CSJ - SL1064-2019

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N. 1 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL1064-2019 Radicación n.” 64852 Acta 10 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de marzo de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ROSALBA MÉNDEZ DE MOLANO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 28 de junio de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauró MARGOT RODRÍGUEZ MOLANO contra la recurrente, la

ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. ESP EN

LIQUIDACIÓN -ELECTROLIMAy SEGUROS DE VIDA

SURAMERICANA S. A.

1. ANTECEDENTES Margot Rodríguez Molano llamó a juicio a la

Electrificadora del Tolima S.A. ESP en Liquidación Electrolima, a Seguros de Vida Suramericana S. A. y a Rosalba Méndez de Molano con el fin de que se ordene a la

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Radicación n.” 64852 empresa de servicios públicos a reconocerla como beneficiaria de la pensión de sobreviviente del pensionado Evelio Molano Parra, y a pagar, de manera retroactiva el 50% de la pensión del mismo, desde el 24 de julio de 1995; que la señora Rosalba Méndez de Molano sea condenada al pago de las mesadas pensionales que hubiere recibido de la empresa vinculada por la sustitución pensional del fallecido; que la

compañía de seguros sea condenada a pagar el 50% de la pensión referida de acuerdo con la conmutación pensional No. 08820000299 existente entre la Electrificadora y la aseguradora; que se condene en costas a los demandados y que se dé aplicación a los principios ultra y extrapetita. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que el señor Evelio Molano Parra, fue pensionado mediante la Resolución 1916 del 2 de agosto de 1993, por la Electrificadora del Tolima S. A. ESP en liquidación. Que convivió con el pensionado desde el año 1984, cuando aquel se separó de Rosalba Méndez de Molano, hasta el día en que falleció, esto es, el 23 de julio de 1995, es decir, durante más de diez años; que tuvieron dos hijos y convivían en una casa de propiedad del causante. Narró que con posterioridad al deceso de su compañero, realizó los trámites pertinentes ante el Instituto de Seguros Sociales y la Electrificadora demandada para obtener la pensión de sobreviviente del señor Molano Parra, pero se percató de que la señora Rosalba Méndez de Molano ya había hecho tal diligencia con el mismo objetivo, y que el 1 de noviembre de 1995, la empleadora había emitido la

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Radicación n.° 64852 Resolución 0406, por medio de la cual le reconoció la prestación a ella y a los hijos que tuvo en común con el fallecido y que posteriormente, la entidad efectuó la redistribución de la prestación determinando que sólo pagaría el mayor valor entre la pensión otorgada por el ISS y

la convencional. Por otro lado, comentó que para la fecha del deceso, el causante gozaba de la pensión de vejez reconocida por Instituto de Seguro Social y por la Electrificadora; que demandó al ISS y a Rosalba Méndez de Molano para obtener condena a su favor en cuanto al pago de la prestación de sobreviviente, y que en ese proceso se ordenó al instituto a reconocerle y pagarle en un 50% la acreencia pensional a partir del 24 de julio de 1995, y se condenó a la señora Méndez a pagarle las mesadas pensionales que hubiere recibido, y que además, en esa sentencia se ratificó la convivencia que mantuvo con el de cujus. Reseñó que, Seguros de Vida Suramericana S. A. era la entidad que pagaba la prestación a los pensionados de la Electrificadora, pues las dos suscribieron un contrató de póliza de seguro de renta voluntaria inmediata, que para el señor Evelio Molano, correspondía a la numero 088020000299; que, por ese motivo, el 23 de julio de 2008, radicó una petición a la aseguradora en la que solicitó la suspensión de las mesadas de la señora Méndez de Molano, y la cancelación de la pensión a su favor. Agregó que el 2 de marzo del 2009, presentó 3

