CSJ - SL1087-2017

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL1087-2017 Radicación n. 55807 Acta 02 Reiteración de jurisprudencia Bogotá, D. C., veinticinco (25) de enero de dos mil diecisiete (2017). En uso de la facultad prevista en el inciso 3 del artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandada, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla, el 21 septiembre de 2011, dentro del proceso ordinario laboral que JUANA ESTHER RAMOS VALENCIA adelanta contra BBVA Radicación n. 55807

HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A, hoy

PORVENIR.

Se acepta el impedimento manifestado por el magistrado Fernando Castillo Cadena.

I. ANTECEDENTES La citada accionante promovió demanda laboral contra BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. con el propósito de que sea condenado al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez desde el 15 de enero de 2008, el retroactivo, los intereses moratorios, los servicios de salud y las costas del proceso.

En respaldo de sus pretensiones refirió que se afilió a la demandada el 28 de junio de 2004; que la Junta Nacional de Calificación de Invalidez le calificó una pérdida de capacidad laboral del 53,04% debido a una «cardiopatía

= isquémica en fase dilatada, angor inestable»; que la convocada a través de comunicación de 17 de septiembre de 2008 le negó la pensión de invalidez por no cumplir el segundo de los requisitos establecidos en el artículo 1 de la Ley 860 de 2003; que inició acción de tutela a fin de obtener el amparo de sus derechos fundamentales, en la cual se concedió de forma transitoria y se ordenó a la demandada que reconociera la pensión de invalidez (fs. 1 a 6). Radicación n. 55807 BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la afiliación, la pérdida de capacidad laboral, la decisión adoptada dentro de la acción de tutela y el reconocimiento pensional efectuado en cumplimiento de esta. Formuló las excepciones de defectos de forma de la demanda, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de causa en las pretensiones de la demanda, carencia de acción y ausencia de derecho sustantivo, buena fe, compensación, prescripción y la innominada (fls. 52 a 62). IL. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante fallo de 21 de mayo de 2010, resolvió: PRIMERO: Declarar no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada.

SEGUNDO: Condenar a BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS, a reconocer y pagar a la señora JUAN ESTHER

RAMOS VALENCIA, una pensión de invalidez a partir del 15 de enero de 2008, en cuantía igual a un salario mínimo legal mensual vigente, con sus incrementos anuales y mesadas adicionales, con los respectivos intereses moratorios.

TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, se condena a la demandada a pagar a la demandante las mesadas causadas a partir del 15 de enero de 2008 hasta el mes de marzo de 1999

(sic), fecha en que se le ordenó el pago a través de la acción de tutela, aplicándose el salario mínimo legal vigente de cada época, más las mesadas adicionales, reajustes legales y los respectivos Radicación n. 55807 intereses moratorios para ese lapso de tiempo. Así mismo, deberá continuar pagando las mesadas que se sigan causando (fls. 126133). A través de providencia de 3 de agosto de 2010 se aclaró el numeral tercero del anterior fallo, en el sentido de condenar a la demandada a pagar a la actora las mesadas causadas a «a partir del 15 de enero de 2008 hasta el mes de marzo de 2009» (fl. 138).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó la del a quo.

En lo que interesa a los fines del recurso extraordinario, el Tribunal señaló que la norma aplicable es la vigente a la fecha de estructuración de la invalidez, esto es, el artículo 1 de la Ley 860 de 2003. Indicó que dicha

norma fue declarada parcialmente inexequible a través de la sentencia C - 428 de 2009, por cuanto el requisito de fidelidad creaba una exigencia que no resultaba legítima desde el punto de vista constitucional. Adujo que si bien en el caso era aplicable la norma en su integridad, por cuanto la fecha de estructuración de la DS Radicación n. 55807 invalidez era anterior a la declaratoria de inexequibilidad, debía aplicarse lo dispuesto por la Corte Constitucional en sentencia T —- 822 de 2009 al resolver un caso similar, donde estimó que cuando la estructuración de la invalidez fue anterior a la declaratoria de inconstitucionalidad, debía inaplicarse el aludido requisito por contravenir la norma fundamental. Concluyó entonces que se debía inaplicar el requisito de fidelidad y que como no era objeto de discusión el cumplimiento de las 50 semanas de cotización en los tres años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, le asistía a la demandante el derecho a la pensión reclamada.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, se revoque la sentencia proferida por el a quo y, en su lugar, se absuelva de todas las pretensiones.

