CSJ - SL10783-2017

> República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL10783-2017 Radicación n. 54036 Acta 25 Bogotá, D. C., doce (12) de julio dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandada, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 29 de Junio de 2011, en el proceso que VISMARYS ESTHER PEDRIQUEZ CARCAMO, en su nombre y en representación de su menor hija SHIRLEY PAOLA ASTUDILLO PEDRIQUEZ, adelanta contra BBVA

HORIZONTE SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS

DE PENSIONES Y CESANTÍAS, hoy SOCIEDAD

ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y Radicación n. 54036

CESANTÍAS PORVENIR S.A., DISTRITO ESPECIAL,

INDUSTRIAL y PORTUARIO DE BARRANQUILLA, CONCEJO DISTRITAL DE BARRANQUILLA, y LUCY DEL CARMEN PERALTA SALGADO en su nombre y en representación de sus menores hijos HÉCTOR HABIB y

LAURY ASTUDILLO PERALTA.

Se acepta el impedimento presentado por el doctor Fernando Castillo Cadena para conocer del presente asunto.

I. ANTECEDENTES Con la demanda inicial, la parte demandante solicitó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a su favor y en el de su hija menor, a cargo del Distrito Especial y Portuario de Barranquilla por no haber cumplido con la

obligación de pagar los aportes a la seguridad social en pensiones con destino a BBVA Horizonte Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías, hoy Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. y, a esta, en forma subsidiaria, por no cumplir con la obligación de cobro de los aportes pensionales adeudados. Pidió además la indexación, intereses moratorios y costas del proceso. En respaldo de sus pretensiones, expuso que el 5 de enero de 1999 contrajo matrimonio civil con Héctor Julio » Radicación n. 54036 Astudillo Fontalvo con quien procreó a su menor hija Shirley Paola; que el 22 de octubre de 2004 falleció su cónyuge; que el 22 de febrero de 2005 presentó reclamación ante la Alcaldía de Barranquilla para obtener el pago de la pensión de sobrevivientes que le fue negada por cuanto la prestación estaba a cargo de la administradora de pensiones demandada a la cual se encontraba afiliado el causante. Narró que el 29 de junio de 2006 reclamó el pago de la aludida prestación ante BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías que igualmente se la negó, porque el causante no completó la densidad de semanas requeridas ni cumplió con el requisito de fidelidad conforme lo previsto en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, pese a que esa administradora certificó que su cónyuge estuvo afiliado a esa entidad desde el 1 de noviembre de 1999 y que su empleador pagó aportes pensionales por los períodos de

marzo de 2004 a octubre del mismo año (f. 60 a 62). BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., al dar respuesta a la demanda se opuso a las pretensiones; aceptó los hechos referentes al matrimonio de la demandante con Astudillo Fontalvo, la fecha de su fallecimiento, la reclamación pensional presentada por la actora y su respuesta negativa, la data de afiliación del causante a dicha administradora y los aportes pensionales realizados por su empleador. Radicación n. 54036 En su defensa formuló las excepciones de fondo de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de causa en las pretensiones de la demanda, carencia de acción, ausencia de derecho sustantivo, buena fe, compensación y prescripción (f. 77 a 86). El Distrito Especial y Portuario de Barranquilla, se opuso a las pretensiones de la demanda; no aceptó ningún hecho, y propuso en su defensa la excepción previa de falta de integración del litis consorcio necesario —resuelta en audiencia del 29 de abril de 2009y las excepciones de fondo de prescripción, pago, compensación e inexistencia de la obligación. El Concejo Distrital de Barranquilla, vinculado al proceso, se opuso a las pretensiones de la demanda; aceptó que la accionante y el causante contrajeron matrimonio y que procrearon una hija; que en condición de sobrevivientes le reclamaron la prestación pensional en cuanto aquel estuvo vinculado laboralmente con el ente territorial. Adujo que con el mismo propósito se presentó a reclamar Lucy

