CSJ - SL1067-2023

(■" !r Rcpublica de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casacldn Laboral FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL1067-2023 Radicacion n.° 92920 Acta 9 j Ibague (Tolima), quince (15) de marzo de dos mil ?• veihtitpes (2023). Decide la Sala el recurso de casacion interpuesto por el apoderado de OOO, contra la sentencia proferida por la Sala Primera de Decision Laboral del Tribunal Superior de Medellin, el 18 de mayo de 2021, en el proceso que instauro en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE

PENSIONES - COLPENSIONES.

AUTO r • ) Tengase a la sociedad Soluciones Juridicas de la Costa S.A.S., idehtificada con NIT 900.616.392, como apoderada de la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones de conformidad con el articulo 75 del CGP, en los terminos y para los efectos del poder general, otorgado mediante la SCLAJPT-10V.OO Radicacion n.0 92920 ,!l Escritura Publica visible en el cuaderno de la Corte del expediente digital.

I. ANTECEDENTES OOO, instauro proceso ordinario con el fin de que una vez se profieran las declaraciones de rigor, se condenara a la demandada al reconocimiento y pago de la pension de invalidez, en virtud del principio de la condicion mas .-i beneficiosa, segun lo dispuesto por la Corte Constitucional ..-I en sentencia CC SU 442-2016, conforme al articulo 6 del Acuerdo 049 de 1990, «desde el cumplimiento de los

requisitos»; el respectivo retroactive junto con las mesadas adicionales de cada anualidad; los intereses de mora o, en subsidio, la indexacion y las costas procesales. Fundamento sus peticiones, basicamente, en que: se afilio al sistema de seguridad social en pensiones desde el 1 de septiembre de 1984, cotizo un total de 440.86 semanas, de las cuales 358.85 lo fueron antes del 1 de abril de 1994; mediante dictamen medico laboral practicado por i'ii .i Colpensiones el 20 de noviembre de 2014, se le asigno un porcentaje de perdida de capacidad laboral del 60.55%, de origen comun, con fecha de estructuracion el 7 de mayo de 2012, con un diagnostico de virus de inmunodeficiencia humana (VIH); el 9 de enefo de 2015 solicito el reconocimiento y pago de la pension de invalidez, la cual se le nego por Resolucion GNR 250392 del 18 de agosto de 2015, dado que no acredito 50 semanas en los tres anos anteriores a la estructuracion de la anotada condicion;

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Radicacion n.° 92920 cuenta con 57 anos de edad, se encuentra imposibilitado laboralmente y no recibe un ingreso que le garantice el minimo vital y la vida digna; considera que tiene la densidad de semanas requeridas en el articulo 6 del Acuerdo 049 de S: 1990 para obtener el derecho a la prestacion deprecada, pues ?! K cotizoimas de 300 semanas antes de la entrada en vigencia ![. ' de la Ley 100 de 1993.

Colpensiones, al dar respuesta al escrito generatriz de la contienda, se opuso a las pretensiones de la demanda pues estimo que el actor no tiene derecho a la pension de invalidez prirque no cuenta con 50 semanas en los tres ahos anteriores a la fecha de estructuracion del estado invalidante; acepto los hechos, con excepcion del quinto del que dijo no lo era. • En su defensa, formulo las excepciones de inexistencia iii de la dbligacion de reconocer la pension de invalidez, peticion de lo no debido, improcedencia de los intereses moratorios, improcedencia de la indexacion de las condenas, prescripcion, compensacion indexada, imposibilidad de condena en costas y la innominada.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Medellin, mediante fallo de 2 de marzo de 2020, dispuso: <:>• PRIMERO: Declarar que al senor [...], identificado con la cedula de ciudadania No. 70.515.736 le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la pension de invalidez desde el 7 de

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Radicacion n.° 92920 mayo del ano 2012 por parte de la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES conforme a lo expuesto en la parte considerativa de la presente providencia.

SEGUNDO: Condenar a la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPESNIONES (sic) representada legalmente por el doctor Juan Miguel Villa Lora o quien haga sus veces a reconocer y a pagar a favor del senor [...] identificado con la cedula de ciudadania No. 70.515.736 la suma de SETENTA MILLONES

DOSCIENTOS CUARENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y CINCO PESOS (70.242.885 $)(sic) por concepto de mesada retroactiva de la pension de invalidez causadas desde el 7 de mayo del ano 2012 hasta el dia 28 de febrero del ano 2020.

