CSJ - SL1055-2024

ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL1055-2024 Radicación n.° 99839 Acta 15 Bogotá D. C., siete (7) de mayo de dos mil veinticuatro (2024). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por DIMANTEC LTDA., contra la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2022 por la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el proceso que instauró en su contra FERNANDO

CONDE PEDRAZA.

I. ANTECEDENTES Fernando Conde Pedraza demandó a Dimantec Ltda. para que se declarara que el auxilio de sostenimiento que recibió durante la ejecución de la relación laboral constituyó factor salarial.

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Radicación n.° 99839 En consecuencia, pidió la reliquidación de las prestaciones sociales legales y extralegales, las vacaciones y los aportes al Sistema General de Pensiones, entre el 28 de septiembre de 2015 y el 20 de marzo de 2017. También el pago de la indemnización moratoria, la indexación y las costas del proceso. Como sustento de sus pretensiones, informó que el 1° de junio de 2004, suscribió un contrato de trabajo a término indefinido, para desempeñarse como técnico mecánico en el proyecto minero Calenturitas. Así mismo, que para el 2018, el salario básico mensual era de $1.157.234. Detalló que desde el 1° de junio de 2004 al 20 de marzo de 2017, la compañía le pagó permanentemente un

auxilio de sostenimiento, toda vez que para cumplir sus funciones debió desplazarse desde Soledad -Atlánticohasta la Loma -Cesar-. Igualmente, que dicho rubro lo destinó para su manutención, alojamiento, transporte y «[…] demás necesidades básicas personales y de su familia». Comentó que la demandada le consignaba en su cuenta bancaria el beneficio de forma anticipada, «[…] única y exclusivamente mientras prestara sus servicios en el proyecto minero», por lo que enriquecía su patrimonio. En ese mismo sentido, indicó que el último valor depositado en 2017 por ese concepto fue de $1.307.904.

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Radicación n.° 99839 Narró que el 21 de marzo de 2017, fue reubicado nuevamente para trabajar en Soledad y aún labora para aquella sociedad. Al contestar la demanda, Dimantec Ltda. se opuso a las pretensiones, y frente a los hechos aceptó el salario básico devengado por el demandante en 2017 y 2018; que para cumplir sus funciones aquel debió desplazarse a otro sitio de trabajo y que es un empleado activo. Además, que el auxilio de sostenimiento le servía al trabajador para pagar gastos de habitación, alimentación, llamadas, transporte, lavandería, entre otros. Argumentó que este era un pago no compensatorio de conformidad con el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que era reconocido como «[…] herramienta de trabajo, sin que implicara una retribución por el servicio». Especificó que se otorgó al trabajador para cubrir los

gastos de traslado y vivienda en condiciones dignas mientras estaba en la mina y que era obligación de aquel aportar los soportes de gastos, según el artículo 17 de la Convención Colectiva de Trabajo, suscrita entre la empresa y la organización sindical Sintraime y el numeral 3° de la política de beneficios extralegales. Como excepciones, propuso las de cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación y de cancelar indemnización moratoria; improcedencia de la

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Radicación n.° 99839 reliquidación de las cesantías, intereses, primas de servicios y vacaciones y de aportes a seguridad social; buena fe; pago; cobro de lo no debido; prescripción y compensación. II.SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 26 de abril de 2021, el Juzgado Primero Civil del Circuito de Soledad (Atlántico), absolvió a la demandada y declaró probadas las excepciones de cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación y de cancelar indemnización moratoria; improcedencia de la reliquidación de las cesantías e intereses, primas de servicios, vacaciones y aportes a seguridad social y cobro de lo no debido.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación presentado por el trabajador, el 30 de septiembre de 2022 la Sala Tercera de

Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, resolvió: PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Soledad Atlántico […]. En su lugar

quedará así: - CONDENAR a la empresa DIMANTEC LTDA a pagar a favor del demandante FERNANDO CONDE PEDRAZA la reliquidación de las prestaciones sociales […] teniendo en cuenta como factor salarial el auxilio de sostenimiento percibido y correspondiente del 28 de septiembre de 2015 hasta abril de 2017, debiendo consignar las sumas correspondientes a la reliquidación de cesantías e intereses de cesantías en el fondo de pensiones donde se encuentre afiliado el demandante y pagar las primas de servicio y vacaciones al trabajador aquí demandante. Por las siguientes sumas:

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Cesantías: $1.707.747

Intereses Cesantías: $ 204.929,64

Primas: $1.707.747

Vacaciones: $853.873,50

TOTAL, RELIQUIDACIÓN: $4.474.297,14

Las anteriores sumas adeudadas por concepto de reliquidación de prestaciones sociales deberán ser indexadas al momento de su pago.

SEGUNDO: Condenar a DIMANTEC LTDA a pagar la RELIQUIDACIÓN de los aportes de pensión a favor del demandante, correspondiente desde 01/06/2004 y hasta abril de 2017, una vez realizado el cálculo actuarial correspondiente por el fondo de pensiones donde se encuentre afiliado el demandante, teniendo en cuenta el AUXILIO DE SOSTENIMIENTO devengado en cada año por el demandante y sin perjuicio de tener que pagar los aportes para salud junto con los intereses de mora respectivo, si así se exigiere para el cumplimiento de la condena.

TERCERO: ABSOLVER de las demás pretensiones a la

demandada. Como problema jurídico, se planteó resolver si el auxilio de sostenimiento que pagó la empresa al demandante debió tenerse como factor salarial. Consideró que no era materia de controversia que i) las partes celebraron el diciembre de 2007 un contrato de trabajo, para que el señor Conde Pedraza se desempeñara como técnico mecánico; ii) este laboró para Trateccol Ltda., compañía que se fusionó con Dimantec Ltda.; iii) prestó servicios en el proyecto minero Calenturitas en el municipio de la Loma, no obstante, el 22 de mayo de 2017, fue retornado nuevamente a Soledad y, iv) la relación de trabajo continúa vigente.

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Radicación n.° 99839 Recordó el contenido del artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo y que la demandada aceptó conceder un auxilio de sostenimiento, el cual, no era salario, toda vez que así lo determinaron las partes de conformidad con el artículo 128 de ese mismo estatuto. Así mismo, detalló que la empresa explicó que ese rubro, se concedió como una «[…] herramienta de trabajo, sin que implicara una retribución por el servicio», por cuanto se pagó en los períodos en que el trabajador estuvo en el proyecto minero, al tener como propósito «[…] cubrir los gastos de traslado y para vivir en condiciones dignas». Indicó que, en la Convención Colectiva de Trabajo, suscrita entre la empresa y la organización sindical y en la política de beneficios extralegales, se dispuso que el auxilio no era factor salarial. Referenció el artículo 132 del Código Sustantivo del

Trabajo, la cláusula novena del acuerdo colectivo y la comunicación de la compañía dirigida al trabajador en agosto de 2007. Destacó que el testigo Juan Carlos Hernández, contó que el rubro de sostenimiento lo pagaba la empresa a los trabajadores que estuvieran en el proyecto minero, para atender gastos de hospedaje, alimentación y llamadas, entre otras.

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Radicación n.° 99839 También relató que la demandada no tuvo controles sobre el gasto del auxilio, ya que en los municipios en donde se desarrollaba el proyecto de minería existía informalidad para la expedición de facturas. Señaló que Bruno Campanella, quien fue compañero de trabajo del demandante, reseñó que percibió el auxilio de sostenimiento, para solventar, gastos de hospedaje y comida mientras laboraba en el Cesar y el cual, era «[…] descontado si […] no asistía al proyecto por vacaciones o incapacidad». De los testimonios, así como de las pruebas aportadas, determinó que la empresa y los trabajadores acordaron expresamente que el pago no era salario, al tener como objetivo «[…] suplir las necesidades de transporte, alimentos, lavandería etc». Sin embargo, especificó: No obstante, el solo hecho de haberse excluido el llamado auxilio de sostenimiento como factor salarial, no es suficiente para concluir que en la realidad este auxilio no se reciba como retribución por el servicio prestado o no constituya factor salarial y es que de lo manifestado por los testigos y lo aceptado por el representante legal de la demandada es claro, que si bien se estipuló una destinación específica al auxilio, no es menos