Radicación n. 55807 Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que dentro del término legal no fueron

replicados.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia recurrida de violar la ley sustancial, por la vía directa y en el concepto de infracción directa del mumeral 1 del artículo 1 de la Ley 860 de 2003, en la forma como se hallaba antes de ser declarado parcialmente inexequible, y los artículos 45 de la Ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia y 20 de Ley 393 de 1997, en su parágrafo».

Para sustentar su acusación aduce que no discute las conclusiones de naturaleza fáctica del Tribunal, esto es: (i) que la demandante se hallaba afiliada al fondo; (ii) que fue declarada inválida, y (iii) que al momento de invalidarse no contaba con la fidelidad del 20% en las cotizaciones entre la fecha del cumplimiento de los 20 años y la declaratoria de invalidez. Afirma que la sentencia de la Corte Constitucional (C428/09) por medio de la cual se declaró inexequible la expresión sobre la fidelidad al sistema, contenido en el numeral 1 del artículo 1 de la Ley 860 de 2003, produjo efectos exclusivamente hacia futuro, sin excepción alguna, pues esa Corporación no dispuso lo contrario. Radicación n. 55807 Indica que esta Sala de la Corte en sentencia CSJ SL, 3 ago. 2009, rad. 33744, en un caso similar al presente, estimó infringido el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, bajo el entendido que los fallos de la Corte Constitucional dictados en sede de constitucionalidad, tienen efectos hacia

futuro. Arguye que para la fecha en que se invalidó la actora, la exigencia contenida en el numeral 1 del artículo 1 de la Ley 860 de 2003, producía la plenitud de sus efectos jurídicos, porque su declaratoria de inconstitucionalidad se produjo el 1 de julio de 2009, con efectos hacía el futuro. De suerte que, «si esa norma no se utilizó, forzoso resulta concluir que Jue infringida directamente». Señala que la infracción del artículo 45 referido tuvo incidencia en la decisión adoptada, porque de haberse tenido en cuenta, se habría concluido que la actora no tiene derecho a la pensión reclamada, toda vez que no cuenta con el porcentaje de la fidelidad en las cotizaciones del 20%. Agrega que para inaplicar la exigencia de la fidelidad al sistema de pensiones, aunque no lo hizo explícito, el Tribunal utilizó Ia denominada excepción de inconstitucionalidad, lo que conllevó a la infracción directa del artículo 20 de la Ley 393 de 1997, en virtud del cual, estima, que como el artículo 1 de la Ley 860 de 2003 fue materia de examen de constitucionalidad, no era posible Radicación n. 55807 que en el lapso en que estuvo vigente, se predicara del referido artículo esa excepción. Arguye que mo desconoce que el principio de progresividad cuenta con aceptación en la jurisprudencia constitucional, sin embargo, no le era dable al Tribunal atribuirle un «carácter absoluto y prohibitivo de las modificaciones en los derechos sociales». Para finalizar, afirma que no puede el operador judicial