TERCERO: Condenar a la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES a efectuar los correspondientes descuentos en salud del retroactive pensional.

CUARTO: Condenar a la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES representada legalmente por el doctor Juan Miguel Villa Lora o quien haga sus veces a reconocer y pagar a favor del senor [...] la indexacion de la condena sobre cada una de las mesadas objeto del retroactive pensional y a partir del 1 de marzo del ano 2020 seguir reconociendo la pension de invalidez mes a mes a razon de 13 mesadas pensionales y a razon de un salario minimo legal mensual vigente (1SMLMV) para cada anualidad.

QUINTO: Absolver a la Administradora Colombiana ile Pensiones . M - COLPENSIONES de las demas pretensiones elevadas en su contra por parte del senor [...] SEXTO: Las excepciones propuestas por parte [de] las entidades(sic) demandadas(sic) quedan implicitamente resueltas.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Primera de Decision LaboraJ del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellin, por apelacion de la demandada, mediante providencia del 18 de mayo de 2021, revoco en todas sus partes la decision de primera instancia y, absolvio a la demandada de ^odas las

.nfi

pretensiones. No impuso condena en costas. 7

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I > 911 Radicacion n.° 92920 I 1 ) En lo que interesa al recurso extraordinario, el colegiado serialo que no estaba en discusion que el actor fue calificado con una perdida de capacidad laboral del 60.55% con estructuracion el 7 de mayo de 2012 como consecuencia del diagnostico de VIH; que no reune los requisites establecidos en el articulo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por las Leyes 797 y 860 de 2003 para obtener el derecho a la pension de invalidez por riesgo comun, pues dentro de los tres anos anteriores a su condicion de invalidez, no registra aportes, ya que Wultima cotizacion data del mes de abril de 2006 y que la prestacion le fue negada por la demandada en sede administrativa. A continuacion, se refirio al principio de la condicion mas beneficiosa, en torno a la cual dijo que, al carecer de un regimen de transicion las pensiones de invalidez y sobrevivientes, se imponia la necesidad de proteger las expectativas de los aliliados ante cambios abruptos que impongan requisites adicionales que impidan o dificulten la •» consolidacion del derecho para el que una persona tiene confianza en su consolidacion (CC SU556-2019). En el asunto, dijo que lo que se pretendia no era la aplicacion de la norma inmediatamente anterior a la vigente a la fecha de estructuracion de la invalidez sino a los articulos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, respecto a lo cual esta Corte ha mantenido un criterio consolidado en el sentido que no puede

irse mas alia de la Ley 100 de 1993 para el estudio de la prestacion. En ese sentido se remitio a las providencias CSJ

SL2358-2015, CSJ SL028-2018, CSJ SL4987-2019, CSJ

SL409-2020, CSJ SL1040-2021.

)

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Radicacion n.° 92920 Agrego que en casos como el del actor, en el que el afiliado cuenta con mas de 300 semanas, con base en la sentencia CC SU442-2016, esa Corporacion venia dando aplicacion al pluricitado principio; no obstante, con motive de la sentencia CC SU-556-2019 en la que la Corte Constitucional realize un nuevo estudio de la situacion debido a la diversidad de interpretaciones, ya no puede darse aplicacion de manera flexible e indiscriminada, y luego de la transcripcion parcial senalo: Se quiere significar con lo anterior, que la tesis que venia pregonando la Corte Constitucional en el sentido de admitir la aplicacion del principio de la condicion mas^ beneficiosa acudiendo para ello al decreto 758 de 1990 aun cuando al invalidez del afiliado se hubiera producido en vigencia de la ley ;•[ 860 de 2003, solamente se podra seguir aplicando: siempre que se trate de personas vulnerables y se cumplan con las condiciones descritas en esa misma sentencia a traves del denominada test de procedencia. Procedio a verificar cada una de las condiciohes previstas jufisprudencialmente, y observe que se cumplia la condicion de vulnerabilidad del actor al padecer el virus de inmunodeficiencia humana (VIH), no obstante, no encontro

que la carencia de la pension de invalidez afectara directamente la satisfaccion de las necesidades basicas del actor: ‘» <5 i ; [...] ya que no existe elemento material probatorio alguno que permita conocer las condiciones en que actualmente satisface sus necesidades basicas y poder asi mantener una vida en condiciones dignas. Ademas, tampoco se conocen mayores detalles de la enfermedad del afiliado y su estado de evolucion, ya que lo unico que se aporto al proceso fue el dictamen elaborado por COLPENSIONES, en cuyo resumen no se registra ningun antecedente clinico o de atencion en salud antes de 2012.