Peralta en nombre propio y en representación de sus hijos Héctor Habib, Laury y Juliet Astudillo Peralta. Propuso como excepción de fondo falta de legitimación en la causa. Lucy del Carmen Peralta Salgado quien fue vinculada a la litis en condición de «Compañera permanente [del causante] y en representación de sus hijos», contestó la Radicación n. 54036 demanda en nombre propio y guardó silencio como representante legal de sus hijos menores. En dicha calidad, no se pronunció expresamente sobre las pretensiones, aceptó los hechos referentes a la existencia de una hija de la actora y Héctor Julio Astudillo Fontalvo; la decisión negativa de las codemandadas al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes. No propuso excepciones (f 170).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Barranquilla, en sentencia de 4 de octubre de 2010, condenó a BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., a partir del 22 de octubre de 2004 y en suma no inferior al salario mínimo legal mensual vigente, a reconocer y pagar a la accionante la pensión de sobrevivientes en un 50% y en un 50% a favor de «los hijos si acreditan su menoría (sic) de edad o su incapacidad para trabajar hasta los 25 años», en caso contrario, «el (...) 100% de la pensión será para la señora VISMARYS RODRIGUEZ (sic) CARCAMO» (f£. 410 a 422).

II. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al conocer del recurso de apelación que interpusieron

las entidades demandadas, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, adicionó la providencia de primer grado para absolver a los entes Radicación n. 54036 territoriales de la pretensión de reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes y, en su lugar, los condenó a «la liquidación que haga la AFP BBVA HORIZONTE S.A., sobre los aportes en mora, desde el 1% de noviembre de 1999», confirmó en lo demás e impuso costas a la parte demandada (f. 443 a 471). El Tribunal dio por establecidos los siguientes hechos: i) que Astudillo Fontalvo falleció el 22 de octubre de 2004; ii) que trabajó para el Concejo Distrital de Barranquilla desde el 2 de julio de 1996 hasta el 22 de octubre de 2004; ii) que la demandante era la cónyuge del causante con quien convivió y lo asistió hasta el momento de su deceso; iv) que del de cujus estuvo afiliado a la administradora de pensiones demandada, y vi) que el primer período que cotizó su empleador fue marzo de 2004 y, el último, octubre del mismo año. Asi, luego de referirse a la normativa que obliga a empleadores a efectuar los aportes por pensiones y a las administradoras de pensiones a adelantar las gestiones de cobro, afirmó que el afiliado no puede asumir las consecuencias del incumplimiento de esos deberes. Luego, determinó que dada la data del deceso la norma llamada a regular el litigio es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003,

bajo cuyo examen estableció que el causante cumplió con la densidad de semanas requeridas, esto es, 50 cotizadas dentro de los 3 últimos años anteriores a la muerte y sumó para ello los períodos en mora a cargo del empleador Radicación n. 54036 demandado. Frente al requisito de fidelidad al sistema, señaló que aunque estaba vigente para el momento del fallecimiento del causante, no procedía su aplicación por ser abiertamente inconstitucional.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la administradora de pensiones demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la parte recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y, en su lugar, sea absuelta de todas las pretensiones formuladas en su contra.

Con tal propósito, formula dos cargos que no fueron objeto de réplica.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de infracción directa del «artículo 12 de la ley 797 de 2003, en la forma como estaba redactado antes de ser declarado Radicación n. 54036 inexequible, el artículo 45 de la Ley 270 de 1996 y el parágrafo del artículo 20 de la Ley 393 de 1997».

Manifiesta el fondo de pensiones recurrente que no discute las conclusiones fácticas del fallo impugnado. Explica que erró el juez de alzada porque pese a que

consideró que el requisito de fidelidad al sistema se encontraba vigente al momento del fallecimiento del causante, lo inaplicó por considerarlo inconstitucional, y así ignoró la exigencia dispuesta en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. Agrega que también se desconoció el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, conforme al cual las sentencias que profiera la Corte Constitucional tienen efectos hacia futuro salvo que esa Corporación señale lo contrario. Resalta que como el ad quem no ignoraba la decisión de inexequibilidad del requisito de fidelidad en sentencia posterior al deceso del de cujus, tácitamente aplicó una excepción de inconstitucionalidad e incurrió en infracción directa del parágrafo del artículo 20 de la Ley 393 de 1997, conforme al cual, no es posible alegarla frente a normas que hubiesen sido objeto de análisis de constitucionalidad, como lo fue el artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

