CSJ - SL1061-2021

ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL1061-2021 Radicación n.° 82136 Acta 005 Bogotá D.C., veintidós (22) de febrero de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JORGE EDUARDO CORREA ROBLEDO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá D.C. el 6 de junio de 2018, dentro del proceso adelantado en contra de la SOCIEDAD

ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y

CESANTÍAS PORVENIR S.A., COLFONDOS S.A.

PENSIONES Y CESANTÍAS y la ADMINISTRADORA

COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

I. ANTECEDENTES

Jorge Eduardo Correa Robledo demandó a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. (en adelante Porvenir S.A.), a Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías (en adelante Colfondos S.A.) y a la

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Radicación n.° 82136 Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante Colpensiones), con el fin de que se declarara la nulidad del traslado efectuado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad (en adelante RAIS); que se ordenara su afiliación al primero de ellos, sin solución de continuidad y que se condenara a las demandadas al pago de las sumas que le fueran adeudadas, debidamente indexadas.

Subsidiariamente, solicitó que se declarara la ineficacia del traslado y la consecuente inoperancia de esta operación. Como fundamento de sus pretensiones, señaló que estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales desde el 18 de agosto de 1983 y que el 20 de mayo de 1994 se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, a través de Colfondos S.A. Adujo que, al momento del traslado, la administradora no lo asesoró de manera suficiente sobre los efectos que dicho cambio tendría en la causación de su derecho pensional; tampoco recibió información acerca del monto de la mesada que eventualmente recibiría, la distribución de la cotización, las condiciones de negociación del bono pensional causado con ocasión del traslado, ni de las condiciones para obtener una pensión anticipada. Aseguró que Colfondos S.A. tenía a su cargo la «[…] responsabilidad […] de carácter profesional» de asesorarle «[…] eficazmente, de manera rigurosa, transparente, adecuada y

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Radicación n.° 82136 completa, con diligencia, prudencia, con respecto a la decisión del traslado de régimen». Afirmó que en junio de 2001 se trasladó de Colfondos S.A. a Porvenir S.A. y que en el año 2017 solicitó su retorno al Régimen de Prima Media, la que fue resuelta de manera desfavorable.

Las demandadas contestaron así: Porvenir S.A. se opuso a la prosperidad de las pretensiones, señalando que el traslado de régimen inicial

fue a Colfondos S.A. de manera que no podía pronunciarse al respecto y que, por la misma razón, no podía hacérsele extensiva ni generarle efectos. Señaló que la afiliación del señor Correa Robledo era válida, que no se vio afectada por ningún vicio en el consentimiento, y que, en cualquier caso, solo podía hacérsele responsable del derecho pensional del demandante con posterioridad al 14 de junio de 2001, fecha de afiliación. En su defensa propuso las excepciones de prescripción, de falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe y enriquecimiento sin causa. Colfondos S.A. se opuso a la prosperidad de las pretensiones, considerando que carecían de sustento fáctico y jurídico. Señaló que el traslado al Régimen de Ahorro Individual había sido válido y que el retorno a Prima Media

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Radicación n.° 82136 no era viable porque no se ajustaba a los presupuestos normativos vigentes al efecto. Manifestó que el señor Correa Robledo no era beneficiario del régimen de transición, de modo que no podía beneficiarse de lo establecido por la Corte Constitucional en las sentencias CC SU-062 de 2010, CC SU-130 de 2013 y C1024 de 2004. Consideró que, dado que el demandante se había trasladado posteriormente a Porvenir S.A., convalidaba la validez de la vinculación, máxime cuando se había resuelto un conflicto de multiafiliación, que ratificaba lo ya dicho.

En su defensa propuso las excepciones de inexistencia del derecho reclamado y de vicios en el consentimiento que generen nulidad, prescripción, caducidad y buena fe. Mediante auto del 23 de junio de 2017, el Juzgado dio por no contestada la demanda por parte de Colpensiones.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante fallo del 10 de mayo de 2018, el Juzgado

Veintiuno Laboral del Circuito de Bogotá D.C. resolvió, PRIMERO: DECLARAR la nulidad del traslado del régimen pensional efectuado por el señor JORGE EDUARDO CORREA ROBLEDO al régimen de ahorro individual con solidaridad con fecha 20 de mayo de 1994, por intermedio de la (sic) COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS; y, en consecuencia, declarar como afiliación válida la del régimen de prima media con prestación definida, administrado por

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Radicación n.° 82136 COLPENSIONES, tal como se dijo en las consideraciones de esta sentencia.

