CSJ - SL1088-2023

OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL1088-2023 Radicación n.º 91515 Acta 016 Sincelejo, diecisiete (17) de mayo de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARTHA LUZ GUTIÉRREZ ORTEGA contra la sentencia proferida el 6 de julio de 2020 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que ella instauró contra la ADMINISTRADORA DE

FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN SA

(PROTECCIÓN) y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

I. ANTECEDENTES Martha Luz Gutiérrez Ortega llamó a juicio a Protección y a Colpensiones, con el fin de que se declarara la «nulidad del contrato de administración de aportes pensiónales (sic)», celebrado entre ella y Protección el 2 de septiembre 1996,

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Radicación n.º 91515 «por incumplimiento de entregar la información oportuna y completa […] que le permitiera tomar una decisión adecuada en materia del capital, que debía ahorrar, para asegurar la mesada pensional que considerara adecuada en el momento de su retiro laboral». En consecuencia, una vez resuelto el contrato, pidió que se declarara su retorno al Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD), administrado por Colpensiones, sistema al que estuvo afiliada hasta el 2 de septiembre «de 1996» (sic). También pidió que se ordenara a

Protección trasladar la totalidad de los aportes, rendimientos y demás sumas entregadas como aporte para financiar su pensión en Colpensiones. Tras ello, solicitó que se condenara a esa misma AFP «a pagar cualquier diferencia económica, que surja, para asegurar la financiación de la pensión» en el régimen de destino. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que estuvo afiliada al RPMPD con el Instituto de Seguros Sociales (ISS), hoy Colpensiones, hasta el 2 de septiembre «de 1996» (sic); que, a partir de la expedición de la Ley 100 de 1993, comenzó a recibir información de los medios de comunicación sobre el régimen denominado de ahorro individual, instaurado en dicha norma; que, además, se decía que el ISS había sufrido cambios con la expedición de esa ley y que la entidad estaba debilitada en sus ahorros para responderles a todos los pensionados.

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Radicación n.º 91515 Narró que los agentes de los fondos privados, aunque tenían información general, se centraban en magnificar tres cosas del nuevo régimen: […] una, que el Instituto de Seguros Sociales no respondía si uno moría y había herederos mayores de edad, porque después de los 25 años de edad los hijos no tenían derecho a que se les transfiriera la pensión; dos, que las finanzas del Instituto de Seguros Sociales eran débiles y que no se sabía si las reservas no alcanzarían con el tiempo, y tres, que en los fondos de pensiones, uno podía pensionarse en cualquier momento de la vida, siempre y cuando hubiese ahorrado el 110 % del capital que se necesitaba

para pensionarse con un salario mínimo. Comentó que nunca le indicaron qué capital debía acumular para completar el 110 % del salario mínimo con el cual los empleados podían pensionarse inmediatamente ni le presentaron proyecciones sobre cuánto tenía que ahorrar para establecer el capital suficiente que sería la base de lo que aspiraba a recibir al final de su vida laboral; que, «Muy desinformada», decidió trasladarse a Protección, en el régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS), el 2 de septiembre de 1996; que, por motivación propia, solicitó a Protección la información de lo que sería su realidad pensional; que esta sociedad le dio respuesta a su petición el 10 de octubre de 2017; que radicó derecho de petición en Colpensiones pidiendo trasladarse nuevamente a dicha entidad, el día 20 del mismo mes y año; que, días después, se dirigió a Protección para pedir el traslado, pero que le fue negado ya que había superado el límite de edad requerido. Finalmente, expuso que ante la negativa de anular el traslado pensional que efectuó a Protección, procedió a instaurar la demanda, «basado en una falla evidente en la

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Radicación n.º 91515 prestación del servicio por la culpa grave» de esta última, que no la mantuvo adecuadamente informada. Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la afiliación que tuvo la demandante con ella y el traslado al RAIS, pero dijo que los restantes fundamentos fácticos no le

constaban. En su defensa propuso las excepciones de fondo de prescripción, caducidad, inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe y presunción de legalidad de los actos administrativos. A su turno, Protección contestó el memorial inicial manifestando su repulsa a las pretensiones y, sobre los hechos, aclaró que la actora se afilió al RAIS el «10 de julio de 1997» y dijo que era cierto que le negó la nulidad del contrato de administración de aportes; de los demás, dijo que no eran ciertos o que no le constaban. Como excepciones de mérito, enarboló las devalidez de la afiliación al RAIS con Protección, buena fe, inexistencia de vicio del consentimiento por error de derecho y prescripción.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintinueve Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 24 de julio de 2019, absolvió a las demandadas de todas las pretensiones.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

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Radicación n.º 91515 La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 6 de julio de 2020, confirmó lo decidido por el juez de primer grado. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal tuvo por cierto que el 10 de julio de 1997 la demandante suscribió un formulario de afiliación al RAIS a través de Protección, para trasladarse de régimen pensional, pues anteriormente cotizaba al ISS.

