CSJ - SL1060-2024

CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL1060-2024 Radicación n.° 98389 Acta 09 Bogotá, D. C., ocho (8) de abril de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por HERNÁNDO ANTONIO PÉREZ HERNÁNDEZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el trece (13) de octubre de dos mil veintiuno (2021), en el proceso que le instauró a CBI COLOMBIANA S. A. EN LIQUIDACIÓN y a REFINERÍA DE CARTAGENA S. A. hoy SAS, al que se vinculó como llamadas en garantía a la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S. A. – CONFIANZA S. A. y a

LIBERTY SEGUROS S. A.

I. ANTECEDENTES Hernando Antonio Pérez Hernández llamó a juicio a CBI Colombiana S. A. y a Reficar SAS en liquidación para que se declarara: 1) que con la primera existió un contrato

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Radicación n.° 98389 trabajo del 29 de mayo de 2012 al 25 de marzo de 2015, cuando el empleador la terminó sin justa causa; 2) que el cambio de modalidad contractual que se surtió el 1° de abril de 2013 fue ineficaz; 3) que la atadura siempre fue por obra o labor contratada y, 4) que la bonificación de asistencia era salario, pese a que no se tenía en cuenta para liquidar

ciertos rubros. Solicitó que se condenara a las demandadas solidariamente a, 5) reliquidar las prestaciones sociales, los recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical y festivo, las vacaciones y la indemnización por despido injusto; 6) pagar la diferencia que se genere al sistema de seguridad social integral; 7) conceder la moratoria del artículo 65 del CST y la indexación de las condenas, lo que resulte probado y las costas. Narró que el 29 de mayo de 2012 fue vinculado por CBI, mediante contrato de obra o labor pactada para desempeñar el cargo de «electricista B» en el Proyecto de Expansión de la Refinería de Cartagena; que esa atadura fue modificada en varias oportunidades; que así, el 1° de abril de 2013, la empleadora dispuso que a partir de esa fecha, dicho convenio sería a término fijo inferior a un año. Puntualizó que, en la ejecución de la única relación contractual laboral que sostuvo con la codemandada, le fueron comunicados distintos preavisos de culminación; que, sin embargo, siempre ejecutó las mismas actividades, sin interrupción; que el finiquito definitivo le fue entregado

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Radicación n.° 98389 el 25 de marzo de 2015, pero para esa fecha «no había cesado la necesidad de la empresa al respecto de las funciones desempeñadas por él». Afirmó que recibía un salario básico mensual de $2.533.410 y una «bonificación de asistencia» de $1.140.034; que ambos rubros retribuían su servicio, pero

que el último no era incluido como factor para liquidar recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo, por lo que la ex empleadora no canceló sus acreencias laborales e indemnizatorias plenamente. Indicó que CBI era contratista de Reficar S. A. hoy SAS; que a aquella se le encomendó una labor afín al objeto social de la última y a los trabajadores del proyecto de expansión les era aplicable el régimen salarial de la contratante (f.° 1 a 10, cuaderno n.° 11). La demandada no objetó la declaración de existencia del contrato de trabajo, pero se resistió a los demás pedimentos. Acotó que ese nexo no fue modificado unilateralmente; que las pocas variaciones que se surtieron fueron consentidas por el trabajador; que no realizó preavisos de culminación porque el vínculo no fue a término fijo; que en marzo de 2015 comunicó la resolución por la finalización de la obra o labor determinada.

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Radicación n.° 98389 Sostuvo que la bonificación no era «sustancialmente salarial»; que sobre ella «las partes en el contrato [...], la estimaron artificialmente como factor de dicho orden, exclusivamente, para los efectos previstos en la cláusula que la contempla», esto es, únicamente, para «el cálculo de cesantías, intereses, prima de servicios, aportes a seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido injusto y vacaciones». Precisó que la política salarial de Reficar S. A. fue documentada el 15 de abril de 2011 y el 1° de octubre de