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Radicacion n.° 92920 ! S;r' Dijo que no hay ninguna manifestacion en la demanda rj.[ •j.; "'i sobre la imposibilidad de haber cotizado las semanas previstas en las disposiciones vigentes al momento de la estructuracion de la invalidez, pues: Para la Sala no resulta clara la suspension de cotizaciones desde 1996 o incluso desde 2006, cuando segun el dictamen de perdida de capacidad laboral el diagnostico de su enfermedad data del mes de mayo de 2012, sin que se conozca reporte alguno de su estado de salud con anterioridad a esa fecha, de manera que no es posible, probatoriamente, relacionar la ausencia de cotizaciones con el hecho como tal de la enfermedad y mucho menos entender por justificada su imposibilidad de realizar los aportes que exige la ley. >• I^inalmente, ahadio que, aunque se cumplia el ultimo s de los requisites, esto es, la actuacion diligente de accionante, al extrahar los otros dos mencionados arriba,

considero que no era posible acceder al reconocimiento de la prestacion reclamada y, como consecuencia, decidio revocar la decision apelada y absdlver a la demandada de todas las pretensiones.

IV. RECURSO DE CASACION Interpuesto por la parte actora, concedido por el pTribunal y admitido por la Corte, se precede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACION Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia

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Radicapion n.° 92920 impugnada y, en sede de instancia, confirme la de primera instancia, «ordenando el pago de la pension de invalidez a favor del actor, de conformidad con elprincipio constitucional de la condicion mas beneficiosa en concordancia con los requisitos establecidos en el Decreto 758 de 1990[sic], la retroactividad y la indexaciom. Propone, ademas, un alcance subsidiario de la impugnacion, el que se dirige a que se «caseparcialmente la sentencia impugnada, dejando a salvo la aplicacion del .{>.i■ principio de la condicion mas beneficiosa bajo lapostura de la Corte Constitucional; para en su lugar y una vez constituida [...] en sede de instancia confirme en su integridad la sentencia condenatoria» deljuez deprimer grado. Insiste que ello debe materializarse conforme ad principio de la condicion mas beneficiosa. Con tal proposito formula dos cargos, por la causal primera de casacipn, que fueron replicados y seran decididos a continuacion. '■>!

VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia de violar la ley sustancial por la via

directa, por infraccion directa, [D]el articulo 6° y 20° del [DJecreto 758 de 1990[sic] en relacion con los articulos 2, 9, 13, 46, 47, 48, 53, 58, 94, 102 inciso 2, 214 numeral 2 de la Constitucion Politica; el articulo 272 de la ley 100 de 1993; articulos 19 y 21 del CST; el articulo 2o, num lo, literal b) num 2o del articulo 3o, de la Convencidn Interamericana para la Eliminacion de todas las Formas de Discriminacion contra las Personas con Discapacidad l

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‘4 Radicacion n.° 92920 aprobada por la ley 762 de 2002, literal e), j), v) del pre[a]mbulo, literales a) y b) del num 1 y numeral 2 del articulo 4o, articulo 28 de la Convencion sobre los derechos de las personas con discapacidad aprobada por la ley 1346 de 2009; los articulos.22 y 25 de la Declaracion Universal de los Derechos Humanos de 1948; articulo 9o y 11 del Pacto Internacional De Derechos Econ[6]micos Sociales Y Culturales (PIDESC) aprobado por la ley 74 de 1968; articulo 9a del Protocolo de San Salvador sobre Derechos Econ[d]micos Sociales y Culturales aprobado ppr Ley No 319 de 1996; el articulo lo y 4o de la ley 361 de 4 . 1997 Precisa que no es objeto de discusion ningun aspecto factico, ni:probatorio, dada la senda de ataque, no obstante,