SEGUNDO: CONDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. a trasladar los aportes pensionales, cotizaciones o bonos pensionales, con todos sus frutos e intereses, sin deducción alguna por concepto de gastos de administración y seguro de invalidez y sobrevivencia, contenidos en la cuenta de ahorro individual del señor JORGE EDUARDO CORREA ROBLEDO […].

TERCERO: CONDENAR a COLFONDOS S.A. PENSIONES Y

CESANTÍAS a trasladar a COLPENSIONES lo descontado de la cuenta de ahorro individual del actor por concepto de gastos de administración y de traslado.

CUARTO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES a activar la afiliación del demandante en el régimen de prima media con prestación definida y a administrar su historia laboral.

QUINTO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Tras las apelaciones presentadas por Porvenir y por Colfondos S.A., y tramitando el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, la Sala Laboral del

Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., mediante sentencia del 6 de junio de 2018, revocó la decisión del Juzgado y absolvió a las demandadas. Para fundamentar su decisión, estableció como problema jurídico a resolver el determinar si el traslado de régimen del señor Correa Robledo fue válido o no. Para abordar el asunto, se refirió a lo sentado por esta Corporación en las sentencias CSJ SL, radicados 33083, 31989 y 31314, sin indicar las fechas, así como lo previsto por el Código Civil en los artículos 1502, 1503, 1508 y 1509;

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Radicación n.° 82136 por la Ley 100 de 1993 en sus artículos 13, 36 y 61, y en lo establecido por el 14 y 15 del Decreto 656 de 1994 y 11 del 692 del mismo año. Adujo que tuvo como hechos probados los siguientes:

(i) el traslado del demandante del Régimen de Prima Media al de Ahorro Individual el 20 de mayo de 1994; (ii) su posterior cambio desde Colfondos S.A. a Porvenir en junio de 2001; y (iii) que él no era beneficiario del régimen de transición. Y para proferir su sentencia, se valió del análisis de «toda la prueba documental», la declaración de parte rendida por el demandante y el testimonio de Alfredo González Villegas. Con este fundamento, dividió su análisis en tres partes: - Sobre la legalidad del traslado, el Tribunal señaló que éste era legal, en la medida en que se ajustaba a los preceptos contenidos en el artículo 11 del Decreto 694 de 1994. - Respecto de la asesoría necesaria al momento del traslado, señaló que el señor Correa Robledo había recibido toda la información suficiente como para entender el efecto de su decisión libre, autónoma y libre de apremio, de cambio de régimen pensional. El Tribunal llegó a esta conclusión, a partir de lo dicho por el demandante en su declaración, pues al absolver el

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Radicación n.° 82136 interrogatorio, señaló que «[…] aunque el asesor de Colfondos no brindó información acerca del régimen de ahorro individual con solidaridad, también lo es que aceptó y decidió brindar una serie de información personal al asesor de Colfondos para el traslado». Lo dicho quedó corroborado por el testimonio de González Villegas, quien informó que tanto él como el demandante laboraban para la misma empresa, que les dijeron que en 1994 se había constituido y fundado a la

entidad Colfondos S.A., de modo que fueron reunidos, con el pleno de la plantilla, para informarles que, ante la inminente liquidación del Instituto de Seguros Sociales, lo más conveniente era que se afiliaran a la administradora del grupo empresarial. También informó que, luego de esa reunión, los asesores de Colfondos S.A. visitaron las oficinas del empleador e indagaron con cada trabajador acerca de su intención de afiliarse a la entidad. Así las cosas, el Tribunal consideró que, si bien se pudo haber «sugerido» la afiliación del señor Correa Robledo al Régimen de Ahorro Individual, ese acto jurídico se perfeccionó por la manifestación autónoma de la voluntad del demandante, la que quedó confirmada cuando en julio de 2001, decidió trasladarse de Colfondos S.A. a Porvenir S.A., según formulario de afiliación en el que consta su firma y manifestó que conocía la plenitud de los efectos de su