2013; que en esos elementos tampoco se estableció que el crédito en referencia fuera remuneratorio y que si bien es cierto la sociedad mencionada era su contratista, no lo era que entre ambas existiera responsabilidad solidaria. No propuso expresamente excepciones de mérito (f.° 105 a 129, ibidem). Refinería de Cartagena S. A. hoy SAS se resistió a las pretensiones. Adujo que los hechos relativos a la existencia del contrato de trabajo no le constaban y que su política salarial, no determinaba que la bonificación por asistencia fuera salario; además que no existía responsabilidad solidaria. Formuló las excepciones que denominó inexistencia de las obligaciones, «inexistencia de la solidaridad – falta de legitimación en la causa por pasivo principio de necesidad de

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Radicación n.° 98389 la prueba y carga de la prueba» y prescripción (f.° 293 a 306, ib). Adicionalmente, llamó en garantía a la Compañía Aseguradora de Fianzas S. A. – Confianza S. A. y Liberty Seguros S. A. (f.° 336 a 339, ibidem), quienes presentaron respectivamente las siguientes excepciones de mérito: 1) Ausencia de cobertura de cualquier otra indemnización diferente de la del artículo 64 del CST, ausencia de cobertura de prestaciones laborales de tipo extralegal, coaseguro (353 a 365, ib). 2) Inexistencia de solidaridad, improcedencia de incluir en la liquidación de recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y vacaciones, el valor reconocido por bonificación asistencial, inexistencia

de despido sin justa causa, improcedencia de la sanción moratoria del artículo 65 del CST, prescripción (f.° 392 a 407, ibidem). También, falta de cumplimiento de los requisitos para afectar la Póliza de Cumplimiento EX000898, improcedencia del pago del siniestro por parte de Liberty Seguros S. A. a Reficar S. A., improcedencia al pago de sanción moratoria a cargo de la aseguradora, suma asegurada como límite máximo de la responsabilidad de la aseguradora, disminución del valor asegurado de la Póliza n.° EX000898 expedida por Confianza S. A., límite del porcentaje del riesgo a cargo de Liberty Seguros S. A., la

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Radicación n.° 98389 responsabilidad indemnizatoria del asegurador no puede constituirse en fuente de enriquecimiento (f.° 406 a 414, ib).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cartagena, el 22 de enero de 2019 resolvió: PRIMERO: DECLARAR que entre el demandante HERNAN ANTONIO PÉREZ HERNÁNDEZ y CBI COLOMBIANA S.A. existió un contrato de trabajo por duración de la obra que inicio el día 29 de mayo de 2012 y finalizó el día 25 de marzo de 2015 sin justa causa.

SEGUNDO: como consecuencia de lo anterior, CONDENAR a CBI COLOMBIANA S. A. a pagar indemnización por despido injustificado por el tiempo restante de la obra, es decir 155 días, la suma de $23.091.389.

TERCERO: DECLARAR que la bonificación de asistencia que recibía el demandante siempre fue retributiva del servicio prestado y tenía carácter salarial.

CUARTO: En consecuencia, CONDENAR a CBI COLOMBIANA

S. A. a pagar por concepto de reliquidación al demandante, las siguientes sumas: 4.1 Por trabajo suplementario: $4.018.686 4.2 Por primas: $1.194.817 4.3 Por cesantías:774.338 4.4 Por Vacaciones: $235.562 debidamente indexados 4.5 Igualmente, deberá pagar reliquidación de los aportes a seguridad social en salud y pensiones durante toda la vigencia del contrato de trabajo, teniendo en cuenta no solo el salario básico y la bonificación de asistencia, sino también la reliquidación de trabajo suplementario según fuere indicada en esta sentencia.

QUINTO: CONDENAR a CBI COLOMBIANA S.A. al pago de indemnización moratoria en la suma de $88.654.656, más los intereses moratorios a la tasa máxima indicada por la Superintendencia Financiera, a partir del 26 de marzo de 2017 sobre la diferencia de trabajo suplementario, cesantías y primas.

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SEXTO: DECLARAR parcialmente probada la excepción de prescripción en el extremo comprendido entre el 28 de mayo de 2012 al 28 de abril de 2013.

SÉPTIMO: CONDENAR a la demandada CBI COLOMBIANA S.