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Radicación n. 64852 requerimiento a Electrolima S.A. ESP en liquidación para reclamar el pago del beneficio pensional, del cual obtuvo repuesta el 2 de abril del mismo año, cuando le informaron que la controversia debía ser resuelta por la justicia ordinaria

laboral; manifestó que reiteró la petición el 24 de septiembre de 2010 e igualmente, la empresa replicó la respuesta. En su escrito de contestación, Electrolima S. A. ESP en liquidación se opuso a las pretensiones, y sobre los fundamentos fácticos señaló como ciertos los relacionados con el reconocimiento de la pensión al señor Evelio Molano; la fecha de fallecimiento del mismo; la expedición de la Resolución 0073 por medio de la cual redistribuyó la pensión de sobrevivientes; el proceso en que la accionante demandó al ISS y a la señora Rosalba Mendez de Molano, así como el resultado; la presentación del derecho de petición en que la promotora del litigio solicitó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, la respuesta proporcionada y las respectivas reiteraciones; el contrato que suscribió con la aseguradora vinculada para que fuera la última la que pagara las mesadas pensionales reconocidas a los beneficiarios del trabajador jubilado. En su defensa, indicó que la demandante Margot Rodríguez Molano no demostró ser titular del derecho a la pensión que reclama pues en las solicitudes que presentó se limitó a cuestionar los beneficios de Rosalba Méndez de Molano y sus hijos, pero nunca manifestó su derecho como compañera permanente del pensionado fallecido; por último, propuso las excepciones de prescripción y buena fe.

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Radicación n. 64852 Al dar respuesta a la demanda, Rosalba Méndez de Molano se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos,

dio por cierto que el señor Evelio Molano fue pensionado por Electrolima S. A. ESP en liquidación; la fecha de fallecimiento del pensionado; que presentó documentos para que la prestación de sobrevivientes quedara a su favor y de sus hijos y el reconocimiento y posterior modificación de la misma; y que era la aseguradora la que cancelaba las mesadas en virtud del contrato de póliza referido. Para fundamentar su defensa argumentó que la pensión pretendida es de origen convencional por lo tanto «es voluntaria no legab, y que, la misma preceptiva legal que la actora usó como fundamento de su petición, es decir, el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, establece la preferencia para sustituir la pensión de sobrevivientes en la cónyuge. Agregó que el causante convivió con ella en calidad de cónyuge hasta el último día de su vida. Para finalizar propuso las excepciones de mérito que denominó existencia de un mejor derecho para la cónyuge y la genérica del artículo 306 del CPC. Por su parte, Seguros de Vida Suramericana S. A., al dar respuesta a la demanda se opuso a las pretensiones, y en cuanto a los hechos confirmó la condición de pensionado del señor Molano Parra, la existencia de dos hijos de él con la demandante, la compartibilidad de la pensión referida, la presentación del derecho de petición efectuada por el demandante y que era la responsable del pago de la pensión

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Radicación n.® 64852 reconocida por la empleadora a los beneficiaros del causante. Propuso las excepciones de prescripción; falta de

requisitos para solicitar el pago de pensión de sobrevivientes por parte «DE LA SEÑORA OLGA CONSUELO CRUZ; imposibilidad de exigir pago retroactivo respecto de la Compañía Suramericana de Seguros de Vida S. A.; efectos interpartes de la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Ibagué — Sala Laboral de Junio 12 de 2008 en el proceso de Margot Rodríguez Molano contra Rosalba Méndez de Molano e ISS; cumplimiento del contrato de seguro de renta voluntaria inmediata (conmutación pensional) n.° 088020000299; pago, y buena fe. De otro lado, presentó denuncia del pleito contra la señora Rosalba Méndez de Molano, basado en que contrató con Electrolima S. A. ESP en liquidación respecto del señor Evelio Molano, la póliza de seguro de renta voluntaria inmediata n. 088020000299 para asumir el pago de las mesadas de pensión de sobrevivencia a las que tenían derecho los beneficiarios señalados en ella, que eran Rosalba Méndez de Molano, como cónyuge y Evelio Molano Rodríguez, como hijo; que desde diciembre del 2006 había reconocido el 50% de la mesada pensional a la mencionada, por lo que sería ella quien tendría la obligación de reintegrar los dineros recibidos por concepto de la mesada pensional de sobrevivencia; con todo lo anterior, solicitó que la denunciada reembolse total o parcialmente las condenas que eventualmente se puedan imponer en el proceso por los dineros recibidos por la aseguradora (f.es 143 y 144).