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Radicación n.° 82136 decisión, sin que en ese momento, hubiera retornado al Régimen de Prima Media, aun pudiendo hacerlo. - Respecto de la validez de la manifestación de voluntad del señor Correa Robledo, el Tribunal señaló que, conforme con las reglas de la experiencia y de los postulados de la sana crítica, el demandante había actuado de manera libre, autónoma e informada, de modo que no se configuraba ninguno de los vicios del consentimiento previstos por el Código Civil en su artículo 1503. Señaló que en el expediente había prueba de la asesoría,

que, si bien no era explícita en un documento, no por ello dejaba de existir, dirigiendo directa y reflexivamente su manifestación de voluntad, al materializar el traslado del régimen pensional. Terminó señalando que, si en gracia de discusión, hubiese existido algún error en el consentimiento del demandante, éste sería de derecho, y conforme con lo previsto en el artículo 1509 del Código Civil, no vicia la voluntad expresada. Así las cosas, la afiliación había sido libre, voluntaria y, en consecuencia, válida.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver en los

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Radicación n.° 82136 términos presentados y de acuerdo con los alcances del recurso extraordinario.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente lo formula así: Solicito SE CASE TOTALMENTE la sentencia proferida por la Sala Laboral del H. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá de fecha junio 6 de 2008, y actuando en sede de instancia, se sirva CONFIRMAR ÍNTEGRAMENTE la sentencia proferida por el Juzgado 21 Laboral del Circuito de Bogotá.

Con tal propósito, presenta un cargo por la causal primera de casación, el cual es replicado y se resuelve a continuación.

VI. CARGO ÚNICO Señala la violación, por la vía indirecta, […] en la modalidad de aplicación indebida del artículo 2º de la Ley 797 de 2003 que modificó el literal e) del artículo 13 de la

Ley 100 de 1993, artículos 2° y 3° del Decreto 3800 de 2003 , y de los artículos 64, 68, 141 de la Ley 100 de 1993, artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003 , 34 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 10 de la Ley 797 de 2003 y de los artículos 12 del acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto 758 de 1990 en consonancia con los artículos 1502, 1508 y 1509 del Código Civil y 48 y 53 de la Constitución Política, en relación con los artículos 164 y 167 del CGP, aplicables al procedimiento laboral por expresa remisión del artículo 145 del CPTSS y el artículo 29 de la Constitución Política, estos últimos como violación de medio. Como errores de hecho, identifica los siguientes:

1. Dar por demostrado, sin estarlo, que la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS COLFONDOS S.A. cumplió con la carga de demostrar que para

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Radicación n.° 82136 efectos del traslado de régimen, suministró a la afiliada (sic) información suficiente sobre las consecuencias que ello acarrearía para su futuro pensional.

2. No dar por demostrado, estándolo, que la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS COLFONDOS S.A. engañó y asaltó en su buena fe al demandante para que se trasladara del Régimen de Prima Media administrado

por el I.S.S., al Régimen de Ahorro Individual al que pertenece dicha administradora.

3. Dar por demostrado, contra la evidencia, que el traslado del actor al RAIS fue de manera libre, espontánea y sin presiones.

4. No dar por demostrado, estándolo, que a pesar de haberse consignado en el formulario de afiliación que la decisión del traslado había sido de «manera libre, espontánea y sin presiones», a la afiliada (sic) jamás se le suministró información real y completa sobre las consecuencias de tal manifestación de voluntad.

5. No dar por demostrado, estándolo, que al señor demandante después de trasladarse de fondo privado, jamás se le informó por parte de PORVENIR, faltándole 10 años para cumplir los 62 años de edad, que tenía la opción de regresar al régimen de prima media para acceder a la pensión de vejez bajo las reglas de dicho régimen.

6. Dar por demostrado sin estarlo, de acuerdo con lo anterior, que por el hecho del traslado de fondos el actor actuó debidamente informado sin haber recibido la asesoría adecuada por parte del Fondo de pensiones al que se encontraba afiliado.

7. No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que de haber permanecido en el régimen de prima media, la situación pensional de la (sic) demandante sería mucho más beneficiosa y que su mesada pensional podría ser muy superior a aquella ofrecida por la AFP, en cualquiera de las modalidades previstas en la ley.

8. Dar por demostrado sin estarlo, que la discusión jurídica planteada en este proceso hacía referencia al régimen de

transición, cuando nunca se planteó así por cuanto el demandante claramente no era beneficiario del mismo.