VII. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida por el censor, no son objeto de discusión los siguientes hechos: (i) que Héctor Julio

7 Radicación n. 54036 Austudillo Fontalvo estaba afiliado a la administradora demandada a partir del 1 de noviembre de 1999; (ii) que laboró al servicio del Concejo Distrital de Barranquilla desde el 2 de julio de 1996 hasta el 22 de octubre de 2004; (iii) que el mencionado empleador del causante pagó los aportes pensionales de marzo de 2004 a octubre del mismo año; (iv) que el afiliado falleció el 22 de octubre de 2004, y

(v) que la parte demandante es beneficiaria de la pensión de sobrevivientes. En ese contexto, le corresponde a la Sala dilucidar, si erró el ad quem al inaplicar la exigencia del requisito de fidelidad previsto en el literal b) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, pese a que para la fecha del deceso del causante se encontraba vigente. En lo que tiene que ver con el requisito de fidelidad al sistema de pensiones, esta Corporación en sentencias CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 41832 y CSJ SL, 10 jul. 2010, rad. 42423 (pensión de invalidez), y luego, en providencias CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 42540 y CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 42501 (pensión de sobrevivientes), cambió su criterio para señalar que el requisito de fidelidad incorporado en las reformas pensionales (Ley 797 y Ley 860 de 2003) del sistema general de pensiones, impuso una evidente condición regresiva en relación con lo establecido originalmente en la Ley 100 de 1993, motivo por el cual, los juzgadores tienen el deber de abstenerse de aplicar esa exigencia, por resultar abiertamente incompatible con los Radicación n. 54036 contenidos materiales de la Carta Política, especialmente con el principio de progresividad y no regresividad. Tal decisión no implica darle retroactividad a la sentencia CC C-556 de 2009, sino más bien, constituye una expresión del deber de los jueces de inaplicar en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad (art. 4 C.P.), las

normas legales que sean manifiestamente contrarias e incompatibles con el marco axiológico de la Constitución Política. Debe agregar la Sala, que el principio en mención se encuentra consagrado tanto en el artículo 48 de la Constitución Política, como en el «Pacto Internacional de derechos económicos, sociales y culturales (PIDESC), ratificado por Colombia, y dado lo dispuesto en el artículo 93 Constitucional, debe tenerse en cuenta para la interpretación de los derechos y deberes constitucionales, En ese orden, la decisión del Tribunal está acorde con el criterio de esta Sala, que ha sido reiterado en múltiples sentencias, entre otras, las CSJ SL17484-2014; CSJ

SL9182-2014; CSJ SL4346-2015; CSJ SL7099-2015; CSJ

SL 5671-2016; CSJ SL6317-2016; CSJ SL6326-2016; CSJ

SL9250-2016; CSJ SL12207-2016; CSJ SL12489-2016;

CSJ SL1087-2017; CSJ SL1096-2017, CSJ SL1090-2017;

CSJ SL4091-2017; CSJ S14438-2017; CSJ SL4948-2017. "> Radicación n. 54036 En cuanto a la presunta vulneración del parágrafo del artículo 20 de la Ley 393 de 1997, bien se impone precisar que esta disposición adquiere vigor en el trámite de las acciones de cumplimiento. Adicionalmente, lo que dicho enunciado prohíbe es que la administración justifique su incumplimiento en la inconstitucionalidad de preceptos que han sido objeto de análisis de exequibilidad por la Corte

Constitucional o el Consejo de Estado, supuesto disímil al que es objeto de este estudio judicial en el que nos encontramos frente a una norma abiertamente contraria a la Carta Política, cuya no aplicación resulta válidamente justificada. De manera que en este asunto, conforme a los supuestos fácticos que no son objeto de discusión y al no encontrar la Sala razones para cambiar el criterio jurisprudencial que hasta ahora se ha mantenido vigente de forma mayoritaria, se concluye que el Tribunal no cometió los yerros jurídicos que se le endilgan y, en este orden, el cargo no tiene vocación de prosperidad.