cierto que la empresa demandada no ejerció ningún control del uso de este auxilio y tal como lo manifiestan los testigos, el trabajador podía disponer libremente del dinero que recibía, aunado a ello, es claro que este auxilio se pagaba de manera habitual mes a mes durante todo el tiempo en que el trabajador estuvo asignado al proyecto minero y solo se cancelaba cuando el trabajador se encontraba asignado al mismo, es decir por el tiempo laborado, lo que para la Sala permite concluir que este auxilio si (sic) está relacionado con la prestación del servicio que realizaba el trabajador en el proyecto minero y que se

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Radicación n.° 99839 reconocía por ser claro que sus funciones se ejercían en un lugar distante de su domicilio, lo que generaba gastos adicionales. Es decir, la empresa reconoce este auxilio porque entiende que el salario básico del trabajador cuando está asignado al proyecto minero no podía ser el mismo que cuando está en su lugar de residencia, pues de lo contrario se afectaría su calidad de vida, sin embargo, no aumenta el salario básico de los trabajadores cuando están asignados al proyecto minero, ni reconoce la suma como viáticos permanentes, sino que reconoce una suma a la que llamo auxilio de sostenimiento para estipularla como no constitutiva de salario, disfrazando así el salario del trabajador, cuando está asignado a los proyectos mineros ubicados en el departamento del Cesar y la Guajira. Si bien cada año se estipulaba a cuanto equivalía el auxilio de sostenimiento, no es menos cierto que era designada cada año una sola suma, sin determinarse específicamente cuánto dinero

era para transporte, lavandería, llamadas, medicamentos etc., lo cierto es que en la realidad el trabajador disponía libremente del auxilio, es decir el trabajador con la suma reconocida podía cubrir necesidades personales y familiares, tal como lo hace con el salario, sin que de las pruebas se logre establecer que el auxilio tuvo en la realidad la destinación específica para la cual fue pactada. Especificó que, si bien era cierto que la habitualidad en un pago, no lo convertía automáticamente en retributivo, no era menos, que el rubro que se otorgó frecuentemente al demandante, «[…] dependía de la prestación del servicio en el proyecto minero para su causación», constituyéndose en salario, por lo que «[…] no encuadra en las excepciones establecidas en el artículo 128 del C.S.T.». Transcribió una parte de la sentencia CSJ SL51592018 y efectuó la reliquidación pertinente. En lo relativo a la prescripción, contempló que no era procedente y fijó la reliquidación de aportes a pensión, entre el 1° de junio de 2004 y abril de 2017.

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Radicación n.° 99839 En lo relativo a la indemnización moratoria del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, estimó que no era viable, toda vez que el trabajador aún estaba vinculado con la empresa.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Dimantec Ltda., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se resuelve en los términos presentados y de acuerdo con los alcances del recurso extraordinario.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

Requiere la recurrente, Con los dos primeros cargos del recurso se pretende que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, case totalmente la sentencia impugnada. Una vez constituida en sede de instancia, se le pide a la Corte que confirme la de primer grado. Con el tercer cargo se busca la casación parcial de la sentencia, solo en cuanto condenó a mi representada a pagar las diferencias generadas sobre los aportes al sistema general de seguridad social en pensiones mediante un cálculo actuarial. En sede de instancia se persigue que la Corte modifique esa condena para que los aportes se ordenen pagar según la liquidación que incluya los aportes debidos y sus intereses […]. Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que son objeto de réplica y se estudian conjuntamente, dado que presentan argumentos similares y complementarios.