otorgar prestaciones pensionales dentro del régimen vigente de ahorro individual con solidaridad con base en criterios interpretativos que rompen los principios de unidad e integralidad del sistema, puesto que los dispensadores de justicia no pueden desconocer ni modificar la voluntad legislativa con argumentos que se sustentan en criterios de equidad, que conlleva la inaplicación de la norma vigente que regula la prestación pensional. VIL CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia recurrida de violar la ley sustancial, por la vía directa y en el concepto de interpretación errónea del «artículo 45 de la Ley 270 de 1996 y de infringir el 48 de la Constitución Política, lo que llevó a infringir directamente el numeral 1 del artículo 1 de la Ley 860 de 2003, en la forma como se hallaba antes de ser declarado parcialmente Radicación n. 55807 inexequible, el artículo 20 de la Ley 393 de 1997, 241 y 243 de la Constitución Política y de infringir el 48 de la Constitución Política, lo que lo llevó a infringir directamente el numeral 1 del artículo 1 de la Ley 860 de 2003, en la forma con se hallaba antes de ser declarado parcialmente inexequible, y a aplicar en forma indebida el 4 de la Constitución Política». Para sustentarlo, aduce similares argumentos a los expuestos en el cargo anterior y, agrega, que la sostenibilidad financiera del sistema se ve seriamente afectada cuando por vía judicial se otorgan prestaciones que no cuenta con el respaldo financiero suficiente.

VII. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida por el censor, no son objeto de

discusión y se encuentran debidamente probados los siguientes supuestos fácticos: (i) que Juana Esther Ramos Valencia fue calificada con una pérdida de capacidad laboral del 53.4% de origen común; (ii) que la fecha de estructuración de su estado fue el 15 de enero de 2008 y, fiii) que cotizó «119.57» semanas en los tres años anteriores a la estructuración de su estado de invalidez. En lo que tiene que ver con el requisito de fidelidad al sistema de pensiones, esta Corporación en sentencias CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 41832 y CSJ SL, 10 jul. 2010, rad. Radicación n. 55807 42423 (pensión de invalidez), y luego, en providencias CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 42540 y CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 42501 (pensión de sobrevivientes), cambió su criterio para señalar que el requisito de fidelidad incorporado en las reformas pensionales (Ley 797 y Ley 860 de 2003) del sistema general de pensiones, impuso una evidente condición regresiva en relación con lo establecido originalmente en la Ley 100 de 1993, motivo por el cual, los juzgadores tienen el deber de abstenerse de aplicar esa exigencia, por resultar abiertamente incompatible con los contenidos materiales de la Carta Política, especialmente con el principio de progresividad y no regresividad. Tal decisión no implica darle retroactividad a la sentencia C - 428 de 2009, sino más bien, constituye una expresión del deber de los jueces de inaplicar en ejercicio de

la excepción de inconstitucionalidad (art. 4 C.P.), las normas legales que sean manifiestamente contrarias e incompatibles con el marco axiológico de la Constitución Política. Ahora bien, en cuanto al argumento del recurrente según el cual el principio de progresividad y no regresividad no es absoluto, debe precisarse que si bien ello es cierto, también lo es que «cuando se restrinja el campo de aplicación de un derecho de esta índole, se impone al Estado una carga argumentativa que no se dio con suficiente solidez en el caso del requisito de fidelidad 10 e Radicación n. 55807 impuesto por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003» (CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 42501). En ese orden, la decisión del Tribunal está acorde con el criterio de esta Sala, que ha sido reiterado en múltiples sentencias a cuyo contenido se remite (CSJ SL17484-2014; CSJ SL9182-2014; CSJ SL4346-2015; CSJ SL7099-2015; CSJ SL 5671-2016; CSJ SL6317-2016; CSJ SL6326-2016; CSJ SL9250-2016; CSJ SL12207-2016; CSJ SL124892016, entre otras). Por último, en cuanto a la presunta vulneración del parágrafo del artículo 20 de la Ley 393 de 1997, cumple anotar que esta disposición adquiere vigor en el trámite de las acciones de cumplimiento. Adicionalmente, lo que dicho enunciado prohíbe es que la administración justifique su incumplimiento en la inconstitucionalidad de preceptos que