VII. CARGO SEGUNDO Le atribuye al fallo recurrido la violación de la ley por la vía directa y en la modalidad de interpretación errónea de los «artículos 24 de la Ley 100 de 1993, 14 del Decreto 656 de 1994, 13 del Decreto 1161 de 1994, 1, 2, 3 y 5 del Decreto 2633 de 1994, lo que conllevó a la infracción directa Radicación n. 54036 de los artículos 48 Constitucional, 17, 70 y 77 de la Ley 100 de 1993, 3 del Decreto 2280 de 1994, 39 del Decreto 1406 de 1999 y 53 del Decreto 1406 de 1999».

Para fundamentar el cargo, señala el recurrente que las normas que sirvieron de sustento a la decisión impugnada, simplemente reglamentan las acciones de cobro que tienen las entidades administradoras de pensiones y los procedimientos para constituir en mora al empleador, mas

no consagran que ante la omisión de este, aquellas tiene el deber de reconocer y pagar las prestaciones pensionales. A partir del régimen legal que regla la materia y de jurisprudencia de esta Sala, asevera que si el empleador no traslada al sistema de seguridad social su obligación pensional a través del pago de cotizaciones, le corresponde hacerse cargo de las prestaciones que, en caso contrario, hubiese otorgado el sistema. En ese orden, solicita efectuar una revisión del criterio jurisprudencial y regresar al anterior discernimiento de la Corte Suprema de Justicia. Agrega que de aceptar la tesis de la responsabilidad de la administradora en eventos de mora del empleador en el pago de aportes, como la adoptada por el Tribunal, se obtendrían efectos adversos al sistema de seguridad social como el estímulo a: (i) la evasión de las cotizaciones, porque al empleador le bastaría únicamente con efectuar la Radicación n. 54036 afiliación, y (ii) a conductas fraudulentas y de mala fe frente al sistema.

IX. CONSIDERACIONES Dada la vía de acusación escogida, es claro que no se controvierten las conclusiones de orden fáctico a que arribó el Tribunal.

Sobre el punto jurídico en cuestión, esto es, la mora del empleador en el pago de cotizaciones al sistema pensional, esta Corporación de forma reiterada ha señalado que las administradoras de pensiones deben agotar diligente y oportunamente las gestiones de cobro ante los empleadores, de suerte que, de omitirse esta obligación, deben responder por el pago de la prestación a que haya

lugar, según la normativa aplicable. En ese sentido se refirió la jurisprudencia de esta Sala, poco menos de una década atrás en providencia CSJ SL, 28 oct. 2008, rad. 32384, postura que ha reiterado invariable y pacíficamente desde entonces, en las sentencias CSJ SL907-2013, CSJ SL5429-2014, CSJ SL16814-2015, CSJ SL8082-2015, CSJ SL4818-2015, CSJ SL15718-2015,CSJ SL 11627-2015, CSJ SL16814-2015, CSJ SL CSJ SL132662016, CSJ SL 4952-2016, CSJ SL 6469-2016, CSJ

SL15980-2016, CSJ SL17488-2016, CSJ SL13877-2016,

CSJ SL685-2016, 3707-2016, CSJ SL 4892-2016, CSJ Radicación n. 54036 SL5166-2016, CSJ SL685-2017, CSJ SL3707-2017, CSJ SL4892-2017 y CSJ SLS166-2017, entre otras. Bajo esa línea jurisprudencial queda claro entonces que, a efectos de contabilizar las semanas cotizadas por el afiliado a fin de verificar si cumple o no con los presupuestos legales tendientes a obtener el derecho pensional, deben tenerse en cuenta a más de las consignadas oportunamente, las que se encuentran en mora, dada la falta de gestión de cobro por parte de la administradora a la que se encuentre vinculado. Ello es así, en criterio de la Corte, porque la cotización al sistema de pensiones se origina con la actividad que como trabajador despliega el afiliado, de manera que los