considera que el colegiado se alejo de las normas llamadas a regular el asunto bajo el argumento de no ser posible la kplicacion de los requisites normativos del articulo 6° del decreto 758 de 1990[sic], bajo el principio de la condicion mas beneficiosa, cuando la fecha de estructuracion de la perdida de capacidad laboral, es en vigencia de la Ley 860 de i:r k:;'vS2003, por considerarla la norma aplicable. :<ii Soportado en apartes que cita de la sentencia acusada y acudir al articulo 6 del Decreto 758 de 1990[sic], afirma que es esta la que rige la controversia y no la Ley 860 de 2003, modilicatoria del articulo 39 de la Ley 100 de 1993. Recuerda que con sustento en la Constitucion colombiank es deber del estado promover condiciones de igualdad para grupos discriminados o marginados por sus condiciones economicas fisicas o mentales, de alii que tenga i! n la obligacion de establecer condiciones reales y efectivas de igualdad contexto dentro del cual se incluye el derecho a la seguridad social y, adiciona, que auri cuando no aparecen

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Radicacion n.0 92920 textualmente, «son integradas en el compendio juridico, mismas que pertenecen al bloque de constitucionalidad en sentido estricto». En la Knea que viene discurriendo, acude a las disposiciones internacionales que, en su sentir, son de aplicacion directa y que consagran el derecho a la seguridad ! social, los derechos economicos sociales y culturales, entre otros, que fueron desconocidas por el juzgador aun cuando

los cuales propenden por proteger y garantizar los derechos de las personas en situacion de discapacidad, para que tengan condiciones de vida en dignidad. Adiciona que, en el caso bajo estudio la seguridad social no se garantiza bajo la aplicacion del articulo 1 de la Ley 860 de 2003, sino aquellas relacionadas con el marco normative infringido, asi como las obligaciones estatales del estado en el contexto internacional en favor de las personas con en situacion de discapacidad y los derechos humanos en su favor, de alii que surgia la obligacion de acudir a los articulos 1 y 4 de la Ley 361 de 1997 y al articulo 272 de la Ley 100 de 1993, ultimo bajo el cual debia darse aplicacion preferencial al articulo 6 del Decreto 758 de 1990 [sic], por .S . .. ' • . cuanto la Ley 860 de 2003 vulnera sus derechos, brindandole la prelacion al Ser un sujeto de especial proteccion constitucional. u ll! Como consecuencia de lo anterior, la sentencia debe ser ■'Mi ;r» ?! casada. SCLAJPT-10 V.00 10 ft !!?: shv ii‘. Radicacion n.° 92920 If!' ;rVII. REPLICA A LOS CARGOS La oposicion planteada contra los cargos, parte de la afirmacion relativa a que, aquella normatividad que el recurrente pretende sea aplicada, no resulta ser la correcta en la busqueda de dar solucion al caso. Por ello, respalda las cohsideraciones del juez de segundo grado, el que afirma acude a los preceptos legales correspondientes y los t: in. confronta con el caso planteado.

a En esa via, desde su punto de vista, el censor no logra .1 «dilucidarcomo la sentencia recurrida violopor via directa y en "5 la modalidad de infraccion directa de la ley sustancial de orden nacidnab. i.:: ' Finaliza al indicar que, la sentencia cuestionada se traduce en una decision legal, por lo que solicita no acceder a las pretensiones de la demanda de casacion. « >

VIII. CONSIDERACIONES

3 Dado el sendero seleccionado por la impugnante, se exhibe patente que no son objeto de controversia entre las partes, los siguientes supuestos facticos: (i) que el accionante esta calificado con una perdida de capacidad laboral del 60,55% estructurada el 7 de mayo de 2012; (ii) que dentro de los tres anos anteriores a la estructuracion no registra aportes; (iii) que en el ano 2006 cotizo del 1 de marzo al 30 de abril, por lo que esta fue su ultima cotizacion; y (iv) antes n de esta fecha cotizo hasta el 30 de junio de 1996. h-; ii It