A. al pago de las costas del proceso [...].

OCTAVO: ABSOLVER a la codemandada REFINERÍA DE

CARTAGENA SAS y a las llamadas en garantía CONFIANZA S.

A. y LIBERTY SEGUROS S. A. de las condenas impuestas […]

(f.° 460 a 467, ibidem).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 13 de octubre de 2021, al desatar la apelación del demandante y de CBI Colombina S. A. en liquidación, ordenó: PRIMERO: REVOCAR los numerales tercero, cuarto, quinto y sexto de la sentencia de fecha veintidós (22) de enero de 2019, emanada por el Juzgado Segundo Laboral de del Circuito de Cartagena, dentro del proceso ordinario laboral de HERNANDO

ANTONIO PÉREZ HERNÁNDEZ contra CBI COLOMBIANA S.A y REFICAR SAS, y en su lugar se dispone: a) ABSOLVER a CBI COLOMBIANA S.A de las pretensiones de reliquidación del trabajo suplementario, primas, cesantías, vacaciones, aportes a seguridad social en salud y pensión; y de la cancelación de la indemnización moratoria del artículo 65 del CS, en atención a las motivaciones esbozadas en esta providencia.

SEGUNDO: MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia de fecha veintidós (22) de enero de 2019, emanada por el Juzgado Segundo Laboral de del Circuito de Cartagena, dentro del proceso ordinario laboral de HERNANDO ANTONIO PÉREZ

HERNÁNDEZ contra CBI COLOMBIANA S.A y REFICAR SAS, en

el sentido que la indemnización por despido injusto corresponde a la suma de $1.836.722, la cual se deberá indexar a la fecha en que se haga efectivo el pago.

TERCERO: CONFIRMAR el resto de la sentencia de fecha veintitrés (23) de enero de 2019, emanada por el Juzgado Segundo Laboral de del Circuito de Cartagena, dentro del

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Radicación n.° 98389 proceso ordinario laboral de HERNANDO ANTONIO PÉREZ

HERNÁNDEZ contra CBI COLOMBIANA S.A y REFICAR SAS.

CUARTO: Sin costas en esta instancia.

Dijo que determinaría si había lugar a declarar la incidencia salarial del bono de asistencia para reliquidar el trabajo suplementario, prestaciones sociales, vacaciones y aportes a pensión y si era procedente imponer condena por las indemnizaciones de los artículos 64 y 65 del CST. Apuntó que, según el artículo 127 del CST, todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa de su servicio es salario; que no tienen esa naturaleza las sumas que se le conceden por mera liberalidad o para desempeñar sus funciones; así como tampoco, aquellos rubros «[...] que las partes hayan dispuesto que no [lo] constituyen [...], conforme al artículo 128 del CST». Precisó que, sin embargo, la habilitación que otorga ese precepto a los contratantes de establecer ciertos beneficios con exclusión salarial solo aplica a dos eventos: «(i) para señalar que no es salario pagos no retributivos directamente del servicio, o (ii) para señalar que pagos aun

siendo retributivos del servicio y sin que pierdan ese carácter, no tengan incidencia en la liquidación y pago de otras acreencias laborales». Coligió que,

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Radicación n.° 98389 [...] para la determinación del carácter salarial de un pago extralegal, verificar: (i) que el pago realizado por el empleador retribuya directamente el servicio para el cual fue contratado el trabajador; (ii) que sea habitual (presupuesto que contrario a lo manifestado por el demandante en su recurso, por sí solo no es determinante para declarar la naturaleza salarial de un pago, pero su ausencia hace considerarlo un pago ocasional y por ende despojado de aquella naturaleza); y (iii) que no exista un pacto o régimen salarial de exclusión. Pues en caso de existir, resulta imprescindible estudiar si el mismo se adecua a las hipótesis de la conclusión vertida en el numeral 3, analizando las condiciones de cada caso en particular y de las pruebas traídas al proceso, pues de lo contrario, estará forzado a declarar la ineficacia de la disposición en atención al mandato establecido en el artículo 43 del CST. Expuso que según el contrato de trabajo (f.° 11 a 19), el demandante recibía una asignación básica y una bonificación mensual, determinada por: «i) el aporte del empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo y, ii) el desempeño del empleado y de su equipo en las disposiciones de higiene, salud y medio ambiente (HSE)». Afirmó que ese crédito era retributivo, pues no solo se