aportes son consecuencia inmediata de la prestación del servicio en cuyo pago y recaudo, tienen obligación empleadores y administradoras. No se trata, como lo sugiere la censura, que la Corte avale el reconocimiento y pago de pensiones a cargo de las administradoras de pensiones, desconociendo la obligación que tiene los empleadores de efectuar las cotizaciones, pues a la conclusión cuya revisión impetra el recurrente, ha llegado la Corporación por el ejercicio hermenéutico de las normas que armónicamente integran el sistema e imponen obligaciones a unas y otros para garantizar el derecho a la pensión de los trabajadores, así como para afianzar el Lo Radicación n. 54036 equilibrio financiero del ísistema en el que insoslayablemente tienen interés los fondos de pensiones, con el objetivo de lograr la eficiencia de su funcionamiento en beneficio propio y, además, como valor o principio supremo, para cumplirle a sus afiliados con el pago de las prestaciones a su cargo. Por ello, se impone a las administradoras de pensiones la ineludible obligación de iniciar las acciones de cobro pertinentes, cuando el empleador se sustraiga de su cancelación o de su pago oportuno. Para el cumplimiento de esa gestión, el sistema de seguridad social les otorgó a dichos entes herramientas jurídicas suficientes para desplegar control, requerir a los morosos e iniciar acciones de cobro, además de contemplar en su favor, intereses o multas. Es por lo anterior que esta Sala de la Corte ha reiterado que al concurrir las obligaciones antedichas en empleadores (pago de aportes) y administradoras (cobro de

aportes en mora), su incumplimiento no puede afectar al afiliado quien cumplió con lo propio, esto es, trabajo y aporte al sistema de pensiones previamente descontado del pago mensual de su salario. En ese orden, se concluye que el ad quem no cometió el yerro jurídico que se le endilga. Radicación n. 54036 El cargo no prospera. Sin costas en el recurso extraordinario, toda vez que no hubo réplica.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 29 de Junio de 2011, en el proceso que VISMARYS ESTHER PEDRIQUEZ CARCAMO en su nombre y en representación de su hija menor SHIRLEY PAOLA ASTUDILLO PEDRIQUEZ, adelanta contra el BBVA

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DE PENSIONES Y CESANTÍAS, hoy SOCIEDAD

ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y

CESANTÍAS PORVENIR S.A., DISTRITO ESPECIAL,

INDUSTRIAL y PORTUARIO DE BARRANQUILLA, CONCEJO DISTRITAL DE BARRANQUILLA y LUCY DEL CARMEN PERALTA SALGADO quien se integró a la litis en nombre propio y en representación de sus hijos HÉCTOR

HABIB y LAURY ASTUDILLO PERALTA.

Sin costas como se indicó en la parte motiva. Radicación n. 54036 Notifíquese, publíquese Y devuélvase al Tribunal de

origen. PT

IMPEDIDO

FERNANDO CASTILLO CADENA

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RGE LUIS QUIROZ ALEMÁN

—— TENTAR Aa ecuoe 27 M7 CB 7 a que e 1r , 2la 0 1fe cha 30 O€ S:cOpM República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral

SALVAMENTO DE VOTO

CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO

Magistrada Ponente Radicación n.” 54036

BBVA HORIZONTE SOCIEDAD ADMINISTRADORA

DE FONDOS DE PENSIONES Y DE CESANTÍAS S.A. vs.

LUCY DEL CARMEN PERALTA SALGADO, y OTROS.

La razón esencial para separarme de la posición mayoritaria al resolver el asunto de la referencia estriba, esencialmente, en no compartir la tesis que aquí se avala de ser permitido el reconocimiento del derecho pensional sustrayendo la situación en controversia a las preceptivas que la regulan, por exigir ésta para la data que presuntamente se estructura el derecho lo que ha dado en llamarse requisito de «fidelidad de cotización para con el sistema», muy a pesar de que en juicio de constitucionalidad la Corte Constitucional hubiere declarado su inexequibilidad con efectos hacia el futuro, o exequibles las preceptivas que lo definen, salvo la dicha exigencia, sin que para ello hubiere acudido a fijar una fecha distinta a partir de la cual Radicación n. 54036 surtieren efectos los mentados fallos conforme a lo

autorizado por el artículo 45 de la Ley 270 de 1996.

