CSJ - SL1070-2020

MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL1070-2020 Radicación n.° 66695 Acta 10 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual. Bogotá, D. C., veinte (20) de abril de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por FABIO NIÑO FIERRO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 20 de agosto de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra HENKEL

COLOMBIANA SAS.

I. ANTECEDENTES Fabio Niño Fierro convocó a juicio a Henkel Colombiana SAS, con el fin de obtener las siguientes declaraciones: que le asiste el derecho al reconocimiento del bono pensional, en virtud del traslado del régimen de prima media al de ahorro

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Radicación n.° 66695 individual con solidaridad, efectuado el 1º de julio de 1998; que éste debe ser liquidado en la forma establecida originalmente en el artículo 117 de la Ley 100 de 1993 y los Decretos 1299 de 1994, 1748 de 1995 y 3366 de 2007; que debe tomarse como salario base para la liquidación del bono pensional el que realmente devengó el trabajador; que la demandada no reportó al Instituto de Seguros Sociales el salario efectivamente «devengado» al 30 de junio de 1992; que en virtud de ello se le causó un perjuicio económico, el cual

incide directamente en la cuantía de su pensión de vejez al existir una diferencia desfavorable; que el acuerdo transaccional celebrado entre las partes el 13 de octubre de 2010, en relación con el valor de la obligación por bono pensional «constituye PAGO PARCIAL DE OBLIGACIÓN». En subsidio de esta última pretensión declarativa, solicitó: […] que se declare parcialmente NULA la transacción realizada el 13 de octubre de 2010 entre HENKEL COLOMBIANA S.A.S. y el señor Fabio Niño Fierro, toda vez que el valor del bono pensional y, por tanto, el valor adeudado por HENKEL COLOMBIANA S.A.S., fue liquidado con un salario diferente al realmente devengado a 30 de junio de 1992 por el señor Niño Fierro, lo cual viola derechos ciertos e irrenunciables por parte del trabajador. Como consecuencia de las anteriores declaraciones solicitó, que la accionada fuese condenada a cancelar, a título de daños y perjuicios, el valor que a «fecha de corte – FC», resulte de la diferencia entre el monto del bono liquidado con el salario real devengado por el actor al 30 de junio de 1992, respecto del bono que liquidó la entidad empleadora; que como consecuencia de la declaratoria de reconocimiento parcial de la obligación o en subsidio de la nulidad de la transacción peticionada, se ordene el pago de «la diferencia

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Radicación n.° 66695 que resulte entre el valor de la condena anterior y el valor de la fecha de corte – FC, de la obligación la suma reconocida por

HENKEL COLOMBIANA S.A.S. a favor del señor Fabio Niño Fierro en el contrato de transacción de fecha 13 de octubre de 2010, suscrito entre las partes involucradas en el presente proceso». Finalmente, depreca la cancelación de los intereses correspondientes a la tasa del DTF pensional y los de mora por falta de emisión completa del bono pensional más las costas del proceso. Fundamentó sus pretensiones, en que se vinculó al Instituto de Seguros Sociales desde el 14 de enero de 1974; que se trasladó al RAIS el 1º de julio de 1998, afiliándose al fondo Skandia Pensiones y Cesantías S.A. y que, como consecuencia de dicha migración se generó el derecho a un bono pensional tipo A modalidad 2, el cual debía liquidarse al tenor de lo dispuesto en los Decretos 1299 de 1994 y 1748 de 1995. Relató que para el 30 de junio de 1992 se encontraba vinculado con la empresa Laboratorios Artibel Ltda., hoy Henkel Colombiana SAS; que para esa misma data tenía un salario de $1.137.000, no obstante, su empleadora reportó inicialmente como salario la suma mensual de $234.720, cuantía que era inferior a la que en realidad devengaba; que con tal actuación la entidad convocada a juicio incumplió con el deber legal de informar el salario real de su trabajador, al tenor de lo establecido en el Decreto 3063 de 1989.