han sido objeto de análisis de exequibilidad por la Corte Constitucional o el Consejo de Estado, supuesto disímil al de acá, donde nos encontramos frente a una norma abiertamente contraria a la Carta Política, cuya no aplicación resulta válidamente justificada. De manera que en este asunto, conforme a los supuestos fácticos que no son objeto de discusión y al no encontrar la Sala razones para cambiar el criterio jurisprudencial que hasta ahora se ha mantenido vigente de 11 Radicación n. 55807 forma mayoritaria, se concluye que el Tribunal no cometió los yerros jurídicos endilgados y, en este orden de ideas, los cargos no tiene vocación de prosperidad. Sin costas en el recurso extraordinario, toda vez que no hubo réplica.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 21 de septiembre de 2011 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral que JUANA ESTHER RAMOS VALENCIA adelanta contra BBVA

HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A, hoy

PORVENIR.

Sin costas en el recurso extraordinario. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. 12 Radicación n. 55807 adi a E lua

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JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN

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SALVAMENTO DE VOTO

CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO

Magistrada Ponente Radicación n.” 55807

BBVA HORIZONTE - SOCIEDAD ADMINISTRADORA

DE FONDOS DE PENSIONES Y DE CESANTÍAS S.A. vs.

JUANA ESTHER RAMOS VALENCIA.

La razón esencial para separarme de la posición mayoritaria al resolver el asunto de la referencia estriba, esencialmente, en no compartir la tesis que aquí se avala de ser permitido el reconocimiento del derecho pensional sustrayendo la situación en controversia a las preceptivas que la regulan, por exigir ésta para la data que presuntamente se estructura el derecho lo que ha dado en llamarse requisito de «fidelidad de cotización para con el sistema», muy a pesar de que en juicio de constitucionalidad la Corte

Constitucional hubiere declarado su inexequibilidad con efectos hacia el futuro, o exequibles las preceptivas que lo definen, salvo la dicha exigencia, sin que para ello hubiere acudido a fijar una fecha distinta a partir de la cual Salvamento de voto n. 55807 surtieren efectos los mentados fallos conforme a lo autorizado por el artículo 45 de la Ley 270 de 1996.

Me explicó: La posición mayoritaria considera que cuando le e declaración de inconstitucionalidad de una norma decretada por un fallo de la Corte Constitucional deriva del desconocimiento, entre otros, del principio de progresividad que irradia las prestaciones de la seguridad social, aunque esa Corporación no hubiese dado alcances ex tunc a su fallo, como en tal sentido la autoriza a obrar el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, el juez ordinario, empezando por la Corte Suprema, debe abstenerse de aplicarla, asumiendo «un enfoque multidimensional fundado en los dichos principios inspiradores de la seguridad social 0, como se dijera en otra oportunidad, «aún frente a situaciones consolidadas antes de la declaratoria de inexequibilidad», en la hipótesis en que ésta «se constituya en un obstáculo para el acceso a las dichas prestaciones, en particular, de personas en circunstancias de vulnerabilidad que ameritan una especial protección. De esa manera, entiende la Sala mayoritaria, la sustracción a la aplicación del precepto no debe resultar general, pues si bajo su vigencia alguien consolida con fundamento en ella su derecho, la disposición «debe surtir plenos efectos» pero si no