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Radicacion n.° 92920 El descontento de la recurrente con la sentencia /O fustigada estriba, en esencia, en que el fallador se equiyoco :i: •! al no dar preferencia a la aplicacion del principio de la condicion mas beneficiosa en el transito legislative con la reforma introducida por el articulo 1° de la Ley 860 de 2003 y en consecuencia, no acudir a la aplicacion del Acuerdo 049

de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990. Desde el umbral hay que decir que la Sala sentenciadora no incurrio en los dislates de linaje juridico que el casacionista le enrostra, toda vez que la aplicacion al principio de la condicion mas beneficiosa, npcesaria y rigurosamente hace referenda a la posibilidad de aplicar la !1!' .1. ley inmediatamente anterior, pues no tiene aplicacion hacia el future, es decir, a disposiciones posteriores al hecho generador. Esta Corte, de vieja data ha sostenido que la primera investigacion que debe hacer el juez al dictar el acto jurisdiccional, consiste en la seleccion de la norma aplicable, o sea, determinar la existencia y validez de esta. Sera necesario entonces que considere los problemas de la ley en el tiempo y en el espacio, precisando los limites personales, ■.» :I3Itemporales y espaciales de la disposicionjuridica. :!!! En ese horizonte, es criterio reiterado de esta Corporacion que la regia general es la de que la contingencia esta cobijada por la norma de seguridad social vigente al momento de la ocurrencia del evento segun la prestacion

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Radicacion n.° 92920 z pensional correspondiente, como recientemente se recordo Iff fv en la sentencia CSJ337-2023, asi: En lo que respecta al reproche, la Corte de vieja data ha advertido que no es posible, entre otros, la utilizacion del postulado de la condicion mas beneficiosa, con el objeto de realizar una busqueda historica en las legislaciones anteriores hasta acompasar al caso concrete la norma que mejor se avenga en

cada caso particular o resulte mas favorable y, con ello, una aplicacion plusultractiva de la ley, lo cual, por demas, desconoce que las leyes sociales son de aplicacion inmediata y, en principio, rigen hacia el future. Al punto, esta Corte, en sentencia CSJ SL5657-2021 al memorar la providencia CSJ SL840-2020 que a su vez recuerda lo expuesto en la CSJ SL1689-2017, reiterada en sentencia CSJ SL8305-2017, enseho: ft La inconformidad de la parte recurrente con el fallo atacado r^dica basicamente en que, de acuerdo con el principio de la condicion mas beneficiosa, es viable darle aplicacion al articulo 6 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo aho. Pues bien, es criterio reiterado de esta Corporacion, que el derecho a la prestacion pensional reclamada debe ser dirimido a la luz de la norma que se encuentra vigente al momento de la estructuracion de tal condicion. De ahi que, al haberse estructurado la invalidez el 23 de junio de 2008, la disposicion que rige el asunto es el articulo 1 de la Ley 860 de 2003, cuyos requisites no cumplio el actor pues no cotizo 50 semarias durante los tres ahos anteriores a dicha fecha. : De otra parte, como la censura invoca el principio de la condicion mas beneficiosa a fin de que el asunto se resuelva bajo la egida del articulo 6 del Acuerdo 049 de 1990, es precise sehalar que no !••• es viable dar aplicacion a la plus ultractividad de la ley, esto es, hacer una busqueda interminable de legislaciones anteriores a

r■;k: ftp de determinar cual se ajusta a las condiciones particulares del peticionario o cual resulta ser mas favorable, pues con ello se desconoce que las leyes sociales son de aplicacion inmediata y, en principio, rigen hacia future. Esta ha sido la postura de la Sala expuesta en recientes providencias, entre otras, CSJ

SL9762-2016, CSJ SL9763-2016, CSJ SL9764-2016, CSJ

SL14881-2G16, CSJ SL15612-2016, CSJ SL15617-2016, CSJ

SL15960-2G16 y CSJ SL15965-2016.