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Radicación n.° 66695 Expuso que al no reportar el salario correcto Henkel Colombiana SAS, le causó un perjuicio económico, el cual se

visualizó en la expedición del bono pensional, que se calculó bajo un salario mensual inferior al realmente percibido; que reclamó ante la demandada el pago de la diferencia del valor de dicho bono para que se tomara el salario correcto. Indicó que el 13 de octubre de 2010 celebró con la accionada un acuerdo transaccional, mediante el cual esa entidad reconoció, efectivamente, que al 30 de junio de 1992 devengaba un salario equivalente a la suma de $1.137.000 y que para esa época, reportó a pensión un salario equivalente a $234.720; que tal diferencia se evidenciaba en el mencionado acuerdo, que Henkel Colombiana SAS «se limitó» a reconocer y pagar los valores faltantes entre el valor del bono pensional «como resultado de calcular el bono pensional que tuviera como salario base – SB de liquidación -, la base de cotización establecida para la categoría 51 del Instituto de Seguros Sociales, es decir […] ($665.070)» y descontar el valor resultante del valor del bono pensional efectivamente calculado», con base en un salario de $234.720. En ese orden, relató que la suma que recibió ascendió al valor de $268.375.800; valor que fue consignado en su cuenta de ahorro individual de la AFP Skandia Pensiones y Cesantías S.A., la cual incluía la mencionada diferencia calculada a fecha de corte, actualizada y capitalizada hasta la data del pago de la obligación; determinación que aceptó, pero en el entendido que dicha empresa le estaba reconociendo una suma de dinero que completaba el valor de

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la obligación por bono pensional que le hubiera reconocido la Oficina de Obligaciones Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en caso de que el empleador hubiese reportado debidamente el salario real devengado por el señor Niño Fierro al 30 de junio de 1992. Adujo que la AFP Skandia Pensiones y Cesantías S.A. le comunicó verbalmente que le asistía el derecho a que la sociedad demandada le calculara la diferencia del bono pensional, con base en el salario efectivamente devengado al 30 de junio de 1992, esto es, con la suma mensual de $1.137.000. Por último, expresó que con la demandada «intentó llegar a un acuerdo extrajudicial» para que se le pagara el valor adicional que resultaba a su favor, sin embargo, esa entidad guardó silencio. Al dar contestación a la demanda, la sociedad Henkel Colombiana SAS se opuso a la totalidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó como ciertos el traslado del actor al RAIS; el derecho al bono pensional tipo A, modalidad 2; que para el 30 de junio de 1992 éste estaba vinculado a esa sociedad y recibía un salario equivalente a $1.137.000; que se reportó al ISS como salario real devengado por el demandante para esa misma calenda la suma de $234.720; la solicitud elevada por el accionante pidiendo la diferencia en el bono pensional; la celebración del acuerdo transaccional con el trabajador el 13 de octubre de 2010 y el pago de la cantidad allí pactada equivalente a $268.375.800. De los demás supuestos fácticos, indicó que no le constaban

o que no eran ciertos.

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Radicación n.° 66695 En su defensa, precisó que para efectos del bono pensional causado a favor del actor, realizó las cotizaciones correspondientes sobre la categoría máxima establecida en el Acuerdo 048 del 19 de octubre de 1989, aprobado por el Decreto 2610 de igual año, que en este caso era la categoría 51, que correspondía a «salarios iguales o superiores a $645.540 y como salario mensual base de cotización para estos salarios la suma de $665.070»; de ahí que si bien, en el caso del demandante, su salario superaba la densidad de los diez salarios mínimos, lo cierto es que la ley solo permitía cotizar sobre la categoría máxima mencionada y no sobre la diferencia del salario. En todo caso, aduce que tal y como lo menciona el demandante, esa entidad llegó a un acuerdo transaccional con el promotor del proceso el 13 de octubre de 2010, en el cual se obligó al pago de la suma de $268.375.800, que comprende el valor total de la obligación por bono pensional que hubiese reconocido el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, de ahí que al tenor del artículo 15 del CST, la presente controversia debía hacer tránsito a cosa juzgada. Propuso como excepciones de mérito las que denominó: inexistencia de presupuestos de hecho y de derecho para que esa entidad sea responsable del pago pretendido por el demandante, falta de causa, buena fe, pago de lo no debido, cosa juzgada y prescripción.