Me explicó: La posición mayoritaria considera que cuando la declaración de inconstitucionalidad de una norma decretada por un fallo de la Corte Constitucional deriva del desconocimiento, entre otros, del principio de progresividad que irradia las prestaciones de la seguridad social, aunque esa Corporación no hubiese dado alcances ex tunc a su fallo, como en tal sentido la autoriza a obrar el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, el juez ordinario, empezando por la Corte Suprema, debe abstenerse de aplicarla, asumiendo «un enfoque multidimensionab fundado en los dichos principios inspiradores de la seguridad social o, como se dijera en otra oportunidad, «aún frente a situaciones consolidadas antes de la declaratoria de inexequibilidad», en la hipótesis en que ésta :se constituya en un obstáculo» para el acceso a las dichas prestaciones, en particular, de personas en circunstancias de vulnerabilidad que ameritan una especial protección. De esa manera, entiende la Sala mayoritaria, la sustracción a la aplicación del precepto no debe resultar general, pues si bajo su vigencia alguien consolida con fundamento en ella su derecho, la disposición «debe surtir plenos efectos» pero si no la obtiene debe buscar hacia el pasado la que sí se lo permita.

Puestas así las cosas, bien puede decirse que para dicha posición, de la cual me ha venido apartando, es Radicación n. 54036 sabido, el desaparecimiento del orden jurídico de una norma por ser contraria al ordenamiento superior no se

produce a partir de cuando el órgano judicial competente expresa o tácitamente así lo precisa, esto es, desde su propio origen (efectos ex tunc o de verdadera anulación), desde el presente (efectos ex nunc o de anulabilidad), o a partir de una fecha futura (efecto de inconstitucionalidad con anulabilidad suspendida), sino desde cuando el juez ordinario lo disponga, aún, con fundamento en las mismas razones esgrimidas por la Corte Constitucional para declararla contraria a la normativa superior a partir del citado momento sea pasado, presente o futuro; dependiendo, eso de sí, de que en su vigencia se hubiere constituido un derecho, o no se reconociere éste por quien corresponda, pues en el primer caso la norma debe surtir plenos efectos, en tanto que en el segundo no. Tal manera de ver las cosas, en mi parecer, no se ajusta a lo previsto por el artículo 45 de la Ley 270 de 1996 que paladinamente prevé que las sentencias proferidas por la Corte Constitucional en cumplimiento del control constitucional, ya sea por vía de acción, de revisión previa o con motivo del ejercicio del control automático de constitucionalidad, serán de obligatorio cumplimiento y con efectos erga omnes en su parte resolutiva, dado que su parte motiva será apenas un criterio auxiliar de la actividad judicial, pues, si sentencias como la C-1056 de 11 de noviembre de 2003, o la C-556 de 20 de agosto de 2009, o la C-428 de 1% de julio de 2009, proferidas por la Corte Radicación n. 54036

Constitucional en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, en su parte resolutiva lo que dispusieron fue, para las dos primeras, la inexequibilidad de los artículos 11 y 12, en sus literales a) y b), de la Ley 797 de 2003, o para la última, la exequibilidad de los numerales 1% y 2 del artículo 1% de la Ley 860 de 2003, salvo la expresión «y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez, la cual declaró inexequibles -disposiciones reformatorias de los artículos 39 y 46 de la Ley 100 de 1993-, con efectos ex nunc, es decir, hacia el futuro, dado que en tal sentido no dijo otra cosa, como se recuerda le autoriza el artículo 45 de la misma Ley 270, salta de bulto que su observancia se causó precisamente hacia el futuro de la referida fecha, teniéndose en adelante como ajena al ordenamiento jurídico la exigida fidelidad de cotización expulsada, pero como vigente hasta esa misma data, por cuanto expresamente para dicho período nada se dijo en el primer caso, y en el segundo se debe entender declaró su exequibilidad. La sentencia que en juicio de constitucionalidad no predica la inexequibilidad de una norma inferior desde su origen, sino que, por el contrario, declara su exequibilidad durante aquella época, como aquí explicitamente ocurrió, es de carácter vinculante, con independencia de que a su