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Radicación n.° 99839

VI. CARGO PRIMERO Denuncia la violación indirecta, por aplicación indebida de los artículos 127, 128, 132, 186, 189, 249, 306 y 467 del Código Sustantivo del Trabajo, 1º de la Ley 52 de 1975, 22 y 23 de la Ley 100 de 1993 y 25 y 53 de la

Constitución Política. Expresa que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho:

1. Dar por demostrado, sin estarlo, que el auxilio de sostenimiento y transporte retribuyó directamente el servicio prestado por el demandante.

2. Dar por demostrado, aunque no lo está, que el trabajador

podía disponer libremente del dinero que por concepto de auxilio de sostenimiento se le pagaba mes a mes.

3. Dar por demostrado, sin estarlo, que con el auxilio de sostenimiento el actor podía cubrir sus necesidades personales y familiares.

4. Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandada reconoció una suma como auxilio de sostenimiento para defraudar el salario del trabajador cuando estaba asignado a los proyectos mineros ubicados en los departamentos del Cesar y la Guajira.

5. No dar por demostrado, estándolo, que en el proceso se probó que el auxilio de sostenimiento y transporte estaba destinado por el actor para lo que fue creado: para transporte, vivienda, lavandería, elementos de aseo, alimentación, manutención y llamadas telefónicas.

6. No dar por demostrado, estándolo, que el acuerdo en que las partes precisaron que el auxilio de sostenimiento no sería constitutivo de salario fue expreso, claro, preciso y detallado de los rubros cobijados en él.

7. No dar por demostrado, estándolo, que era obligación del actor justificar la destinación del auxilio de sostenimiento.

Afirma que el Tribunal apreció equivocadamente los contratos de trabajo, sus cláusulas adicionales y los testimonios de Bruno Campanella y Juan Carlos Hernández. Como pruebas dejadas de valorar, menciona la

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Radicación n.° 99839 confesión del demandante en el interrogatorio de parte y hechos de la demanda, la Convención Colectiva de Trabajo y el testimonio de Lizbeth María Padilla. Expresa que el fallador pasó por alto que el demandante en su interrogatorio de parte y en los hechos

de la demanda, dijo que residió en Soledad por lo que tuvo que desplazarse a los proyectos mineros en el Cesar, de suerte que «[…] debía pagar el transporte con los recursos que le daba la empresa con el auxilio de sostenimiento». Aduce que aquel confesó al «[…] manifestar que ese auxilio él lo entendía como parte de su salario, y que los gastos referidos los sufragaba con ello, aunque dijo y fue insistente en que no había control por la empresa». Transcribe un extracto de la declaración y ratifica que el trabajador, expuso que utilizó el rubro para pagar los gastos personales a «[…] pesar de destinar otra parte a cuestiones ajenas a las que quedaron pactadas». Argumenta que la segunda instancia no apreció los artículos 17 y 30 de la Convención Colectiva de Trabajo, pues allí se consagró la obligación para los beneficiarios del auxilio de aportar los comprobantes que soportaran los gastos efectuados con aquel. Por tanto, puntualiza: La circunstancia de que la demandada no efectuara un seguimiento estricto a la destinación que el actor le diera al auxilio de sostenimiento, no significa que tal auxilio pudiera ser