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II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, profirió fallo el 19 de julio de 2013, en el que resolvió: PRIMERO: CONDENAR a la sociedad demandada HENKEL COLOMBIANA S.A. (sic) el reconocimiento y pago, ante el fondo de pensiones SKANDIA PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. del saldo pendiente que se presenta entre el valor que se tomó como máximo asegurable ($645.540,00) en el Acuerdo Transaccional suscrito con el señor FABIO NIÑO FIERRO, el día 13 de octubre de 2010 y el salario máxime asegurable, de $665.070,00 establecido en el artículo 2º del Decreto 2610 de 1989, diferencia que debe actualizarse con el DTF Pensional en los términos del artículo 10 del Decreto 1299 de 1994, entre la fecha del traslado al RAIS y en la que se efectúe el pago aquí ordenado.

SEGUNDO: ABSOLVER a la Sociedad demandada HENKEL COLOMBIANA S.A. (sic) de las restantes pretensiones de la demanda.

TERCERO: En consecuencia, se declaran parcialmente probadas las excepciones de FALTA DE CAUSA, COBRO DE LO NO DEBIDO Y BUENA FE y no probadas las excepciones de COSA JUZGADA y PRESCRIPCIÓN propuestas por el extremo pasivo.

CUARTO: Las COSTAS de esta instancia serán a cargo de la parte demandada […].

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Por apelación de ambas partes, conoció la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, quien mediante sentencia proferida el 20 de agosto de 2013, resolvió: PRIMERO: REVOCAR el numeral primero de la sentencia apelada, para ORDENAR a HENKEL COLOMBIANA SAS que reporte al MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO el salario realmente devengado por el actor a 30 de junio de 1992, $1.137.000, para que pueda solicitar la reliquidación de su bono pensional.

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SEGUNDO: SIN COSTAS en esta instancia.

El Tribunal determinó que el problema jurídico a resolver se circunscribía a establecer si la demandada adeudaba al accionante una suma por concepto de aportes pensionales, teniendo en cuenta que la parte actora aduce que el cálculo actuarial de su bono pensional debía realizarse con un salario base equivalente a la suma de $1.137.000, mientras que la entidad accionada sostiene que no le adeuda ningún concepto, toda vez que canceló los aportes a pensión tomando como salario la categoría máxima asegurable, dado que no podía hacerlo sobre el salario realmente devengado. Definido lo anterior, el ad quem dijo que no estaba en discusión en el presente asunto, que el actor estuvo afiliado al ISS entre el 14 de enero de 1974 y el 1º de julio de 1998; que en esta última data se trasladó al régimen de ahorro individual a través de la AFP Skandia Pensiones y Cesantías

S.A. con lo cual generó la emisión de un Bono pensional; que para el 30 de junio de 1992, fecha de corte establecida en el artículo 117 de la Ley 100 de 1993 para liquidar los bonos pensionales, el demandante estaba laboralmente vinculado con la demandada Henkel Colombiana SAS y que su ingreso base de cotización era de $234.720 cuando en realidad el salario devengado ascendía al valor de $1.137.000, además que la accionada giró a la cuenta individual del demandante en la AFP mencionada la suma de $268.375.800, para efectos del bono pensional, tomando la categoría 51 correspondiente a los salarios iguales o superiores a $645.540 considerando que era la máxima asegurable.