respecto se mantuviere por el juez ordinario un especial parecer o criterio, dado que, quien constitucionalmente ha sido llamado a ser el juzgador de su adecuación al Radicación n. 54036 ordenamiento superior ya se pronunció y, por tanto, lo por él dicho produce efectos erga omnes, lo que hace que ni él ni el juez ordinario puedan eludir los alcances de la decisión. Igualmente se desconoce el artículo en cita, pues, al tenerse como obligatorio el pronunciamiento de inexequibilidad hacia el futuro, pero no el de exequibilidad hacia el pasado de la norma, al que autoriza indudablemente a la Corte Constitucional arribar el pluricitado artículo 45 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, se genera una escisión de la validez de la misma en manera alguna querida o permitida por el legislador, salvo para el juez del control de su constitucionalidad, habida cuenta de que en el sentido que sea, fuere por encontrarla consonante con el orden constitucional o contraria al mismo, que es a las conclusiones a las que se espera dicho órgano judicial debe llegar, impone el citado precepto de la Ley 270 su obligatorio acatamiento por todos los destinatarios de la decisión, esto es, particulares y funcionarios, incluido el que la profirió. De suerte que, los efectos vinculantes de la mentada sentencia de la Corte Constitucional no es válido desconocerlos con el propósito de tener por inconstitucional la norma desde su mismo origen, cuando quiera en aquélla incontestablemente se dejó asentado que su inexequibilidad obraba solamente hacia el futuro.

El esguince que así se produce a los efectos de cosa juzgada del fallo de la Corte Constitucional y su Radicación n. 54036 consecuente escisión temporal por parte del juez ordinario, que se predica en el fallo del que me aparto, no me parece explicable, en modo alguno, con argumentos alusivos a la aplicación de principios de la seguridad social, que debe entenderse forman parte del fundamento del juez constitucional para limitar en el tiempo los efectos de su decisión de inconstitucionalidad y no disponer que la dicha inexequibilidad se predique del precepto desde su mismo origen, que es lo que ahora parece advertir la posición mayoritaria de la Corte. Menos aún, cuando no se precisa la forma en que tales principios permiten desatender el tenor del precepto durante su vigencia, esto es, si porque el lenguaje del mismo es ambiguo, oscuro o difuso, o presenta vacios, lagunas, o simplemente no se sabe cómo aplicársele, pues en manera alguna puede decirse que a ellos se acude por ausencia de norma o por multiplicidad de las mismas. En fin, no sabiéndose cómo es que se echa mano de principios a los que puede acudir al juez constitucional para declarar inconstitucional un precepto desde su nacimiento, pero lo hace apenas hacia el futuro, sí se puede hacer en juicio inter partes a espaldas de lo decidido por aquél en su fallo erga omnes. Tampoco me parece apropiado respaldar lo asi decidido con sustento en el simple olvido del juzgador constitucional para consignar en su decisión tal

determinación, lo cual no amerita mayor explicación. Con más veras cuando el referido requisito llega a ser conocido por el juez constitucional en diferentes oportunidades, como ha ocurrido frente a leyes como la 797 de 2003 y 860 del Radicación n. 54036 mismo año, habiendo pasado que en ambos casos restringió los efectos de su decisión hacia el futuro, de suerte que, contrario a lo deducido por la posición mayoritaria, en mi parecer lo que debe inferirse es precisamente que le asistieron razones para que su declaración de inexequibilidad no afectara las situaciones consolidadas, en el sentido que fuera, bajo su vigencia. Además, es mi criterio, el cumplimiento de normas que han sido objeto de pronunciamiento de constitucionalidad por el juez constitucional en cualquiera de los sentidos posibles, o con efectos temporales diversos, no sólo es forzoso por el alcance erga omnes del citado artículo 45 de la Ley 270 de 1996, sino también, por disposiciones legales que hacen parte del orden jurídico colombiano y que, con vista en una hermenéutica sistemática de las mismas impiden su el