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II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral de Descongestión del Circuito de Ibagué, mediante fallo del 22 de noviembre del

2012, resolvió así: PRIMERO.- ORDENAR a la ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA SA ESP a reconocer la pensión de sobrevivientes a favor de MARGOT RODRÍGUEZ MOLANO, en un 50% del valor total de la misma, equivalente a la suma mensual de $641.021.00, a partir del 23 de julio de 1995, monto que deberá reajustarse anualmente en el porcentaje que para aumento de pensiones fije el gobierno nacional y además incrementarse gradualmente hasta llegar el 100% en la medida que se pierda el derecho a percibirla por los hijos del causante a quienes en principio les fue reconocida. SEGUNDO.- CONDENAR a ROSALBA MÉNDEZ DE MOLANO a pagar las mesadas retroactivas causadas y recibidas por ella de parte de Electrolima S. A. ESP en Liquidación y luego de la Compañía Suramericana de Seguros de Seguros (sic) de Vida S. A., desde el 23 de julio de 1995. TERCERO.- CONDENAR a la COMPAÑÍA SURAMERICANA DE SEGUROS DE VIDA S. A. a continuar pagando la pensión de sobrevivientes de que trata el numeral primero, a MARGOT RODRÍGUEZ MOLANO, en razón a la conmutación pensional a voces de la póliza de seguro voluntaria inmediata No. 0880020000299, en su calidad de compañera permanente.

CUARTO.- DECLARAR PROBADA PARCIALMENTE la excepción de prescripción respecto de aquellas mesadas causadas con anterioridad al 24 de septiembre de 2007. QUINTO.- DECLARAR PROBADAS las excepciones de pago e imposibilidad de exigir pago retroactivo respecto de esta excepcionaste, propuestas por la aseguradora demandada. SEXTO.- ABSTENERSE de pronunciarse sobre la excepción de buena fe. SÉPTIMO.- DECLARAR NO PROBADAS las demás excepciones propuestas por las demandadas. OCTAVO.- Costas a cargo de la demandada Rosalba Méndez de Molano.

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Radicación n.° 64852 Atendiendo a la solicitud de aclaración presentada por la demandada Electrolima S.A. ESP en liquidación, el a quo profirió la siguiente decisión: 1.- ACLARAR el numeral 1° de la sentencia proferida el 22 de noviembre de 2012, en el sentido de indicar que la orden allí dada consiste solo en el reconocimiento del derecho pensional a favor de Margoth Rodríguez Molano y no involucra pago alguno, tal como allí se había dispuesto.

2. Ejecutoriado este auto, vuelva el proceso al Despacho para resolver sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial con sede en Bogotá, mediante fallo del 28 de junio de 2013, al desatar los recursos de apelación interpuestos por la Electrificadora del Tolima S. A.

Electrolima S. A. ESP en Liquidación, Seguros de Vida

Suramericana S. A. y Rosalba Méndez de Molano, confirmó la decisión proferida por el juez de primer grado e impuso costas a cargo de la parte demandada. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como problema jurídico el establecer si a la demandante Rodríguez Molano como compañera le asistía el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes o si, por el contrario, el derecho pensional le correspondía a la esposa Méndez de Moalno; además, «debe ventilarse si la señora Rosalba Méndez de Molano debe devolver el pago recibido por concepto de pensión de sobrevivientes que le fuera reconocida por la compañía SCLAJPT-10 v.00 “1° Radicación n. 64852 aseguradora Suramericana de Vida S.A.». Memoró que el juzgador unipersonal únicamente dio credibilidad probatoria a los testigos presentados por la demandante y se la restó a los demás por considerar que existían incoherencias en la ciencia de sus dichos; sin embargo, al revisar detenidamente el conjunto de testimonios, encontró el de la señora Luz Neida Molano, hija del causante y de la señora Rosalba Méndez de Molano, y de éste infirió que para la fecha del deceso, el pensionado no convivía con la referida, por lo tanto, no se configuró la convivencia simultánea, para darle prelación al derecho pensional de la esposa. Respecto de la apreciación probatoria, citó un fragmento de la sentencia CSJ SL, 3 feb.