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Radicación n.° 66695 Precisado lo anterior, el Tribunal comenzó por explicar que el Acuerdo 048 de 1989 aprobado por el Decreto 2610 del mismo año, reglamentó las categorías salariales de cotización, señalando que la más alta sería la 51, la cual comprendía a los afiliados que devengan entre $21.518 diarios o $645.540 mensuales y el salario máximo asegurable para aquellos sería de $22.169 por día o $665.070 por mes. Agregó que el artículo 76 del Decreto 3063 de 1989, dispuso como obligación del empleador, reportar la novedad de salarios devengados por sus trabajadores, sin importar que el salario del afiliado fuere mayor al monto asegurado. Arguyó que cómo en el sub examine, se probó que el actor devengaba un salario superior al máximo asegurable estipulado por el citado Acuerdo 048 de 1969, el empleador

tenía dos obligaciones a satisfacer, la primera, cotizar a pensión sobre el salario correspondiente a la categoría 51 y, la segunda reportar el salario realmente devengado, sin importar que éste fuera superior al permitido para efectuar las cotizaciones. En este punto, resaltó que, analizado el material probatorio se observó que la demandada, para el 30 de junio de 1992, tuvo en cuenta en forma equivocada, la suma de $234.720 como salario base para el actor, empero dicho error fue subsanado mediante una transacción suscrita por las partes (f.° 70 y 71), en la cual, la demandada giró a la AFP SKANDIA S.A. la suma de $268.375.800.

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Radicación n.° 66695 Sobre este punto, el Tribunal indicó que el juez de conocimiento se equivocó al considerar que la suma pagada al actor no era la correcta, ya que fue calculada con un salario base de $645.540, cuando el salario máximo asegurable era de $665.070, por ello ordenó el pago de la diferencia. En ese sentido el sentenciador puntualizó que en el acuerdo transaccional obrante en el plenario, se pudo constatar que la suma girada a la AFP SKANDIA sí fue calculada sobre la categoría 51 máxima de cotización vigente para el 30 de junio de 1992 y que era aplicable para los salarios de $645.540 en adelante; razonamiento que fue respaldado por el mismo promotor del proceso en los hechos 17 y 18 de la demanda inaugural; razones por las cuales, concluyó que el empleador demandado cumplió su obligación de cotizar sobre el salario máximo asegurable y, en

consecuencia, dijo que se debía revocar la decisión condenatoria del a quo en este punto. De otro lado, respecto de la obligación del empleador de reportar el salario realmente devengado, sin importar que fuere mayor al monto asegurable, el Tribunal refirió las sentencias CSJ SL, 9 may. 2010, rad. 36340 y CSJ SL, 7 ag. 2010, rad. 39.986, para decir que si bien, estas decisiones expresan «que el hecho que el empleador no reporte el salario no acarrea consecuencia legal para determinar el valor del bono pensional», esa colegiatura se apartaba de dicha postura, ya que en su criterio conforme al artículo 115 de la Ley 100 de 1993, los bonos pensionales son los aportes destinados a contribuir con el capital necesario para que aquellos que deciden trasladarse al régimen de ahorro

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Radicación n.° 66695 individual puedan financiar su pensión, a lo que se suma que la manera de liquidación fue la consagrada en el artículo 5° del Decreto Ley 1299 de 1994, que dispuso que para las personas que estuvieren cotizado al ISS o alguna caja o fondo de previsión del sector público o privado, el ingreso base de liquidación para obtener el salario para calcular la pensión, sería el devengado con base en normas vigentes a 30 de junio de 1992 reportado a la respectiva entidad en la misma fecha, o el último salario o ingreso informado antes de esa data, si para la misma no se encontraba cotizando. Sostuvo que esta norma fue declarada inexequible mediante la sentencia CCC 734 de 14 de julio de 2005 y con

el fin de establecer las consecuencias de esta sentencia, el gobierno nacional expidió el Decreto 3366 de 2007, el cual en su artículo 1º dispuso los términos en que debía tomarse el salario base de liquidación para la pensión de vejez de referencia de personas que estaban cotizando a alguna caja fondo o entidad a «fecha base». Después de transcribir esa normativa, el ad quem resaltó que existían dos maneras de calcular los bonos pensionales dependiendo del momento en que se aprobó el traslado de régimen, la primera, aplicable a los que se trasladaron al RAIS con anterioridad al 14 de julio de 2005, a quienes se les tiene en cuenta el salario devengado con base en normas vigentes al 30 de junio de 1992, reportado a la respectiva entidad en la misma calenda y, la segunda, aplicable a los que se trasladaron con posterioridad a dicha