9. Dar por demostrado, sin estarlo, que en el caso que nos ocupa se estaba frente a un error en punto de derecho y que por lo tanto no se podía viciar el consentimiento como erróneamente lo concluyó el ad/quem.

Como pruebas erróneamente apreciadas, identifica:

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1. Según lo manifestado por el Tribunal se apreció la prueba documental su totalidad, sin que sobre poner de presente que tiene relevancia El Estudio Actuarial y pensional del demandante presentado con la demanda obrante a folios 62 a 77, el comunicado publicado en el diario El Tiempo a folios 116 y l17 al igual que el certificado de Colfondos obrante a folios 166 a 167 como también el formulario de afiliación a Porvenir de folio 102.

2. Además el interrogatorio del demandante y por último como prueba no calificada el testimonio de Alfredo González

Villegas. En sustento del cargo, hace referencia a las consideraciones que expuso el Tribunal, para revocar la decisión del juzgado, e identifica cuatro razones, así: […] en primer lugar, porque en el formulario de afiliación consta que el cambio de régimen "obedeció a una decisión libre, espontánea y sin presiones a la afiliada"; en segundo lugar, porque con posterioridad a ese traslado inicial el demandante cambió de fondo, por lo que no es de recibo que pretenda hacer valer que fue víctima de engaño; en tercer lugar, porque no era

beneficiario del régimen de transición y en cuarto lugar porque el error en un punto de derecho no vicia el consentimiento. Censura al Tribunal, que desatendió la posición jurisprudencial construida por esta Corte, en el sentido de establecer que las entidades del Sistema General de Pensiones tienen a su cargo la obligación profesional de suministrar la asesoría y la información suficientes al afiliado, para que éste pueda hacerse a una idea cierta de las consecuencias que tendría su decisión de traslado, en función de la configuración de su derecho previsional en uno u otro régimen. Sobre el punto, menciona las sentencias CSJ SL radicados 31989 y 31314, sin señalar la fecha. Identifica, «[…] el protuberante yerro del Tribunal»,

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Radicación n.° 82136 […] de valoración probatoria en que se incurre en la sentencia atacada, porque el juez de instancia se limita a afirmar que con la referida constancia es suficiente para concluir que no hubo vicios del consentimiento, cuando, lo que se echa de menos es la evidencia de haberse suministrado información veraz y suficiente, no cabe obviamente, como mal lo entendió el ad/quem, una simple asesoría y menos para el caso que nos ocupa cuando el actor trabajaba para Cromos y la empresa propietaria de dicho medio escrito era también dueña del fondo de pensiones al cual se afilió inicialmente, lo que obligaba a dicha entidad de seguridad social a actuar en forma más diligente de lo normal, indicando al afiliado todos los pormenores y riesgos de su decisión de trasladarse de régimen pensional. Continua su argumentación, señalando como error del

Tribunal, el tener por demostrada la «ausencia de engaño» en la voluntad del señor Correa Robledo, contraviniendo lo establecido por la Corte. Así mismo, resalta como yerro hermenéutico de la segunda instancia, el «[…] haber dado por demostrado, contra la evidencia, que al demandante sí se le había dado la información real y suficiente para que libremente permaneciera en el RAIS, cuando brilla por su ausencia en el plenario prueba alguna de tal situación». Esa falta de asesoría se hizo patente, en el hecho de que, en ningún momento, y menos con ocasión del traslado de Colfondos S.A. a Porvenir S.A., se le informó sobre la posibilidad de volver al Régimen de Prima Media, siendo conveniente para sus intereses. Por último, se refiere a lo dicho por el Tribunal, respecto de la configuración de un error de derecho, al tenor del artículo 1509 del Código Civil, para señalar que, contrario

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Radicación n.° 82136 a lo asumido por la segunda instancia, el problema jurídico planteado con la demanda inicial consistía en censurar el proceder de las entidades del Régimen de Ahorro Individual al no suministrar la información completa y suficiente en relación con el traslado, y no el de la aplicación de las disposiciones que regulan esa situación. Como sustento de su afirmación, transcribió en extenso la sentencia CSJ SL19447-2017.