la obtiene debe buscar hacia el pasado la que sí se lo permita. Puestas así las cosas, bien puede decirse que para dicha posición, de la cual me ha venido apartando, es Salvamento de voto n. 55807 sabido, el desaparecimiento del orden jurídico de una norma por ser contraria al ordenamiento superior no se produce a partir de cuando el órgano judicial competente expresa o tácitamente así lo precisa, esto es, desde su propio origen (efectos ex tunc o de verdadera anulación), desde el presente (efectos ex nunc o de anulabilidad), o a partir de una fecha futura (efecto de inconstitucionalidad con anulabilidad suspendida), sino desde cuando el juez ordinario lo disponga, aún, con fundamento en las mismas razones esgrimidas por la Corte Constitucional para declararla contraria a la normativa superior a partir del citado momento sea pasado, presente o futuro; dependiendo, eso de sí, de que en su vigencia se hubiere constituido un derecho, o no se reconociere éste por quien corresponda, pues en el primer caso la norma debe surtir plenos efectos, en tanto que en el segundo no. Tal manera de ver las cosas, en mi parecer, no se ajusta a lo previsto por el artículo 45 de la Ley 270 de 1996 que paladinamente prevé que las sentencias proferidas por la Corte Constitucional en cumplimiento del control constitucional, ya sea por vía de acción, de revisión previa o con motivo del ejercicio del control automático de constitucionalidad, serán de obligatorio cumplimiento y con efectos erga omnes en su parte resolutiva, dado que su parte motiva será apenas un criterio auxiliar de la actividad

judicial, pues, si sentencias como la C-1056 de 11 de noviembre de 2003, o la C-556 de 20 de agosto de 2009, o la C-428 de 1% de julio de 2009, proferidas por la Corte Salvamento de voto n. 55807 Constitucional en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, en su parte resolutiva lo que dispusieron fue, para las dos primeras, la inexequibilidad de los artículos 11 y 12, en sus literales a) y b), de la Ley 797 de 2003, o para la última, la exequibilidad de los numerales 1% y 2 del artículo 1 de la Ley 860 de 2003, salvo la expresión «y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalide», la cual declaró inexequibles -disposiciones reformatorias de los artículos 39 y 46 de la Ley 100 de 1993-, con efectos ex nunc, es decir, hacia el futuro, dado que en tal sentido no dijo otra cosa, como se recuerda le autoriza el artículo 45 de la misma Ley 270, salta de bulto que su observancia se causó precisamente hacia el futuro de la referida fecha, teniéndose en adelante como ajena al ordenamiento jurídico la exigida fidelidad de cotización expulsada, pero como vigente hasta esa misma data, por cuanto expresamente para dicho período nada se dijo en el primer caso, y en el segundo se debe entender declaró su exequibilidad.

La sentencia que en juicio de constitucionalidad no predica la inexequibilidad de una norma inferior desde su origen, sino que, por el contrario, declara su exequibilidad durante aquella época, como aquí explícitamente ocurrió, es de carácter vinculante, con independencia de que a su respecto se mantuviere por el juez ordinario un especial parecer o criterio, dado que, quien constitucionalmente ha sido llamado a ser el juzgador de su adecuación al Salvamento de voto n. 55807 ordenamiento superior ya se pronunció y, por tanto, lo por él dicho produce efectos erga omnes, lo que hace que ni él ni el juez ordinario puedan eludir los alcances de la decisión. a Igualmente se desconoce el artículo en cita, pues, al tenerse como obligatorio el pronunciamiento de inexequibilidad hacia el futuro, pero no el de exequibilidad hacia el pasado de la norma, al que autoriza indudablemente a la Corte Constitucional arribar el pluricitado artículo 45 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, se genera una escisión de la validez de la misma en manera alguna querida o permitida por el legislador, salvo para el juez del control de su constitucionalidad, habida cuenta de que en el sentido que sea, fuere por encontrarla consonante con el orden constitucional o contraria al mismo, que es a las conclusiones a las que se espera dicho órgano judicial debe llegar, impone el citado precepto de la Ley 270 su obligatorio acatamiento por todos los destinatarios de la decisión, esto es, particulares y funcionarios, incluido el que la profirió. De suerte que, los efectos vinculantes de la