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Radicación n.° 66695 data, a quienes se les tiene en cuenta el salario cotizado a la respectiva caja fondo o entidad. Explicó que aunque para aquellos que se trasladaron al RAIS con posterioridad al 14 de julio de 2005, la conducta del empleador de no reportar el salario no le acarreaba efectivamente consecuencia legal alguna para la determinación del valor del bono pensional, lo cierto es que, para aquellos que se trasladaron con anterioridad a dicha fecha, la omisión del empleador de reportar el salario cuando es mayor al monto máximo de cotización, sí ocasiona un perjuicio al trabajador, el cual se materializa en el monto del bono a emitir a su favor, dado que para su cálculo, se debe

tener en cuenta el salario realmente devengado, lo anterior porque si el emisor desconoce que el salario es superior al que aparece reflejado en el monto de la cotización, «obviamente calculará el bono con el salario cotizado qué es el único que aparece reportado». En ese orden de ideas, el juez plural coligió que como el traslado del señor Fabio Niño Fierro se hizo efectivo antes del 14 de julio de 2005, específicamente, el 1º de julio de 1998, le asistía el derecho a que su bono pensional fuese calculado con el salario que realmente devengaba al 30 de junio de 1992; sin embargo, ello no implicaba que hubiese lugar a proferir una condena al pago de la diferencia causada entre el bono pensional calculado con el salario cotizado y con el realmente devengado, toda vez que insistió, la obligación del empleador se circunscribía al pago de los aportes sobre el

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Radicación n.° 66695 salario máximo asegurable y a reportar la existencia de un salario mayor al cotizado si era del caso. De ahí, que aseveró que al tenor del artículo 16 del Decreto 1299 de 1994 el encargado de emitir los bonos pensionales para aquellos que como el demandante estaban afiliados al 1ºde abril de 1994 es el Ministerio de Hacienda y Crédito Público a través de su Oficina de Bonos Pensionales y, por tanto, es esa entidad quien tendría la legitimación en la causa por pasiva para la reliquidación del bono pensional, una vez la empleadora reporte el salario realmente devengado

por el actor. En tal sentido advirtió que como ese ente ministerial no fue vinculado al presente proceso, se ordenará a la empleadora demandada Henkel Colombiana SAS, que reporte al Ministerio de Hacienda y Crédito Público el salario realmente devengado por el demandante a 30 de junio de 1992, esto es, $1.137.000, para que así, pueda solicitar el actor la reliquidación de su bono pensional. En esos términos, el Tribunal modificó la decisión proferida por el juez de primer grado.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

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V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, «REVOQUE TOTALMENTE» la decisión del juez de primer grado y en su lugar, se accedan a todas las súplicas incoadas en la demanda inaugural.

Con tal propósito, por la causal primera de casación laboral, formula seis cargos que obtuvieron réplica, los cuales se estudiarán en forma conjunta, toda vez que se dirigen por la misma vía, denuncian similar elenco normativo, se valen de una argumentación que se complemente y persiguen idéntico fin, consistente en que se ordene que para la liquidación del bono pensional del demandante se debe tomar el salario realmente devengado y debidamente reportado por el empleador a la institución de seguridad social.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía

directa, en la modalidad de interpretación errónea el artículo 117 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con los artículos 18 y 19 ibídem. En la demostración del cargo, el recurrente después de transcribir el artículo 117 de la Ley 100 de 1993, afirma que esa normativa equipara el término «base de cotización» a «último salario devengado» y ello es así, porque el artículo 18