concedía habitual y mensualmente, según lo decían los volantes de pago, sino que para su causación requería que el actor desplegara su fuerza laboral; que, empece a lo anterior, los contratantes decidieron que dicho rubro, [...] no integraría la base de liquidación de ninguna acreencia que tenga como referencia la remuneración o salario ordinario, específicamente, recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones; que sí era computada para el cálculo de prestaciones sociales (cesantías, intereses y primas), aportes a seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas. Razonó que ese pacto era válido y vinculante, pues, «no pretendió quitar carácter salarial a un pago que

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Radicación n.° 98389 evidentemente tenía tal connotación [...] sino que lo descarta de la base de liquidación de ciertos pagos, lo cual es acorde a la interpretación y alcance del artículo 128 del CST» y que, en todo caso, ese convenio no desconocía los derechos laborales del actor, al punto que «la exclusión se hizo frente a los conceptos de menor incidencia». Adujo, sobre la terminación del contrato de trabajo, que este fue por obra o labor determinada; que el 25 de marzo de 2015, la empresa lo dio por finiquitado aduciendo que aquella había culminado (f.° 163); que, sin embargo, no probó esa circunstancia, pues no la acreditaba el despido de otros tantos empleados en la misma época (f.° 174 a 189). Coligió que, por tanto, procedía la indemnización del

artículo 64 del CST, pero a razón de 15 días, debido a que no se demostró la finalización de aquella en época ulterior (f.° 83 a 99, cuaderno del tribunal, expediente digital).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el accionante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case la decisión impugnada y, en su lugar, se «REVOQUE de manera total la sentencia del Tribunal [...] y proceda a condenar a las demandadas de

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Radicación n.° 98389 conformidad con las solicitudes de la demanda original» (casación, cuaderno de la corte, archivo «2023032216711», expediente digital). Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados por Reficar SAS y Liberty de Seguros S. A., los cuales, dada su afinidad temática y argumentativa, se estudiarán conjuntamente

VI. CARGO PRIMERO Cuestiona la sentencia por la vía directa «por violación de los artículos 34, 43, 65, 127, 128 y 159 del CST» Señala que pretende demostrar «las irreconciliables y excluyentes posturas sobre el análisis de la naturaleza jurídico del pago denominado Bonificación de Asistencia y las conclusiones de validez de la desalarización», en razón a que, reconocido el carácter remuneratorio de determinado crédito, en perspectiva de los artículos 43 y 53 de la CP y 159 del CST, debe tomarse el mismo con total rigurosidad.

Recuerda que, según el artículo 127 del CST, todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como retribución directa del servicio es salario, con independencia de su denominación y que en aplicación del artículo 128 del CST, es posible restarles esa condición a ciertos conceptos, siempre y cuando no sean remuneratorios (CSJ 22069-2004; CSJ SL12220-2017; CSJ

SL5159-2018; CSJ SL1278-2021; CSJ SL2029-2021).

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Radicación n.° 98389 Precisa que el juez de la apelación realizó una exégesis errada de esos artículos, porque, «[...] si el pago cuestionado, en efecto, remuneraba [...] el servicio», no podía descartarse de plano su naturaleza por el pacto de desalarización y, menos aún, considerarlo válido por haber restado incidencia solo para algunos conceptos. Insiste que ese entendimiento contraría lo permitido por el artículo 128 del CST (ibídem).

VII. CARGO SEGUNDO Denuncia que el segundo fallo trasgrede la ley sustancial por la senda indirecta, «por la aplicación indebida de los artículos 127 y 128 del CST en relación con los artículos 13 y 53 de la CP, 51, 52, 60, 61, 77 y 145 del CPTSS y 164, 165, 166 y 167 CGP».

Afirma que el Tribunal incurrió en los siguientes errores notorios:

1. Dar por demostrado contra el tenor literal del contrato de trabajo que el empleador no pretendió desconocer la incidencia salarial del pago denominado Bonificación de asistencia.