2000, rad. 12591. Precisó que en sub judice, «el apelante» no demostró la falsa motivación de las contradicciones que enunció el a quo, por lo que coligió que éste hizo una apreciación legal de los medios probatorios en mención. En concordancia con lo anterior, indicó que el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a la actora Margot Rodríguez Molano, decidida por la primera instancia fue acertada, pues demostró haber convivido con el de cujus por más de dos años anteriores a su muerte, tal como lo exige «el original artículo 47 de la Ley 100 de 1993». Añadió que, estaba establecido que el fallecido era pensionado de la Electrificadora del Tolima S. A. ESP en virtud de la convención colectiva de trabajo, por la

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Radicación n. 64852 Resolución 1916 del 2 de agosto de 1993; sobre este aspecto, recordó que la esposa del señor Evelio Molano adujo tener prevalencia sobre la compañera pues así lo prescribía la norma convencional; afirmación sobre la cual, el Tribunal indicó que no existía soporte legal, toda vez que tal estipulación extralegal no fue aportada al proceso, por lo que no podía darse por probado este supuesto, de manera que la señora Rosalba Méndez no podía alegar derecho adquirido alguno, y además, la única que cumplió el deber de probar la convivencia superior a dos años fue la demandante, en calidad de compañera permanente del difunto, por lo que la determinación a tomar sería confirmar la sentencia apelada.

Sobre la condena en contra de la cónyuge Rosalba Méndez, consistente en pagar las mesadas retroactivas causadas y recibidas por la entidad empleadora, señaló que ya el juzgador de primera instancia había aclarado el numeral 1° de su decisión para indicar que la orden impartida consistía solo en el reconocimiento del derecho pensional a favor de Margot Rodríguez Molano y no involucraba reconocimiento económico, esto es, que el a quo no ordenó a la parte demandada a pagar suma alguna por retroactivo, y sí condenó a la compañía aseguradora a que continuara cancelando la pensión de sobrevivientes a la demandante mencionada. Para finalizar, se refirió al recurso de apelación interpuesto por la señora Méndez de Molano para aducir que en éste no se hizo alusión al numeral segundo de la sentencia de primera instancia, relativo a la condena de la cónyuge

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Radicación n. 64852 para que devolviera las mesadas retroactivas recibidas; razón por la cual, debía sustraerse de proferir pronunciamiento al respecto, en atención al principio de la congruencia o concordancia consagrado en el artículo 35 de la Ley 712 de 2001.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Rosalba Méndez de Molano, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque totalmente la sentencia del a quo, y en su lugar, acepte y

reconozca la excepción de mejor derecho para la cónyuge propuesta en contra de las pretensiones establecidas en la demanda y provea en costas de instancias y del recurso extraordinario. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, frente a los cuales se presenta réplica por parte de Margot Rodríguez Molano y Electrolima S. A. ESP en liquidación, los cuales se estudiarán de manera conjunta, habida cuenta que se valen de la proposición jurídica, argumentación y persiguen el mismo fin.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal de violar por la vía

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Radicación n. 64852 directa, por aplicación indebida, los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo, 1 de la Ley 12 de 1975, 11, 12 y 20 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el artículo 1 del Decreto 3041 de 1966, y por infracción directa de los artículos 259 del Código Sustantivo del Trabajo, 58, 59, 60, 61 y 62 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el artículo 1 del Decreto 3041 de 1966, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 11 y 272 de la Ley 100 de 1993 y por interpretación errónea del artículo 5 del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el artículo 1 del Decreto 2879 de 1985 y el Acto Legislativo número 01 de 2005. Indica que la aplicación indebida de las citadas disposiciones se originó en errores evidentes de hecho los