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Radicación n.° 66695 de la Ley 100 de 1993 define como base de cotización, el salario mensual, el cual corresponde al concepto real de salario en los términos del CST, para los trabajadores del sector privado, y en los términos de la ley para los servidores públicos. Explica que al entenderse así el sentido de dicha norma, nos enfrentamos a una definición atemporal de alcance general del salario propio de una ley, que es de carácter general y abstracto, y que se aplica por igual para quienes no realizaron aportes, como es el caso de los servidores públicos no vinculados a cajas, o trabajadores de empresas del sector privado que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones, así como también, para quienes si los realizaron, con el fin de calcular el valor del bono pensional a que tienen derecho por su traslado al RAIS. En ese orden, aduce que si ello no se entendiera así, se acarrearía una consecuencia interpretativa de la norma, la cual carecería de total sentido, pues a los afiliados que tuvieran la relación laboral vigente al 30 de junio de 1992, se les calcularía el bono pensional con una «base de cotización»,

diferenciada del salario real devengado a dicha data, y a los que no tuvieran una relación laboral vigente al 30 de junio de 1992 se les liquidaría el bono pensional con el último salario devengado; ya que ello implica castigar en el valor del bono pensional a quienes tenían una relación laboral al 30 de junio de 1992 frente a aquellos que no la tenían.

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Radicación n.° 66695 Aduce que el citado artículo 117 de la Ley 100 de 1993 ordena actualizar el salario devengado a la mencionada data con el índice de precios al consumidor a la fecha de traslado al RAIS y efectuarlo con la relación que exista entre salario medio nacional de los 60 años de edad si es mujer o 62 si es hombre, y el salario medio nacional de la edad que tendría el afiliado al momento de traslado al régimen de ahorro. En este punto, explicó que los salarios medios nacionales no son otra cosa que el promedio del valor de la remuneración recibida por los colombianos a cada edad relativa, lo que permite medir la evolución que de estos tendrán en promedio los ciudadanos durante toda su vida laboral, dada la edad, de manera que en decir de la censura, «la relación de salarios medios nacionales, calcula una suerte de "ingreso base de liquidación" con base en la evolución nacional promedio de salarios, con un dato individual, el salario devengado al 30 de junio de 1992». Después de traer a colación algunas estadísticas asociadas a los salarios medios nacionales, indicó que debía tenerse en cuenta que a diferencia de la cuantía regular de

una pensión de vejez, que se obtiene multiplicando el IBL por el monto de la pensión para el cálculo del bono pensional, el salario que se utiliza se morigera con los salarios medios nacionales; por tanto, el salario que se toma para liquidar la pensión de referencia, así parta de la misma base salarial a 30 de junio de 1992, resulta siendo diferente de acuerdo a la edad del afiliado.

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Radicación n.° 66695 En ese orden aduce que actualmente existe una errónea interpretación de la ley, porque se considera que el salario a 30 de junio de 1992 es el que realmente se utiliza para el cálculo, cuando tal remuneración es apenas un dato, una «base», que se adapta a la experiencia colombiana de salarios, razón por la cual solicita que el cargo prospere.

VII. LA RÉPLICA La entidad opositora, expone que esta acusación no está llamada a prosperar, toda vez que en ningún pasaje del ataque, la censura expuso cual era la intelección acertada de las normativas que se denunciaron como interpretadas erróneamente y, por el contrario, se ocupa es de hacer un relato de lo que considera su «propia interpretación», pasando por alto que la cotización sobre cualquier salario, está sujeta a un límite que dúplica el salario pretendido como base para la liquidación del bono pensional.

VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, del artículo 117 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el literal a) del artículo 5º del Decreto Ley 1299 de 1994, reglamentado

por el artículo 1º del Decreto 3366 de 2007. En el desarrollo del cargo, el censor expone que si bien cierto que el literal a) del artículo 5º del Decreto Ley 1299 de 1994 fue declarado inexequible por la Corte Constitucional,

