprendido entre el 13 de marzo de 1987 al 31 de diciembre de 1993.

4. Que se declare que la señora ADRIANA AMINTA MACIAS PEREIRA […] es beneficiaria del régimen de transición del

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Radicación n.° 95410 artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990.

5. Que se declare que la señora ADRIANA MACIAS PEREIRA tiene derecho a la pensión de vejez causada a partir del cumplimiento de la edad de 57 años y que fue el 17 de marzo de 2006.

6. Que se le pague la pensión de vejez a la señora ADRIANA MACIAS PEREIRA a partir del 22 de enero de 2009, fecha en que dejó de cotizar para el sistema de seguridad social con cuantía inicial de su pensión $755.371 equivalente al 81% de un IBL de $932.556 y por haber cotizado 1.140,71 semanas al sistema.

7. Que se declare la PRESCRIPCIÓN respecto de las mesadas

pensionales causadas con anterioridad, inclusive a la de junio de 2013.

8. Que se condene a COLPENSIONES […] a que reconozca y pague el retroactivo pensional causado desde julio de 2013 y hasta la terminación del proceso junto con las mesadas de junio y diciembre y los incrementos que anualmente decrete

el Gobierno Nacional.

9. Que se descuente del retroactivo pensional los correspondientes aportes a salud.

10. Que se condene en costas en esta instancia a las demandadas.

Con tal propósito, por la causal primera de casación, formula dos cargos, los cuales están oportunamente replicados y que a continuación se estudiarán conjuntamente por denunciar un similar elenco normativo, la sustentación se complementa entre sí y persiguen el mismo cometido.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, a causa de la aplicación

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Radicación n.° 95410 indebida del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y del parágrafo primero del artículo 17 del Decreto 1474 de 1997. Afirma que el Tribunal incurrió en el error de «derecho», referente a «dar por no demostrado, estándolo, el derecho que tiene la demandante ADRIANA MACIAS PEREIRA a que le sea reconocida su pensión juntamente con su retroactivo pensional desde el mes de julio de 2013 y hasta la presente». En el desarrollo del cargo, la censura cuestiona que el Tribunal no hubiese ordenado el pago retroactivo de la pensión de vejez reclamada por la demandante, bajo el

argumento de que no era posible dado el «condicionamiento» establecido en el artículo 17 del Decreto 1474 de 1997, pues la prestación pensional solo podía hacerse efectiva a partir del momento en que el empleador cancelara el valor del «título pensional» a favor de Colpensiones, dado que solo cuando esta última administradora cuente con todos los recursos de financiación de la prestación, es que resultaba exigible la prestación. Aduce la recurrente, que dicha disposición no podía tener cabida en este asunto, inicialmente, porque es una norma «de aplicación para aquellos trabajadores vinculados con el sector privado», condición que no ostentaba la demandante sobre los tiempos cuestionados, dado que como quedó demostrado en el proceso, los periodos laborados objeto de debate fueron prestados en el sector público a favor del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla.

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Radicación n.° 95410 Y agrega que, además porque que con tal razonamiento, el juez plural dejó de aplicar el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que sí era el que gobernaba la situación de la actora frente a los tiempos laborados en el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, dado que en decir de la censura, el aludido artículo 33, estableció que el cómputo de semanas causadas en el sector público, podía realizarse, con base en un «cálculo actuarial» como corresponda, sin que se condicione el surgimiento del derecho pensional al momento del pago efectivo del aludido cálculo. Finalmente, dijo que haber confirmado la decisión del

juez de primera instancia, en el sentido de ordenar el pago retroactivo de la pensión de vejez, no lesionaba el principio de sostenibilidad fiscal del Sistema General de Pensiones, pues en todo caso tanto la AFP Protección S.A. como el Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla, debían remitir a Colpensiones los recursos a su cargo para la financiación de la prestación, lo que descarta la posibilidad de que se generen «erogaciones no previstas».

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia fustigada de violar por la vía directa, en la modalidad de «falta de aplicación» los numerales 1 y 2 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

En el desarrollo del cargo, la recurrente expone que el juez de alzada, no tuvo en cuenta que a la promotora del litigio le asiste el derecho al reconocimiento de su pensión,

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Radicación n.° 95410 con su respectivo retroactivo pensional desde el mes de julio de 2013 hasta hoy, pues cumplió todos los requisitos exigidos por la norma aplicable y, además, al dejarse sin efecto su traslado al RAIS, su situación pensional regresó al estado anterior como si nunca hubiera surgido, es decir, que aquella permaneció siempre afiliada al RPM y en tal condición debía ordenarse el pago de su prestación pensional. Reitera los argumentos del primer cargo, relacionados a denunciar que el Tribunal incurrió en un error al no haber condenado al pago de la pensión de vejez a favor de la demandante en forma retroactiva, sin embargo, agrega en

esta acusación, que el juez plural pasó por alto, que las situaciones financieras o administrativas en el recaudo de los recursos para las prestaciones pensionales, no pueden ser asumidas por el afiliado o trabajador, pues ello debe tramitarse por las entidades responsables a través de las vías administrativas o judiciales correspondientes, escenario en el cual el derecho pensional no puede verse afectado. Así lo expuso, con fundamento en la sentencia CC T950-2010: […] no puede negarse el reconocimiento de la pensión porque la entidad encargada de reconocerla está en el deber de exigir al empleador la cancelación de los aportes, por cualquiera de las vías administrativas o judiciales legalmente establecidas […] sin que le sea dable hacer o recaer sobre el empleado las consecuencias que se puedan derivar […] En esos términos solicita que el cargo prospere.

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VIII. LA RÉPLICA Colpensiones se opone al éxito de la acusación, pues asegura que, conforme a lo indicado por el recurrente en ambas acusaciones, se evidencia que contrario a lo señalado por la censura, el juez plural si dio aplicación a los preceptos establecidos en los numerales 1 y 2 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993. Ahora bien, sostiene que, si el recurrente consideraba que el juez de alzada, no dio los alcances correspondientes a los preceptos mencionados, debió orientar el cargo bajo la modalidad de interpretación errónea; sin embargo, como ello no sucedió, ninguno de los ataques

está llamado a prosperar.

IX. CONSIDERACIONES Observa la Sala que, en este asunto, el juez de segundo grado, al conocer de los aspectos materia de apelación presentado por Colpensiones y al surtir el grado jurisdiccional de consulta a favor de esa entidad, decidió modificar y revocar parcialmente la sentencia del a quo, frente a tres aspectos puntuales, a saber: i) Encontró demostrado que en el traslado de régimen pensional que hizo la actora, del RPM al RAIS, no fue debidamente asesorada o informada por la AFP Protección S.A., por lo tanto, se configuraban los presupuestos para declarar la ineficacia de dicha vinculación. En este punto, consideró necesario modificar la

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Radicación n.° 95410 decisión del a quo, pues la figura jurídica acertada en estos asuntos era determinar la «ineficacia» del traslado y no la nulidad. ii) Estableció que, de acuerdo a las pruebas obrantes en el plenario, se pudo demostrar que la demandante laboró a favor del demandado Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barr