En este orden, no era procedente que el Tribunal considerara los requisites del Acuerdo 049 de 1990 de manera plus ultractiva como lo pretende la censura, ni siquiera bajo el argumento de

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Radicacion n.° 92920 ••'i: ; i acudir al principio de favorabilidad contemplado en el articulo 53 de la Constitucion Politica, porque su mandato parte de la existencia de duda en la aplicacion o interpretacion de normas vigentes, lo que no ocurreen el sub-lite. De manera que, trasladando todos los argumentos expuestos de la sentencia citada, en el asunto bajo examen se tiene que al actor se le estructuro su perdida de capacidad laboral el 7 de mayo de 2012, esto es, con posterioridad al lapso de 3 anos que transcurren del 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2006, en el que el principio de la .I■!! condicion mas beneficiosa opera con todo vigor; de manera '4 • ti que, no es acreedor de la garantia constitucional y mas aun ...i

cuando en el momento del transito legislative entre las Leyes 100 de 1993 y 860 de 2003, no estaba cotizando al sistema, tampoco contaba con 26 semanas entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2002, ni tampoco registra ese mismo numero de semanas en el ano inmediatamente anterior a la fecha de la estructuracion de la invalidez; aspectos que, ademas, expresamente en el cargo primero identifica que no estan en discusion; luego brilla palmario que tampoco tenia una situacion juridicja concreta que se deba proteger a traves de la condicidn mas , it -1 beneficiosa. En este punto valga memorar la sentencia CSJ SL5732019, aplicable a la pension de invalidez, por la razon fundamental en que se soporta, se esgrimieron argumentos similares al incumplimientq de las obligaciones estatales y la aplicacion preferencial normativa que indica y que dejo por sentado que: l ,.i •H (i !!il

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4 Radicacion n.° 92920 De otro lado, en cuanto al argumento de la censura de que virtud del articulo 272 Aplicacion preferencial y 288 de la misma Ley 100 de 1993, no debia aplicarse el sistema general de pensiones, es decir la Ley 100 en comento y por ende tampoco la Ley 797 de 2003, siendo procedente acudir al Acuerdo 049 de 1990, para el :n reconocimiento pensional, debe senalase que tampoco le asiste }ii razon, por cuanto, la Ley 797 de 2003, ya fue objeto de control

■I'M c^onstitucional de los requisites actualmente exigidos para el acceso a la pension de sobrevivientes, por parte de la Corte Constitucional, sentencias CC C 1094/03 yCC C-556/09, y lejos estan de menoscabar la libertad, la dignidad humana, o los derechos de los trabajadores, inclusive se estimo que la norma no es regresiva. Ahora bien, sobre la fuerza vinculante del precedente constitucional, debe reiterarse la doctrina de esta Corporacion, expuesta en sentencia CSJ SL184-2021, asi: ;

1. La fuerza vinculante del precedente constitucional La Corte Constitucional ha deflnido el precedente judicial como aquel antecedente del conjunto de sentencias previas al caso que SJ< se habra de resolver que, por su pertinencia para la resolucion 4<~ dfe un problema juridico constitucional, debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada al momento de resolver el asunto de su competencia.

Asimismo, ha precisado que un precedente tiene fuerza vinculante, puesto que, sin duda, la jurisprudencia es una fuente formal del derecho y la hermeneutica que elaboran las autoridades judiciales que poseen la facultad de unificarla y otorgarle comprension a normas superiores, precisamente contribuye a determinar el alcance de disposiciones normativas y a desarrollar principios basicos del Estado constitucional, como el de seguridad juridica; ademas, permite materializar el respeto de los principios de igualdad, supremacia de la Carta Politica, debido proceso y confianza legitima (C-539-2011). : No obstante, tambien ha diferenciado entre las decisiones

derivadas del control abstract© de constitucionalidad; es decir, aquellos fallos que determinan el contenido y alcance de la :!• normativa superior y el precedente en vigor; esto es, el que deriva .4V d)e las providencias de acciones de tutela. El primero, tiene fuerza vinculante especial y obligatoria en razon de sus efectos erga omnes y su desconocimiento significa una