cuales se precisan así: 1% El haber aceptado, que la pensión de jubilación que le fue otorgada al causante por parte de la Electrificadora del Tolima s.a. e.s.p. a partir del día 2 de agosto de 1.993 era una pensión de carácter convencional. Estas afirmaciones tienen respaldo probatorio en el documento aportado por la entidad oficial demandada (folios 107, 108 y 109). 2°- No dar por demostrado, estándolo, que la sustitución pensional de que fuera objeto mi poderdante le fue otorgada por la Electrificadora del Tolima s.a. e.s.p. a partir del 1 de Noviembre de 1.995 teniendo como sustento la ley 33 de 1973 y 12 de 1975. Esta afirmación tiene su apoyo en los documentos aportados por la demandante y la confesión hecha en la demanda (folios 27,28, 29 y 83). 3°- No dar por demostrado. estándolo. que al expediente se allegó copia de la convención colectiva de trabajo celebrada entre la Electrificadora del Tolima s.a. e.s.p. y los trabajadores pertenecientes a dicha empresa, versión que esta corroborada en los documentos que aportó lo entidad ante prueba solicitada por la cónyuge (folios 337 a 351). Manifiesta que el Tribunal señaló que la pensión que

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Radicación n. 64852 reclama la demandante es una pensión de carácter legal consagrada en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, cuando se trata de una pensión extralegal, de origen convencional, y

que la disputa se centra en la sustitución de la pensión otorgada antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, por lo que no puede ser una pensión legal y además que el Acto legislativo número 01 de 2005 dejó incólumes los derechos adquiridos en cabeza de sus beneficiarios, motivo por el cual considera que el Tribunal erró al concluir que la pensión en disputa es legal. Agrega que el ad quem mo acudió a las disposiciones pertinentes que señala el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, tampoco hizo reparo alguno frente a los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo». De igual manera dijo que el cuerpo colegiado centró el estudio del debate en el reconocimiento pensional deprecado bajo las normas de la Ley 100 de 1993, sin determinar la naturaleza de la pensión reconocida al causante, «la cual dada la edad del causante 55 años tres meses al momento de reconocérsele la pensión, no podía ser de carácter legal, así como la sustitución de esta a la cónyuge, que también le fue reconocida no por mandato de la ley sino que se originó en el acuerdo de las partes», porque se trataba de un derecho adquirido que había ingresado de manera definitiva en el patrimonio del causante y de su cónyuge que le sobrevivía. Por tanto, manifiesta que, si el fallador de segundo

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Radicación n. 64852 grado no hubiera aplicado indebidamente las normas denunciadas, habría decidido que la cónyuge era la

acreedora de la pensión controvertida, porque se trata de un derecho adquirido otorgado por un acuerdo interpartes, y en consecuencia habría ordenado el pago de la misma «hasta cuando el Instituto de Seguro Social hoy Colpensiones reconociera la de vejez al causante». Como pruebas mal apreciadas cita las Resoluciones expedidas por el Gerente de la Electrificadora del Tolima S.A. 1916 de fecha 2 de Agosto de 1993 (f.s 107 a 109) y la 0406 del 1 de Noviembre de 1995 (f.os 363 a 365), así como la convención colectiva de trabajo celebrada entre la Electrificadora del Tolima S.A y el sindicato de trabajadores de la Electrificadora del Tolima S.A (f. es 337 a 351).

VII. RÉPLICA Señala la replicante Margot Rodríguez Molano que el Tribunal no incurrió en ningún yerro de apreciación porque dejó consignado en las consideraciones que la pensión del causante tenía origen convencional, motivo por el cual llamó a operar los Decretos 1169 de 1989, 0758 de 1990 y la Ley 100 de 1993, como lo determinó la Electrificadora del Tolima S.A. ESP, en los memorandos 360 del 8 de septiembre de 1995 y 398 de octubre de 1995, dirigido al Jefe División

Recursos Humanos. Con relación a la convención colectiva señala que el Tribunal no la desconoció, sino que precisó que en la misma