2. Dar por demostrado que existió un pacto de exclusión

salarial válido entre el empleador y el trabajador, en virtud del cual un pago esencialmente salarial como lo era la bonificación de asistencia, podía ser desatendido en el ejercicio de calcular los pagos correspondientes a horas extras, trabajo suplementario, recargos por dominicales y festivos y vacaciones. Refiere que esos defectos ocurrieron porque el sentenciador «inobservó o valoró erróneamente»:

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1. Contrato de trabajo suscrito entre la empresa CBI COLOMBIANA S.A. y el demandante (F. 11-21).

2. Contestación de la demanda presentada por CBI COLOMBIANA S.A. (F. 105-129).

3. Certificación Laboral del demandante (F.31).

4. Política Salarial de Refinería de Cartagena-REFICAR 2010.

(F.67-81).

5. Volantes de pago. (F.32-52).

6. Certificado de Cámara de Comercio CBI COLOMBIANA S.A

(F. 96-104).

7. Certificado de Cámara de Comercio REFICAR SAS (F. 308320).

8. Política Salarial de Refinería de Cartagena-REFICAR 2011

(F.249-268).

9. Política Salarial de Refinería de Cartagena-REFICAR 2013 (F.

269-292). Aduce que el juez de segundo grado incurrió en una inconsistencia lógica argumentativa al decir que la empleadora no pretendió desconocer el carácter salarial de la bonificación de asistencia, pese a que la cláusula cuarta del contrato, expresamente, dice que «no hacía parte de la

remuneración ordinaria». Plantea que, en ese orden de ideas, lo cierto era que, [...] el empleador si utiliza su posición dominante para en un claro ejercicio de mala fe disfrazar o esconder la naturaleza salarial del pago y que esta conducta siempre estuvo orientada a desconocer los mínimos laborales a que refieren los artículos 168, 169, 173, 174, 177, 179, 192 del Código Sustantivo del Trabajo.

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Radicación n.° 98389 Reitera que, de acuerdo con las conclusiones jurídicas del fallo, no era acertado deducir la validez del pacto de exclusión salarial, para generar una menor erogación para el empleador «frente a un esfuerzo superior del trabajador al que simplemente se le exigió trabajar en tiempo suplementario pero con un pago calculado en función de unas variables aritméticas inferiores a su salario»; que esa comprensión desconoce que el salario hace parte de los derechos mínimos irrenunciables y que, por ende, no puede existir pacto en contrario. Precisa que el colegiado le dio valor al contrato de trabajo respecto a la exclusión salarial, lo que constituye una valoración inadecuada de la prueba, según lo explicado en un caso idéntico contra la misma demandada en la sentencia CSJ SL1259-2023, porque no puede ser salario a la vez no ser salario. Añade que los volantes de pago ratificaban la naturaleza remuneratoria del crédito en discusión y demostraban que la bonificación de asistencia no era tenida en cuenta para liquidar horas extras, nocturnas, dominicales y festivas, las cuales, se cuantificaban con

fundamento en el salario básico (ibidem).

VIII. CARGO TERCERO

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Radicación n.° 98389 Dice que «ataca la sentencia con fundamento en la causal tercera de casación por vía indirecta, por violación de los artículos 65 del CST, en consecuencia, los artículos 168, 179 y 187 del CST» Adjudica al sentenciador:  Dar por no demostrado contra evidencia que el empleador actuó de mala fe cuando incorporó a los contratos una fórmula de liquidación y causación de la Bonificación de asistencia que desconocía el carácter salarial de este pago.  No dar por demostrado que el empleador actuó de mala fe al afectar el pago de horas extras, trabajo suplementario, dominicales y festivos al pagarlos en un porcentaje menor al que indica la ley.  No dar por demostrado estándolo que la conducta del empleador implicaba un fraude a la Ley, que implicaba para el trabajador un empobrecimiento inversamente proporcional al lucro que recibía el empleador.  No dar por demostrado que el empleador originalmente conocía y reconocía el carácter salarial del pago denominado Bonificación de asistencia y que luego modificó la redacción de los contratos de trabajo para desconocer el carácter salarial del pago Señala que esos yerros fueron consecuencia de la apreciación equivocada de:  Contrato de trabajo del demandante con la empresa CBI COLOMBIANA S.A (F.11.21).  Contrato de trabajo del señor WILLINTON AVILEC (F.57-66).  Política salarial de Reficar 2010 (F.67-81).