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Radicación n.° 99839 utilizado en forma libre en los gastos que el trabajador quisiera, puesto que estaba destinado exclusivamente para el traslado del demandante, vivir dignamente durante su estadía en el proyecto minero y los gastos de lavandería, transporte, aseo personal, llamadas telefónicas, medicamentos en una zona carente de servicios básicos. Indica que, si el trabajador utilizó el beneficio para

cubrir otras necesidades, ello fue indebido, por cuanto el rubro se otorgó de buena fe. Detalla que en el artículo 30 del acuerdo colectivo, se consagró el auxilio de sostenimiento como una «[…] herramienta de trabajo», por lo que de conformidad con el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, lo que «[…] recibe el trabajador, no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como los medios de transporte, no es salario». Señala que el fallador no examinó correctamente los contratos de trabajo y sus cláusulas adicionales, al no darse cuenta de que las partes pactaron que el objetivo del auxilio de sostenimiento no era retribuir las funciones del trabajador, sino brindarle facilidades para ejecutar sus tareas. Expone que el auxilio, se pagaba únicamente mientras el demandante estuviera en el proyecto minero, de lo contrario, aquel no incurriría en gastos de lavandería, refrigerios, entre otros.

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Radicación n.° 99839 En ese sentido, comenta que no era necesario que se asignara una suma puntual para cada «[…] concepto a los que podía destinarse el auxilio, pues este comprendía varios gastos» y transcribe un extracto de la providencia CSJ SL1760-2023. Evidencia que la testigo Lizbeth María Noriega Padilla, contó que el auxilio de sostenimiento se pagaba anticipadamente, de suerte que, si un trabajador se incapacitaba estando el proyecto y no regresaba a su casa, «[…] descontaban de su salario los días no laborados por incapacidad más no el auxilio».

Dice que, por su parte, los declarantes Bruno Campanella y Juan Carlos Hernández, dieron cuenta de que el rubro de sostenimiento les era entregado a los trabajadores para el pago de lavado de ropa, medicamentos y transporte. Para cerrar, expresa: De haber valorado la declaración de la señora Noriega y de haber apreciado bien los dichos de Campanella y Hernández, se habría concluido por el Ad quem: (i) que el auxilio de sostenimiento se destinaba para lo que fue creado; (ii) que a los trabajadores se les explicaba cuál era la destinación y el objetivo del auxilio; (iii) que las condiciones de vida digna que se pretendían garantizar con el auxilio eran aquellas circunscritas a su estadía en el proyecto minero; y (iv) que no se tenía libertad para destinar el auxilio de sostenimiento por cuanto la destinación estaba previamente estipulada.

VII. CARGO SEGUNDO

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Radicación n.° 99839 Acusa por violación directa, por interpretación errónea de los artículos 127, 128, 193 y 467 del Código Sustantivo del Trabajo. Argumenta que el Tribunal se equivocó en la interpretación que hizo del primero, toda vez que la «[…] sola vinculación del pago de un auxilio o beneficio con la prestación del servicio no es suficiente para catalogarlo como salario». Por ello, considera que la «[…] circunstancia de que un beneficio se pague al trabajador en las fechas en que presta el servicio y no en los periodos en que no se labora, no es indicativo de que se está retribuyendo directamente ese

servicio». En similar sentido, asegura que la habitualidad en el pago de un auxilio no lo convierte automáticamente en salario, toda vez que lo que genera esa condición es que sea una contraprestación directa del servicio. Afirma que el fallador no consideró que el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, faculta a las partes para establecer la «[…] naturaleza no salarial de ciertos auxilios o beneficios», incluso tratándose de pagos habituales. Apunta que como lo ha dicho esta Corporación, entre otras en la sentencia CSJ SL5159-2018, el hecho de que el pago del auxilio de sostenimiento en ocasiones hubiera sido mayor al salario del demandante, no era determinante para

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Radicación n.° 99839 definir si era salario, toda vez que lo realmente esencial era establecer si remuneraba o no los servicios de aquel. Reprocha que el sentenciador hubiera pasado por alto que en la Convención Colectiva de trabajo, se acordó que el rubro, no era salarial, por lo que se hizo una interpretación restringida del artículo 128 del estatuto laboral, al no considerar viable la «[…] existencia de cláusulas como la suscrita en esa convención, y también se equivocó respecto del artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo», según el cual, es factible la implementación de ese tipo de convenios.