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Radicación n.” 64852 no existe artículo que consagre un derecho especial a la

cónyuge tal como lo determina el recurrente y que al proceso no se allegó el acuerdo colectivo que prevé este derecho adquirido, a la Cónyuge. De otra parte, dice que la Corte a través de la sentencia CSJ SL, 5 feb. 2003 rad. 19131, ha dicho que la Ley 113 de 1985, en el parágrafo 1, del artículo 1, consagró un derecho nuevo de sustitución pensional, a favor de la compañera permanente del pensionado o del trabajador con derecho a jubilación, el cual entró a regir a partir de su vigencia como lo prevé el artículo 16 CST, motivo por el cual no le asiste razón a la casacionista respecto a que pudiera considerarse vigente desde el mismo momento en que entró a regir la Ley 12 de 1975. La opositora Electrolima S.A., dice que el recurso contiene defectos de orden técnico como es dirigir la acusación por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea, sin embargo, enlista errores de hecho y pruebas mal apreciadas, valiéndose de argumentos fácticos, pero sin hacer alusión a la valoración del desacierto que acusa, contraviniendo las reglas de la técnica, lo que hace inviable el estudio del cargo, toda vez que estos reproches son excluyentes. De otra parte, respecto a la errónea apreciación de la convención colectiva de trabajo celebrada entre la Electrificadora del Tolima S.A., y el sindicato de trabajadores del Tolima S.A. señaló que en efecto esta prueba no fue

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aportada al proceso con los requisitos legales, por tanto, no puede tener efectos de convención y por ello, no es posible evidenciar la supuesta pensión convencional que solamente era aplicable para la cónyuge. Sumado a lo anterior, indica que Electrolima S.A. ESP no es la llamada a responder por la condena del pago de la proporción equivalente a la compañera permanente, la encargada para hacerlo es la Compañía Suramericana de Seguros de Vida S.A. en virtud de la póliza de seguro de renta voluntaria inmediata contratada con Electrolima.

VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia del Tribunal de violar por la via indirecta, por aplicación indebida, los artículos 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo, 11, 12, 20, 58, 59, 60, 61 y 62 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el artículo 1 del Decreto 3041 de 1966, 1 de la Ley 12 de 1975, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 5 del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el artículo 1 del Decreto 2879 de 1985.

Afirma que la violación de las normas enlistadas surgieron como consecuencia de los siguientes errores de hecho: 1°- No dar por demostrado, estándolo, que entre la Electrificadora del Tolima s.a. y el causante EVELIO MOLANO PARRA se celebró un acuerdo para efectos que se le reconociera su pensión convencional. 2° No dar por demostrado, estándolo, que al fallecer el señor

EVELIO MOLANO PARRA al tener un derecho adquirido en su

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NA Radicación n. 64852 haber, tal derecho debía ser transmitido a su cónyuge para configurar en su favor la pensión de jubilación prevista en el artículo 260 del C.S.T. 3° No dar por demostrado, estándolo, que la pensión reconocida por la Electrificadora del Tolima s.a. a favor de la señora ROSALBA MENDEZ DE MOLANO obedeció a un acto puramente voluntario. Indica que el Tribunal apreció con error la Resolución No 1916 del 2 de agosto de 1993 (f. es 107 a 109) y no valoró la Resolución No 0406 del 1 de noviembre de 1995 (f. es 363 a 365) y como sustento del ataque expone la siguiente argumentación: Es evidente el error en que incurre el Tribunal de Descongestión, al bazar (sic) el fundamento de su decisión en los testimonios allegados al proceso y que daban cuenta de la convivencia del causante con la demandante, cuando el proceso le mostraba que la pensión que previeron las partes emanó de un acuerdo y al igual que la pensión que le habían sustituido a la cónyuge, lo que equivalía a decidir que esa prestación social era un derecho adquirido y cierto en cabeza de los cónyuges. Al estar demostrados los errores de hecho evidentes y asumida la función en instancia, deberá concluirse que se ha equivocado el Tribunal al reconocer una pensión de la que no se cumplió requisito alguno exigido por la ley, lo que deberá conducir a la revocatoria