mentada sentencia de la Corte Constitucional no es válido desconocerlos con el propósito de tener por inconstitucional la norma desde su mismo origen, cuando quiera en aquélla incontestablemente se dejó asentado que su inexequibilidad obraba solamente hacia el futuro. El esguince que así se produce a los efectos de cosa juzgada del fallo de la Corte Constitucional y su Salvamento de voto n. 55807 consecuente escisión temporal por parte del juez ordinario, que se predica en el fallo del que me aparto, no me parece explicable, en modo alguno, con argumentos alusivos a la aplicación de principios de la seguridad social, que debe entenderse forman parte del fundamento del juez constitucional para limitar en el tiempo los efectos de sul decisión de inconstitucionalidad y no disponer que la dicha inexequibilidad se predique del precepto desde su mismo origen, que es lo que ahora parece advertir la posición mayoritaria de la Corte. Menos aún, cuando no se precisa la forma en que tales principios permiten desatender el tenor del precepto durante su vigencia, esto es, si porque el lenguaje del mismo es ambiguo, oscuro o difuso, o presenta vacíos, lagunas, o simplemente no se sabe cómo aplicársele, pues en manera alguna puede decirse que a ellos se acude por ausencia de norma o por multiplicidad de las mismas. En fin, no sabiéndose cómo es que se echa mano de principios a los que puede acudir al juez constitucional para declarar inconstitucional un precepto desde su nacimiento, pero lo hace apenas hacia el futuro, sí se

puede hacer en juicio inter partes a espaldas de lo decidido por aquél en su fallo erga omnes. Tampoco me parece apropiado respaldar lo así decidido con sustento en el simple olvido del juzgador constitucional para consignar en su decisión tal determinación, lo cual no amerita mayor explicación. Con más veras cuando el referido requisito llega a ser conocido por el juez constitucional en diferentes oportunidades, como ha ocurrido frente a leyes como la 797 de 2003 y 860 del Salvamento de voto n. 55807 mismo año, habiendo pasado que en ambos casos restringió los efectos de su decisión hacia el futuro, de suerte que, contrario a lo deducido por la posición mayoritaria, en mi parecer lo que debe inferirse es precisamente que le asistieron razones para que su declaración de inexequibilidad no afectara las situaciones consolidadas, en el sentido que fuera, bajo su vigencia. Además, es mi criterio, el cumplimiento de normas que han sido objeto de pronunciamiento de constitucionalidad por el juez constitucional en cualquiera de los sentidos posibles, o con efectos temporales diversos, no sólo es forzoso por el alcance erga omnes del citado artículo 45 de la Ley 270 de 1996, sino también, por disposiciones legales que hacen parte del orden jurídico colombiano y que, con vista en una hermenéutica sistemática de las mismas impiden su elusión, tal el caso del Parágrafo del artículo 20 de la Ley 393 de 23 de julio de 1997 que inequívocamente expresa:

ARTICULO 20. EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD.

Cuando el incumplimiento de norma con fuerza de Ley o Acto Administrativo sea proveniente del ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad, el Juez de cumplimiento deberá resolver el asunto en la sentencia. Lo anterior sin perjuicio de que el Juez la aplique oficiosamente. PARÁGRAFO. El incumplido no podrá alegar la excepción de inconstitucionalidad sobre normas que hayan sido objeto de análisis de exequibilidad por el Consejo de Estado o la Corte Constitucional, según sea el caso. (Subrayado fuera del texto). Conforme a lo destacado, entiendo, a nadie le es dado alegar o aducir la inconstitucionalidad de una norma que la Salvamento de voto n. 55807 misma Corte Constitucional, o en su defecto el Consejo de Estado en sus competencias, no la ha encontrado inconstitucional, o por lo menos durante un preciso tiempo, ni aún, invocando para ello principios rectores de los preceptos de la seguridad social cuya aplicación se pretende evitar, o principios constitucionales del derecho del trabajo | que tienen aplicación preferencial únicamente cuando el Sistema Integral de Seguridad Social menoscabe la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores y resulta que en este caso, como en los otros en que he manifestado similar postura, lo que se persigue es el reconocimiento de las prestaciones del Sistema Integral de Seguridad Social. Lo anterior no amerita mayor comentario en mi parecer. Por la brevedad que se debe a la sentencia, dejo así consignado mi salvamento de voto a la decisión adoptada en el presente asunto. Fecha ut supra. A LUIS SaprI