VIII. CARGO TERCERO Denuncia por violación directa, por aplicación indebida de los artículos 2.2.8.11.1 a 2.2.8.11.3. del Decreto 1833 de 2016, lo que ocasionó la infracción directa del 23 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 29 de la Ley

787 de 2002. Plantea este cargo como subsidiario y expone que el Tribunal se equivocó al: […] aplicar unas disposiciones que evidentemente no gobiernan el caso de su conocimiento. Aunque no lo menciona expresamente, la decisión del Tribunal se fundó, entre otras normas, en el contenido de los artículos 2.2.8.11.1. a 2.2.8.11.3. del Decreto 1833 de 2016, disposiciones que instituyen y reglan el cálculo actuarial a cargo del empleador que omite vincular o afiliar a los trabajadores a su cargo al Sistema General de Pensiones. No se discutió en la sentencia impugnada que la compañía empleadora hubiera omitido vincular o afiliar al demandante, antes bien, se admitió por el colegiado que lo pretendido y a lo que se condenaría guardaba

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Radicación n.° 99839 relación con las diferencias en los valores reportados como IBC “… desde 01/06/2004 y hasta abril de 2017” […]. Así las cosas, siendo que el colegiado estimó que el auxilio de sostenimiento debió integrar en diversos períodos el IBC reportado al Sistema General de Pensiones, y que con su no inclusión se causó un déficit en las cotizaciones del demandante, ha debido ordenar su pago junto con los intereses moratorios que el mismo artículo 23 tipifica y no el de un cálculo actuarial. Al no hacerlo así, debiendo que, el Tribunal incurrió en la infracción directa que se acusa.

IX. RÉPLICA El demandante afirma que los dos primeros cargos son alegatos de instancia, toda vez que no desvirtúan la

conclusión a la que arribó el Tribunal, según la cual, la empresa no demostró que el auxilio de sostenimiento tuviera una destinación específica. Sostiene que la compañía en su recurso reconoce la «[…] habitualidad del auxilio, que se pagaba mientras el actor estuviere prestando sus servicios en el proyecto minero, y que no se determinaba el valor específico del concepto», lo que resulta suficiente, para deducir que el beneficio de sostenimiento era salario en los términos del artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, por cuanto remuneraba directamente el trabajo, tanto así, que no se pagaba si no prestaba sus servicios. Recalca que la demandada no demostró que el pago tuviera una destinación específica, por lo que no cumplió con las exigencias del artículo 167 del Código General del Proceso.

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Radicación n.° 99839 Enfatiza que fue «[…] valedero lo señalado por el Tribunal, al ordenar el cálculo actuarial», toda vez que está en concordancia con lo dicho por la Corte Constitucional en la sentencia CC T079 de 2016. X.CONSIDERACIONES Pese a que el primer cargo está orientado por la vía indirecta, no es materia de debate que i) las partes tienen una relación laboral vigente al momento de la presentación de la demanda; ii) el 22 de mayo de 2017, el trabajador ejecutó sus labores en el proyecto minero Calenturitas en el Municipio de la Loma; iii) el 21 de marzo de 2017, aquel fue trasladado a los talleres de la compañía en Soledad y iv) durante el tiempo en que el empleado prestó servicios en la

mina se reconoció por parte de la empresa, un rubro denominado auxilio de sostenimiento. El problema jurídico que debe resolver la Sala se centra en establecer, si fue acertado el proceder del Tribunal al concluir que este tenía carácter salarial. Conviene recordar que de conformidad con los artículos 127 del Código Sustantivo del Trabajo y 1° del Convenio 95 de la OIT, constituye salario todo aquello que recibe el trabajador, ya sea en dinero o especie, como contraprestación directa de sus labores, sea cualquiera la forma o el título que se le otorgue (CSJ SL3272-2018, CSJ

SL4866-2020 y CSJ SL12220-2017).