de la sentencia del a quo. La mala apreciación de los documentos anteriormente citados, llevaron al fallador de Segunda Instancia al error evidente de no tener en cuenta, que efectivamente la demandada había sido beneficiaria de un derecho que le otorgó el acuerdo privado celebrado entre la Electrificadora del Tolima s.a. y el causante amparado en la convención celebrada entre dicha entidad y el sindicato de los trabajadores, convención que se encontraba vigente para la época en que se le otorgó el derecho al causante y frente a la cual nada dijo la demandante al corrérsele el traslado de las excepciones propuestas, lo cual le genera que dicho error deba ser reconocido por la Honorable Corte. Si el Tribunal hubiese interpretado en debida forma las citadas normas, lo hubieran llevado a revocar la sentencia del Juez de primera Instancia en el sentido de acceder a las excepciones propuestas por la demandada de reclamar su mejor derecho por estar amparada en un derecho otorgado por la empresa oficial a su cónyuge. (Subraya la Sala)

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IX. RÉPLICA La replicante Margot Rodríguez Molano dice que el cargo no tiene respaldo argumentativo ni jurídico propio en la esfera casacional y que los errores de hecho endilgados no se acompasan a lo dispuesto por el artículo 7 de la Ley 16 de

1969. De otra parte, dice que, no se presenta el error en la apreciación que hizo el sentenciador de la convención colectiva y que la resolución de la sustitución pensional que acusa determinó que el derecho a la sustitución pensional,

está en cabeza tanto en la misma cónyuge compañera permanente, de conformidad a lo previsto en el Decreto 1160 de 1989 (f. os 358 y 359). Electrolima en su réplica indica que la casacionista incurre en dislate al acusar la prueba testimonial como base de este cargo, porque esta no es prueba idónea para estructurar un error de hecho en el ámbito casacional laboral y en cambio sí dejó incólumes consideraciones del Tribunal como fue lo tocante a la convivencia probada por la compañera permanente. Además, destaca que el censor acusa al Tribunal de no haber tenido en cuenta que la pensión es de origen extralegal y que la convención le otorga este derecho de manera exclusiva a la cónyuge, sin que obre el acuerdo colectivo que respalda su impugnación.

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Radicación n. 64852 Culmina su réplica dándole la razón al sentenciador respecto a que en los términos del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 y de la resolución de Electrolima del 2 de agosto de 1993, se establece la convivencia por parte de la compañera permanente durante los dos últimos años a la muerte del pensionado, motivo por el cual señala que no existe el supuesto error del ad quem.

X. CONSIDERACIONES La Sala comienza por darle la razón a las réplicas, en el sentido que el recurso de casación no cumple a cabalidad con las reglas de la técnica, lo que no impide que esta Corporación de por superadas tales falencias, en atención a que se logra comprender cuál es el alcance perseguido con el

recurso extraordinario por parte de la censura. Dicho lo anterior, el Tribunal consideró que Electrolima S.A. ESP le otorgó la pensión convencional al causante por medio de la Resolución 1916 del 2 de agosto de 1993, quien murió el 23 de julio de 1995 y que el derecho a la pensión de sobrevivencia le fue reconocido en la primera instancia a Margot Rodríguez Molano en los términos del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, porque había acreditado dentro del proceso que convivía con el causante al momento de su muerte y con una antelación superior a dos años como lo establece la norma, decisión que avaló. Frente al reclamo elevado por la cónyuge, en relación al reconocimiento de esta acreencia pensional de manera preferente, porque así lo contempla el acuerdo colectivo, indicó que no obraba en el

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Radicación n.” 64852 proceso la convención que estableciera que le asistía razón a la recurrente Rosalba Méndez de Molano, en el sentido que ella ostentaba el mejor derecho, por ello no podía alegar que fuera ya adquirido. La censura basa su inconformidad en que el ad quem analizó que la pensión reclamada era de carácter legal, sin atender que por ser de origen convencional se trataba de un derecho adquirido, máxime que fue reconocida con antelación a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y que adem