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral

SALVAMENTO DE VOTO DEL

MAGISTRADO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO

Magistrada Ponente: CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Radicación n” 55807

Respetuosamente me aparto del criterio mayoritario adoptado por la Sala en el presente asunto, que justifica la inaplicación del requisito de fidelidad al sistema de pensiones para el reconocimiento de la pensión de invalidez, por virtud del principio de progresividad. Para explicar las razones de mi desacuerdo, me remito a lo que sostenía la Sala antes de modificar su criterio, como en la sentencia del 27 de agosto de 2008, radicación 33185, que establecía, con respecto a la norma aplicable bajo los presupuestos del presente caso, lo siguiente: Pues bien, conforme a la aplicación de la ley en el tiempo, que también ha de observarse en asuntos de seguridad social, una norma que modifica los requisitos que establecía la disposición que le antecedió para adquirir un determinado derecho pensional, gobiena los hechos que acontezcan a su amparo, ello mientras no sea derogada y no afecte derechos adquiridos o situaciones jurídicas debidamente consolidadas bajo el imperio de la ley anterior. Radicación n 55807 La citada Ley 860 del 26 de diciembre 2003 que señaló nuevos condicionamientos para obtener la pensión de invalidez, fue publicada en el Diario oficial No. 45.415 del 29 de diciembre de igual año, y según su artículo 5 entró a regir a partir de su promulgación, y por

consiguiente no cabe duda que para la fecha de estructuragión indiscutida de la invalidez del demandante que se produjo el 7 de enero de 2004, ya se encontraba en pleno vigor, lo que trae consigo, que como lo concluyó el Tribunal, es con base en ese mandato legal que se deberá definir el surgimiento del derecho a la pensión de invalidez reclamada. En resumen, quien estructure su invalidez dentro de la vigencia del artículo 1 de la Ley 860 del 26 de diciembre de 2003, que como se dijo es de aplicación inmediata a partir de su promulgación, está obligado a observar sus requisitos, y en el caso particular del demandante, se tiene que aquél no reunió la totalidad de las exigencias allí establecidas, por no contar con el de la fidelidad al sistema, y en consecuencia no hay lugar al otorgamiento de la pensión implorada. De otro lado, es de agregar, que conforme lo infirió el Juez Colegiado, en el sub lite no aplica la <condición más beneficiosa>, en virtud de que el actor tampoco cumple con los requisitos del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, al no tener 26 semanas de cotización en el último año inmediatamente anterior al momento en que se produjo el estado de invalidez, lo cual está acorde con lo sostenido por esta Corporación en sentencia reciente del 17 de junio de 2008 radicado 32681, en la que se dejó sentado que en asuntos donde la norma que regula la situación pensional resulta ser el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, por haber ocurrido la estructuración de la

invalidez luego de su entrada en vigor, haciéndose hincapié en que es con esta normatividad y no con otra que se debe definir la procedencia de la pensión de invalidez, oportunidad en la cual se puntualizó: Radicación n 55807 (...] En este orden de ideas, no hay reproche alguno en que: fi) la última cotización que realizó la actora al Instituto de Seguros Sociales fue en diciembre de 1990; fi) con posterioridad no efectuó aporte alguno; (iii) la fecha de estructuración de la invalidez fue el 9 de febrero de 2005, al perder el 55.06% de la capacidad para laborar; y fiv) hasta diciembre de 1990, cotizó 313.7143 semanas, Pues bien, el eje central de la discusión radica en determinar cuál es la norma que gobierna el asunto sometido a escrutinio de esta Sala, habida consideración que para el Tribunal es el artículo 6 del acuerdo 049 de 1