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Radicación n.° 99839 De igual manera que esa retribución, resulta ser un elemento esencial del trabajo subordinado, al constituirse en la fuente principal del empleado y su familia, para subsistir en condiciones dignas, en los términos de los artículos 25 y 53 de la Constitución Política. Adicionalmente, es el parámetro fundamental para la liquidación de las prestaciones sociales, las vacaciones, las indemnizaciones y los aportes a la seguridad social, por tanto, es vital su definición y delimitación. En punto a esta temática, la sentencia CSJ SL51592018, mencionó: En cuanto a su función, el salario, además de ser el valor con el que el empresario retribuye el servicio o la puesta a disposición de la fuerza de trabajo, también cumple una misión socioeconómica al procurar el mantenimiento o subsistencia del trabajador y su familia. Por esto, a nivel constitucional y legal

goza de especial protección a través de un articulado que garantiza su movilidad, irrenunciabilidad, inembargabilidad, pago, igualdad salarial, prohibición de cesión, garantía de salario mínimo, descuentos prohibidos, entre otros (arts. 53 CP y 127 y ss. CST). Adicionalmente, la definición del salario es un asunto sensible para el trabajador, su familia y su futuro de cara a las contingencias a las que está expuesto. A partir de él se determina la base de liquidación de las prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones, cotizaciones a la seguridad social y parafiscales, así como el valor de los subsidios por incapacidad laboral, indemnizaciones a cargo del sistema de riesgos laborales, pensiones por vejez, invalidez y sobrevivencia. De allí la importancia de que en su fijación se tengan en cuenta los elementos retributivos del trabajo. Como se explicó, el salario resulta ser lo que recibe el trabajador como consecuencia de los servicios que presta, de manera que no lo son las sumas que entrega el

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Radicación n.° 99839 empleador por causa distinta a ello, como las que recibe no para enriquecer su patrimonio, sino para desarrollar de forma plena sus funciones. Importa precisar que el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, permite que tanto empleadores como trabajadores acuerden que ciertos auxilios no posean carácter retributivo, sin que ello sea una autorización para despojar de la incidencia salarial a pagos que en realidad la tienen, por cuanto, la «[…] ley no autoriza a las partes para que dispongan que aquello que por esencia es salario, deje

de serlo» (CSJ SL, 13 junio 2012, radicado 39475 y CSJ SL12220-2017). La norma antes referenciada, establece varios parámetros para determinar los pagos que no son remunerativos, tales como que i) sean sumas ocasionales que por mera liberalidad se otorguen a los empleados; ii) que se suministren para facilitarles a ellos la ejecución de su trabajo y en ese sentido que no enriquezcan su patrimonio; iii) las prestaciones sociales; iv) los auxilios que, aun siendo habituales, las partes convengan (contractual o convencionalmente) que no constituyen salario, siempre y cuando en realidad no retribuyan directamente el servicio. Sobre el particular, la providencia CSJ SL4342-2020, explicó: Ahora bien, el hecho de que el ad quem no lograra determinar su finalidad y los requisitos para su causación, no era óbice

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Radicación n.° 99839 para emitir una condena al respecto, pues como bien ha señalado esta Sala, por regla general, todos los pagos recibidos por el trabajador por su actividad subordinada son salario, a menos que: (i) se trate de prestaciones sociales; (ii) de sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones; (iii) se trate de sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador; (iv) los pagos laborales que por disposición legal no son salario o que no poseen un propósito remunerativo, tales como el

subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación, y (v) según el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo: «los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad» (CSJ SL1798-2018) (negrillas fuera del original). De similar manera, la Corporación en la ya referenciada sentencia CSJ SL5159-2018, sostuvo: Aunque esta Corporación en algunas oportunidades se ha apoyado en criterios auxiliares tales como la habitualidad del pago (CSJ SL1798-2018) o la proporcionalidad respecto al total de los ingresos (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277), debe entenderse que estas referencias son contingentes y, en últimas, han sido utilizadas para descifrar la naturaleza retributiva de un