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Radicación n.° 66695 mediante sentencia CC-C-734 de 2005, también lo es que esa providencia no tiene efectos retroactivos, toda vez que la Corte Constitucional no los estableció de manera expresa. Explica que, como lo señala la norma, en plena concordancia con el artículo 117 de la Ley 100 de 1993, el dato relevante para efectos del bono pensional, es el salario que el trabajador devengaba al 30 de junio de 1992, o el último reportado si para esa fecha se encontraba cesante; sin embargo, el literal a) del artículo 5º del Decreto Ley 1299 de 1994, basado en la normatividad vigente para la época exige que, para que se pueda utilizar el salario devengado, debe constar que este fue debidamente reportado por el empleador, dadas sus obligaciones legales. En ese orden, indica que lo que autorizó la Ley 100 de 1993, y en consecuencia el literal a) del artículo 59 del Decreto Ley 1299 de 1994, fue utilizar el salario devengado (base de cotización en los términos del artículo 18 de la Ley 100 de 1993), a 30 de junio de 1992, o el último devengado si para la fecha se encontraba cesante, siempre que, operara el medio de prueba exigido por la ley, que no es otro que el reporte de dicho salario a la entidad de seguridad social, en

este caso al Instituto de Seguros Sociales. De acuerdo a lo anterior, asevera el recurrente que el Tribunal se rebela frente a lo preceptuado por el literal a) del artículo 5 del Decreto Ley 1299 de 1994 y en el artículo l9 del Decreto 3366 de 2007, al dejar de considerar la exigencia legal de que el salario devengado válido para bono pensional,

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Radicación n.° 66695 debió ser en su momento reportado por el empleador, por tanto, el cargo debe salir avante.

IX. LA RÉPLICA La opositora expone similares argumentos a los esbozados frente al primer cargo y adiciona que, para efectos de la liquidación del bono pensional reclamado, debe tenerse en cuenta el salario devengado con base en normas vigentes al 30 de junio de 1992, reportado a la respectiva entidad y no como lo sugiere la censura el monto devengado por el trabajador para esa misma data.

X. CARGO TERCERO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 1º, 2º, 3º, 4º, 5 y 6º del Acuerdo 048 de 1988, aprobado por el Decreto 2610 de 1989 y la aplicación indebida del inciso segundo del artículo 31 de la Ley 100 de 1993 y del parágrafo 2º del artículo 18 ibídem, modificado por la Ley 797 de 2003.

En el desarrollo del cargo, aduce que el artículo 31 de la Ley 100 de 1993, en su inciso segundo, estableció que

«serán aplicables a éste régimen (al de prima media con prestación definida) las disposiciones vigentes para los seguros de invalidez, vejez y muerte a cargo del Instituto de Seguros Sociales, con las adiciones, modificaciones y excepciones contenidas en esta ley» y el parágrafo segundo del artículo 18 de la 100 de 1993, modificado por el artículo

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Radicación n.° 66695 59 de la Ley 797 de 2003, señaló que «a partir de la vigencia de la presente ley se eliminan las tablas de categorías y aportes del Instituto de Seguros Sociales y de las demás entidades de previsión y seguridad social. En consecuencia, las cotizaciones se liquidarán con base en el salario devengado por el afiliado». Asegura que lo establecido en el Decreto 2610 de 1989 no es aplicable a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993; pero si, en beneficio de la duda, se toma como aplicable en virtud de lo establecido en el artículo 31 ibídem, lo cierto es que ello solamente tendría lugar para el régimen de prima media con prestación definida. Explica que ninguna norma contenida en el título IV de la Ley 100 de 1993, que comprende los artículos 113 a 127, autoriza tomar la tabla de categorías del Instituto de Seguros Sociales para establecer el salario devengado al 30 de junio de 1992, o el inmediatamente anterior si para la fecha el afiliado se encontraba cesante; y no lo podía hacer porque en su teleología la norma indaga por un salario de referencia a partir de un salario real devengado, razón por la cual, se

configura la aplicación indebida del Decreto 2610 de 1989 para establecer dichos salarios. Por todo lo dicho, solicita que prospere el cargo.

XI. LA RÉPLICA Henkel Colombiana SAS, al oponerse a esta acusación

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Radicación n.° 66695 sostiene que el Tribunal acertó al tomar el salario cotizado al 30 de junio de 1992, para efectos del