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1 Radicacion n.° 92920 trasgresion a la Constitucion Politica (C-083-1995, C836-2001, C-335-2008 y C-539-2011); mientras que el segundo, aunque tambien tiene fuerza vinculante, le permite al juez apartarse de sus postulados siempre que cumpla con el deber de trasparencia y argumentacion suficiente, en armoma con los derechos y los principios constitucionales; ello, debido a los efectos inter partes que produce la jurisprudencia en estos casos (SU-611-2017). En ese contexto, teniendo en cuenta que los principios constitucionales no son absolutos y su aplicacibn debe ser - •! proporcional -a fin de no quebrantar otros bienes juridicos Superiores importantes para los individuos y la sociedad-, esta '•ii Sala de la Corte Suprema de Justicia, frente a los efectos inter partes y a la ratio decidendi de la sentencia SU-05-2018, se aparta de su contenido -deber de transparencia-, por las razones que se expone a continuacion -deber de argumentacion suficiente- (C-621-2015 y SU-354-2017). En esa providencia, dicha autoridad judicial establecio que es

posible la aplicacion plus ultractiva de la condicion mas beneficiosa, cuando se cumplan los siguientes requisitos: (i) se trate de un afiliado al sistema general de seguridad social en pensiones que fallece en vigencia de la Ley 797 de 2003, (ii) no acredite 50 semanas de aportes durante los tres anos anteriores al deceso, para dejar causado el derecho a la pension de sobrevivientes, (iii) pero si reune el numero minimo de semanas cotizadas exigidas en el regimen anterior. Igualmente, asento que es procedente la accion dd tutela para reclamar la pension de sobrevivientes, cuando se cumplan con •ill las siguientes condiciones del test de procedencia: (i) pertenecer i1 a un grupo de especial proteccion constitucional o encontrarse en uno o varios supuestos de riesgo, tales como analfabetismo, vejez, enfermedad, pobreza extrema, cabeza de familia o desplazamiento; (ii) tener afectacion directa de la satisfaccion de necesidades basicas, esto es, su minimo vital; (iii) depender economicamente del causante antes de su fallecimiento, de tal manera que la pension de sobreviviente sustituye el ingreso; (iv) al afiliado no le fue posible seguir cotizando las semanas previstas en el sistema general de pensiones para dejar causada la pension de sobrevivientes, y (v) la persona reclamante tuvo una actuacion diligente en adelantar las solicitudes administrativas o judiciales para solicitar el reconocimiento de tal prestacion. A juicio de esta Sala de Casacion Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en la practica, esa decision significa la aplicacion absoluta e irrestricta del principio de la condicion mas

beneficiosa e impone reglas diferentes a las legkles para el ■! reconocimiento de la prestacion de sobrevivencia, las cuales, a irl Iii su vez, pueden afectar la eficacia de las reformas introducidas al sistema pensional. Asi mismo, desconoce los principios de aplicacion en el tiempo de la legislacion de seguridad social, SCLAJPT-10 V.00 16 «!! ff; !|.' Radicacion n.° 92920 principalmente los de aplicacion general e inmediata y de retrospectividad. Porotra parte, la aplicacion ultractiva de normativas derogadas en una sucesion de transitos legislatives, afecta el principio de seguridad juridica, pues genera incertidumbre sobre la disposicion aplicable, en la medida en que el juez podria hacer un ejercicio historico para deflnir la concesion del derecho pensional, con aquella que mas se ajuste a los intereses del reclamante, en detrimento de los de caracter general, lo cual, segun el criterio de la Sala, no es posible (...) litf !Hl: En sintesis, es precise indicar, conforme al precedente i!M' 'll?' rcitado1 que, no se trata de desconocer el principio de la lr condicion mas beneficiosa sino de delinear correctamente su campo de aplicacion y actualizarlo conceptualmente bajo la egida del modelo constituciqnal de prevalencia del interes general sobre el particular, la solidaridad y la garantia de efectividad de los derechos fundamentales sociales. Conceder tal prestacion segun la tesis propuesta por la impugnante, seria tanto como desconocer de manera frontal el efecto de la retrospectividad de la ley, dando aplicacion a l;c una disposicion que, de manera expresa, fue derogada.

ipit‘. r Entonces, se reitera, aun a riesgo de fatigar, en el presente caso no podemos hablar de la existencia de una situacion juridica concreta protegida por el principio de la condicion mas beneficiosa, sino de una mera expectativa, y a las voces elocuentes del articulo 17 de la Ley 153 de 1887, las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley nueva que las anule o cercene. I!1 ill

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Radicacion n.° 92920 Siendo coherentes con lo discurrido, el cargo no sale victorioso. 1 ;

IX. SEGUNDO CARGO Cuestiona la sentencia en la modalidad de infraccion directa «del articulo