 Política salarial de 2011 (F.249-268).  Volantes de pago del trabajador (F.32-52).

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Radicación n.° 98389 Sostiene que, El error del tribunal consistió en apreciar mal la prueba documental referente al bono de asistencia y de ella considerar que el empleador obró con buena fe al ser cumplidor de las obligaciones pactadas en el contrato, cuando precisamente fue todo lo contrario, ese pacto fue ilegal lejano de la realidad, toda vez que quitarle su incidencia salarial a un pago que retribuye la prestación del servicio para el pago de las prestaciones sociales y vacaciones, es un acto carente de buena fe ya que no podía hacer por ser retributivas del servicio prestado en horas extras y que fueron habituales. Refiere que no constituye un obrar leal o correcto, dejar de liquidar los derechos y prestaciones laborales con «todo el componente salarial»; que acudir a figuras como la desalarización constituye un fraude a la ley, pues pretende disimular la verdadera naturaleza remuneratoria de un emolumento y así desconocer derechos laborales. Denota que, En el expediente reposa el contrato del trabajador WILLINTON AVILEC, en ese contrato sobre el pago BONIFICACION DE

ASISTENCIA se indica que: […] Más adelante en los folios (67-81), se encuentra el documento denominado procedimiento para la implementación de la política salarial de REFICAR extensivos a trabajadores de contratistas durante la construcción del proyecto de expansión de la refinería de Cartagena, en el folio (69) se observa el objeto,

el cual reza:

[...] Más adelante en el mismo folio (95), se observa en el numeral segundo el alcance, que indica: […]

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Radicación n.° 98389 Por último podemos observar el numeral 4.2 de este documento (f °.70), que refiere a la bonificación, el cual reza: Estima que esos medios de prueba permitían advertir que el empleador en el 2010 era consciente que el mencionado crédito retribuía el servicio; que, sin embargo, para la fecha en que suscribió el contrato de trabajo, decidió modificar su naturaleza y que tal variación enseñaba el interés del empresario de disminuir costos laborales y, junto con ello, de defraudar la ley (ibidem).

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IX. RÉPLICA Reficar SAS aduce que el ataque inicial es ineficaz, pues no combate las premisas cardinales del fallo, específicamente que la llamada bonificación por asistencia estaba condicionada a los criterios contractuales de causación, que el impugnante reconoció en su demanda ordinaria y demuestran que ese rubro no remuneraba la actividad subordinada.

Dice que el segundo enlista una serie de defectos fácticos en los que no incurrió el Tribunal o que no son tales, sino críticas jurídicas que no alcanzan a cuestionar el aserto fundamental del fallo, mientras el tercero involucra comprensiones que el juez colegiado no expuso. Señala que por esas razones la impugnación no da al traste con la presunción de legalidad y acierto de la sentencia recurrida (réplica, cuaderno de la corte

«2023104816049», expediente digital).

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Radicación n.° 98389 Liberty Seguros S. A. asevera que la acusación presenta falencias técnicas que la hacen inestimable, porque el alcance de la impugnación es impreciso; el primer cargo carece de modalidad de infracción y omite la mención a los artículos 467 o 476 del CST; el segundo cuestiona la vulneración de normas procesales sin aducirlas como medio y no demuestra la existencia de un defecto fáctico; en tanto el tercero lo propone frente a una causa inexistente por la vía directa, sin hallarse conforme, como debía, con las premisas fácticas. Repara que, en ese orden de ideas, el impugnante presenta, a lo sumo, un alegato de instancia y que, de sortearse lo anterior, si la Corte decidiera actuar como Tribunal, debía pronunciarse sobre las excepciones de mérito propuestas, declarando próspera la inexistencia de la solidaridad de Reficar SAS y el límite de los riesgos asegurables (oposición, cuaderno de la Corte «2023104643544», ibidem).