VII. RÉPLICA Porvenir S.A. se opone a la prosperidad del cargo, en la medida en que la decisión impugnada había sido construida

a partir de la regla de juicio establecida por el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, de manera que los argumentos del recurrente no afectaban el sustento de la decisión, que se mantuvo vigente. Señala que no se configura ningún vicio en el consentimiento del señor Correa Robledo y que, por el contrario, sí se demostró que recibió información veraz y oportuna en cuanto a los efectos de su vinculación al Régimen de Ahorro Individual, en contra del argumento del recurrente, que queda reducido a una afirmación indefinida. Dado que el señor Correa Robledo no era beneficiario del régimen de transición, no le era posible invocar los pronunciamientos jurisprudenciales en torno a la inversión de la carga de la prueba, en materia de asesoría y traslado, del mismo modo que el traslado de administradora da cuenta

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Radicación n.° 82136 de la asunción de los efectos de la permanencia en el régimen pensional. Por último, alega que, a la fecha del traslado del Régimen de Prima Media, el Sistema llevaba algo más de dos meses de vigencia y, las obligaciones de las entidades involucradas no tenían el rigor que, desde la promulgación de las Leyes 1328 de 2009 y 1748 de 2014, se impusieron en materia de asesoramiento en sede del traslado de regímenes. Colfondos S.A. se opone a la prosperidad del cargo aduciendo que éste se asemeja más a un alegato de instancia y que, en cualquier caso, no demostró cuál era el error de

valoración probatoria en que incurrió el Tribunal, respecto de las pruebas denunciadas. Dice que el cargo se limita a invocar unas sentencias que consideraba aplicables, no obstante, tenían supuestos fácticos distintos, pues se basan en la protección del régimen de transición, del que no disfrutaba el señor Correa Robledo.

VIII. CONSIDERACIONES Fueron varios los argumentos utilizados por el Tribunal para revocar la sentencia de primera instancia y no acceder a las súplicas presentadas por el demandante. Por una parte, sostuvo que no era viable aducir que hubo un engaño por parte de Colfondos S.A. para persuadirlo de que se trasladara al Régimen de Ahorro Individual, pues no demostró que hubiera existido un error o vicio del consentimiento alguno.

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Radicación n.° 82136 De igual manera, sugirió que el acto jurídico del traslado se perfeccionó una vez el señor Correa Robledo se cambió desde Colfondos S.A. a Porvenir S.A., pues ello era representativo de la voluntad de permanecer en el Régimen de Ahorro Individual. El recurrente se opone a tales manifestaciones y aduce que las entidades accionadas no lograron demostrar durante el proceso que se le hubiera brindado toda la información necesaria para que tomara la decisión de trasladarse entre los regímenes pensionales. Acusa que el formulario de afiliación no es prueba suficiente para acreditar la existencia de una voluntad libre y consiente, por lo que era clara la configuración de la nulidad pretendida. Encuentra la Sala que el problema jurídico a resolver no

es otro que determinar el Tribunal se equivocó al analizar la declaratoria de nulidad del traslado realizado por el demandante desde el Régimen de Prima Media al de Ahorro Individual, con ocasión de una falta en el deber de información atribuible al fondo privado. Sea esta la oportunidad nuevamente para reiterar la postura que, sobre lo planteado, ha consolidado esta Corporación a través de su reiterada jurisprudencia. Así, el tema concerniente a la nulidad de traslado entre regímenes pensionales ha sido abordado con suficiencia y, a través del desarrollo de distintas aristas que giran entorno a esta

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Radicación n.° 82136 problemática, a saber:

I. La coexistencia entre regímenes pensionales y el derecho del afiliado(a) en su escogencia Con la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, el legislador buscó afianzar a través del Sistema General de Pensiones, la cobertura plena y eficiente del derecho fundamental a la seguridad social. Así, para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte, se introdujo la posibilidad de que coexistieran instituciones públicas y privadas que se encargaran, mediante el reconocimiento y pago de prestaciones, de proteger a la población de los riesgos propios del Sistema General de Pensiones.