X. CONSIDERACIONES El alcance de la impugnación, como lo repara la última de las réplicas, carece de claridad, porque el impugnante pide el quiebre total de la segunda decisión, no obstante serle parcialmente favorable; además no precisa, como debía, si de llegar a prosperar el recurso extraordinario, pretende la confirmación, modificación o revocatoria de la

primera sentencia (CSJ SL3190-2023).

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Radicación n.° 98389 Sin embargo, una lectura integral de los cargos permite deducir que su intención es que la Sala quiebre parcialmente el fallo impugnado, en cuanto revocó la incidencia salarial del «bono de asistencia», así como la reliquidación de sus derechos y que, en sede de instancia, se conceda dicho reclamo, junto con la sanción moratoria. Así se dice, pues aunque no se pasa por alto, que el Tribunal realizó un pronunciamiento respecto de ese estipendio y de la indemnización por despido sin justa causa, la cual modificó, ocurre que la censura dirige sus esfuerzos solo a rebatir por la vía directa y la indirecta el razonamiento que atañe con aquella bonificación, con lo cual limita el conflicto de legalidad propuesto a ese tópico. Ahora, en torno a lo último, la censura no adjudica en los cargos primero y tercero, por lo menos expresamente, un sub motivo de infracción normativa; no obstante, atendiendo el esquema argumentativo de aquel cuestionamiento (CSJ SL840-2020) y la vía seleccionada del último (CSJ SL3124-2023), es posible colegir que increpa a la segunda instancia, de un lado, haber interpretado con error los artículos 127 y 128 del CST y, de otro, aplicado indebidamente el artículo 65 del CST, al no dar por demostrado, estarlo, la mala fe de la empleadora. En ese orden de ideas, la Corte, en primer lugar, analizará la prosperidad del cargo enderezado por el camino

de puro derecho y, de ser el caso, se ocupará de los

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Radicación n.° 98389 subsiguientes, para lo cual importa anotar que no existe discusión en torno a:

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Radicación n.° 98389 i) Que el señor Pérez Hernández trabajó para CBI Colombiana S. A. en liquidación del 29 de mayo de 2012 al 25 de marzo de 2015. ii) Que en la cláusula cuarta del contrato las partes convinieron que aquél recibiría como «asignación» un salario básico y una «bonificación mensual» o de asistencia. iii) Que la última estaba determinada por «(i) el aporte del empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y (ii) el desempeño del empleado y de su equipo de trabajo en las de higiene, salud y medio ambiente (HSE)». iv) Que dicho estipendio era remuneratorio del servicio, pues dependía de la prestación efectiva del mismo y era concedido habitualmente (f.° 32 a 53). v) Que, aunque dicha bonificación de asistencia se sumaba junto con el salario, para efectos de reconocer las cesantías, intereses y primas de servicios, aportes a la seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido injusto y vacaciones compensadas, las partes acordaron excluirlo de la liquidación de «[...] recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo».

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Radicación n.° 98389

En efecto, con fundamento en esas premisas, el Tribunal afirmó que, aun cuando la bonificación de asistencia retribuía la actividad subordinada del reclamante, era válido, según los criterios jurisprudenciales vigentes sobre los artículos 127 y 128 del CST, que los contratantes hubieran decidido «[...] no tenerl[a] en cuenta para ciertos pagos». Sin embargo, esa comprensión no se acompasa con los lineamientos que sobre el particular ha sentado la Corte en torno a esa normativa; muy por el contrario, en un caso idéntico, en la sentencia CSJ SL1259-2023, sobre esa argumentación, precisó que: […] en el entendimiento que le ha dado la Sala a los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo no cabe la diferenciación que elaboró el Juez de segundo grado, ni es posible justificar que, a través de un acuerdo entre las partes, se determine un salario apenas formal y nominalmente, pero se le niegue esa condición de manera real y material, al impedir que sirva de base o parámetro para la liquidación de las demás acreencias laborales que tienen como referente ese concepto. En tal sentido, si una determinada suma es salario, lo debe ser para todos sus efectos y no es posible que, como lo ha dicho la Corte, sea y no sea al mismo tiempo. Razonamie