Así fue analizado en sentencia CSJ SL19447-2017, en los siguientes términos: Esta Sala de la Corte explicó, en su oportunidad que la transformación del sistema pensional, con la duplicidad de regímenes, obedeció al interés de reforzar la protección social en Colombia, a través de un Estatuto, en el que este derecho fuese

visto también como un servicio público que el Estado procuró alcanzar a través de un piso básico de cobertura y con la incorporación de la universalidad, dotado de elementos de asistencia social y otras prestaciones definidas, en las que es determinante la participación pública y privada en los regímenes, pero eso sí, enmarcados en una buena administración de las instituciones y en el financiamiento a través de cotizaciones e impuestos. Tal cometido se soporta en el principio general de garantía de los derechos irrenunciables de los ciudadanos a obtener una calidad de vida, acorde con la dignidad humana, a través de la protección de las contingencias que la afecten, en los distintos estadios de la existencia (artículo 1 L.100/93) y por ello se impone que el sistema sea integral, regulado a través de la eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación, que en últimas son útiles en la práctica para cohesionar a todas las instituciones

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Radicación n.° 82136 en la concreción de los derechos que a través de aquel se regulan. Por lo tanto, se habilitó la operación simultánea del Régimen de Prima Media (administrado por el ISS – hoy Colpensiones) y el de Ahorro Individual con Solidaridad (gestionado por los fondos privados), para que cada uno de ellos -obedeciendo a las disposiciones particulares y de funcionamiento que las regulan-, pudieran satisfacer las obligaciones de su competencia y respecto de cada una de las personas que de manera voluntaria, decidieron afiliarse en uno o en otro, en concordancia con el marco de los principios constitucionales de los artículos 48 y 53 de la Carta Política

y 1º y 2 de la Ley 100 de 1993. De ahí que, inexorablemente, se evidencie la importancia de que las personas, al momento de escoger el régimen, estén debidamente asesoradas. Es así, pues la información asimétrica referente a la forma en que operan y conceden la prestación de vejez de los dos regímenes, comprometen la escogencia libre y consiente de los afiliados. En ese sentido, frente a la importancia de la información y las consecuencias de su ausencia, la providencia de esta Corporación CSJ SL4964-2018 dispuso: […] conforme el literal b) del artículo 13 de la ley en cita, la elección de cualquiera de los dos regímenes debe ser libre y voluntaria, lo que se exige no es cualquier tipo de asesoría, sino aquella que permita el ejercicio de la libertad informada, cuya infracción castiga la propia normativa en la medida en que indica que si el empleador o cualquier persona natural o jurídica la desconoce, se hace merecedor de las sanciones previstas en el inciso 1 del artículo 271 […]

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Radicación n.° 82136 Es que el propio Estatuto de Seguridad Social, desde su origen, reconoce que, en el marco de los regímenes pensionales de prima media y el de ahorro individual con solidaridad, podían presentarse asimetrías en la información, sobre todo con estas últimas Administradoras de Pensiones, y contempló para el efecto unas consecuencias en las que, fundamentalmente, da cuenta sobre lo trascendente de las afiliaciones a ellos para los asociados, máxime la incidencia que, frente al régimen de transición tenían y en ese

sentido adopta las correcciones pertinentes, también para los empleadores. Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993 (subrayas fuera del texto).

II. El deber de información: contenido y alcance Teniendo en cuenta el rol y la composición de las administradoras de pensiones, la ley ha estatuido su deber de informar idónea y oportunamente acerca de las ventajas y desventajas que acarrea para el afiliado la vinculación y/o posterior traslado entre uno y otro régimen.

Lo anterior, bajo el entendido de que son estas instituciones las que conocen y son expertas en el andamiaje

y funcionamiento del Sistema General de Pensiones. Dicho razonamiento quedó consignado en el fallo CSJ

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Radicación n.° 82136 SL, 22 noviembre 2011, radicación 33083, así: Las administradoras de pensiones lo son de un patrimonio autónomo propiedad de los afiliados, según lo prescribe el artículo 97 de la Ley 100 de 1993; la ley radica en ellas el deber de gestión de los intereses de quienes se vinculen a ellas, y cuyos deberes surgen desde las etapas previas y preparatorias a la formalización de su afiliación a la administradora. Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, con conocimientos y experiencia, que resulten confiables a los ciudadanos quienes les van a entregar sus ahorros y sus seguros de previsión para su vejez, su invalidez o para su familia cercana en caso de muerte prematura. Esas particularidades ubican a las Administradoras en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de instituciones de carácter previsional, la misma que, por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, tanto desde la perspectiva del artículo 48 como del artículo 335, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares. Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le

señalan las normas, en especial las de los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que