Establecido lo anterior, la sala de instancia consideró, como fundamento de su decisión, que, en relación con la posibilidad de traslado de régimen, el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, vigente para la época del movimiento realizado por la actora —10 de julio de 1997—, prescribía que los afiliados al Sistema General de Pensiones (SGP) podían escoger el régimen de pensiones que prefirieran y que, efectuada la selección inicial, solo podrían trasladarse por una sola vez cada 3 años, contados a partir de dicha opción inicial, disposición que fue modificada por el artículo 2.º de la Ley 797 de 2003, que indica que dicho traslado solo podría hacerse cada 5 años, y que, luego de un año de vigencia de esta última ley, el afiliado no podría cambiar de régimen cuando le faltaren 10 años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, mandato que fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante la sentencia CC C1024-2004 de manera condicionada. Enseguida, analizó el expediente administrativo de la actora, dentro del cual resaltó el reporte de semanas

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Radicación n.º 91515 cotizadas en pensiones, documento en el que se indicó que ella nació el 5 de julio de 1960, por lo que, cuando entró en vigor la Ley 100 de 1993 —para el caso, 1 de abril de 1994— contaba con 33 años cumplidos y un aproximado de 127 semanas cotizadas, de manera que no completó los 15 años

de servicios para esa fecha, de donde extrajo que no se encontraba en la excepción prevista en la sentencia CC C789-2002, para retornar al RPMPD en cualquier tiempo. Estimó que, a la luz de la sentencia de constitucionalidad aludida, para aceptar que una persona quedó cobijada por el régimen de transición, debía contar con 15 o más años de servicios cotizados para la fecha en la que tuvo efectos la Ley 100 de 1993, lo que no aconteció con la demandante Gutiérrez Ortega, a pesar de lo cual, ella pretendió la declaratoria de «nulidad» del traslado realizado entre regímenes, para permanecer afiliada al RPMPD, con fundamento en que, cuando operó dicho traslado, Protección no le proporcionó una proyección pensional, ni le brindó información suficiente, amplia ni oportuna que le permitiera conocer las consecuencias, implicaciones y desventajas que le traía el traslado de régimen. Sobre ese punto, a pesar de que el Tribunal dijo que conocía la jurisprudencia esta Corte, donde se reitera la necesidad de que se brinde información suficiente y veraz sobre las consecuencias de un traslado, advirtió que los asuntos tratados en los pronunciamientos que especificó diferían sustancialmente del presente evento, pues los afiliados en cada caso, estaban en circunstancias muy

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Radicación n.º 91515 distintas respecto del sistema pensional. En ese orden, observó que en la providencia identificada con la radicación 31314, se dijo: […] cuando el afiliado se trasladó del régimen de prima media al

de ahorro individual, contaba 58 años y 1286 semanas cotizadas, por lo que consideró la Alta Corporación que era “claro que tenía una expectativa legítima de adquirir el derecho a la pensión de vejez a cargo del ISS, por estar próximo a cumplir los requisitos que disponen sus reglamentos” y que era “evidente que un afiliado de las características del demandante tiene mayores beneficios permaneciendo en el régimen de prima media con prestación definida, en cuanto conserva su transición”; y además en todos estos asuntos, se acreditó que la información dada por los fondos no fue veraz, pues se allegaron proyecciones que no se encontraban acordes con la realidad, acreditándose la inducción al error por parte del asesor del fondo, que determinó el traslado. Ante ello, explicó que debía examinar caso a caso los asuntos de ineficacia de traslado, pues no todos resultaban idénticos en supuestos fácticos, de cara a dar a aplicación a la doctrina probable. De ese modo, trajo a colación los artículos 112 y 114 de la Ley 100 de 1993 y el 5 y el 11 del Decreto 692 de 1994, de los que desarrolló: […] que exigían a los trabajadores y servidores públicos, que por primera vez se trasladen al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, que deben entregar una comunicación escrita, donde conste que la selección ha sido libre, espontánea y sin presiones […]. Adicionalmente, no puede perderse de vista que el inciso séptimo del prementado (sic) artículo 11 del Decreto 692 de 1994 permite

que el formulario de afiliación contenga la leyenda preimpresa de que la decisión que está tomando el afiliado es libre, espontánea y sin presiones. Al respecto, la norma en cita a la letra indica: […] Por su parte, el 271 de la Ley 100 de 1993 dispone que, si cualquier persona natural o jurídica impide o atenta en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral, la afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá

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Radicación n.º 91515 realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador. Finalmente habrá de recordarse esa norma consignada en el literal b del artículo 11 de la Ley 1328/2009 y que realmente, resulta ser aquella que desarrolló en un primer momento, lo que como hoy conocemos ese deber de asesoría, en el caso que hoy estudia esta Sala no se encontraba vigente al momento de efectuarse el traslado. Recordemos, ella sólo inició su vigencia el 01 de julio de 2010, según lo dispuso el artículo 101 del mismo texto legal. Teniendo claro lo anterior, se tiene que en el caso objeto de estudio, esas obligaciones generales y especiales que aparecen narradas en los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994 y a cargo de los Fondos de Pensiones —normas vigentes al momento del traslado—, relativas al deber de información para con sus afiliados, se suple con aquellas previsiones que por demás aparecen aceptadas por la propia demandante al momento de suscribir el formulario que da cuenta los folios 5 y 84 del

plenario, donde se expresa que con su suscripción se deja constancia de su voluntad “libre, espontánea y sin presiones”, la cual fue por demás refrendada en el año 2007, donde fue reasesorada y optó por permanecer en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. Apuntó que no todos los asuntos sobre ineficacia de traslado debían decidirse de forma positiva al afiliado que solo refiere que no fue informado con suficiencia y que, consentir en ello equivalía a «otorgar una patente de corso a quien ha convenido en un acto jurídico-legal le sea suficiente alegar un vicio del consentimiento, para que de forma inmediata pierda efecto lo que en su momento fue convenido y conocido». Sobre esa base, para el caso concreto, expuso: En efecto, en este asunto, adquiere una mayor connotación lo plasmado en el formulario de afiliación suscrito por la demandante y que obra a folios 14 y 127, sin que sea argumento para esta Sala de Decisión la desidia que se alega por este extremo procesal, máxime cuando en el año 2007, específicamente el 29 de marzo, le fue efectuada una reasesoría pensional como da cuenta el formulario de folio 128, en la que, como allí quedo (sic) plasmado, se le informó que después de realizarse el cálculo no le convenía quedarse en Protección S.A., acompañamiento que la propia demandante en su interrogatorio

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Radicación n.º 91515 de parte aceptó haber recibido. Además, aceptó haber leído el

formulario y que su firma plasmada y formulario que aceptó haber leído y suscrito. En ese orden de ideas, es un argumento adicional a lo anterior, el precisar que podría pensarse que es plausible acudir a la ignorancia de la ley como excusa, en efecto es el artículo 60 de la Ley 100 de 1993 el que expone cuáles son las características del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, de manera que, pregonar que ellas no fueron informadas claramente es acudir al desconocimiento a lo que ha sido adoptado por el legislador. Y en el caso en estudio, fueron doblemente puestas en conocimiento de la parte actora, quien motu proprio, decide mantenerse en un fondo privado. Mencionó que varias de las sentencias proferidas por la Corte sobre este tópico contienen aclaraciones de voto que pregonan razones para no declarar la ineficacia de forma indiscriminada. Entonces, en aplicación del criterio disidente, señala que no se verifica ningún vicio del consentimiento, toda vez que, conforme a lo dispuesto en el artículo 1509 del CC, «el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento, y no se acreditó que la demandante en el momento de celebrar el acto jurídico de vinculación al régimen de ahorro individual, hubiese podido incurrir en error de hecho», al considerar que se encontraba celebrando un acto jurídico distinto, según el artículo 1510 del mismo compendio normativo. Agregó que tampoco se estableció en el proceso la existencia de dolo por parte de la AFP, esto es, artificios o engaños que indujeran o provocaran error en la actora para su afiliación, en consonancia con el apartado 1515 del CC,

pues según lo que dijo en su interrogatorio de parte, ella «conocía algunas de las posibilidades que ofrece el RAIS, al admitir que los asesores de la entonces AFP COLMENA, le

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Radicación n.º 91515 indicaron que obtendría una mejor rentabilidad en sus ahorros, una pensión en mayor cuantía, y el extinto Instituto de Seguros Sociales “se iba acabar”». Consideró, entonces, que no existían elementos de juicio que permitieran establecer coacción, error o inducción a este, como vicios del consentimiento, ni menos la deficiencia dolosa en la asesoría que se adujo, consistente en artificios o engaños para obtener el consentimiento en el traslado, pues la promotora de la litis fue asesorada y conocía las condiciones del régimen al cual se vinculaba. En consecuencia, desestimó la declaratoria de nulidad de la afiliación a la AFP Colmena, hoy Protección, así como la ineficacia prevista en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, ya que «tampoco se acreditó que persona alguna hubiese atentado contra el derecho de la trabajadora a seleccionar el régimen pensional». Aclaró que el supuesto vicio del consentimiento por omisión de información solo surgiría si se impedía su traslado, a partir de una información que desconociera Protección en su momento, como los salarios reportados por la demandante del año 1998 hacia adelante, entre otras variables. Para avanzar en su argumentación, el ad quem desarrolló: Ante ello, imposible resulta ser el pregonar, que haya existido

una omisión de la prementada (sic) proyección cuando los elementos para realizar ésta última no se conocían al momento en que se materializa la movilidad del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, pese a lo cual, se itera, en el año 2007 la AFP

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Radicación n.º 91515 demandada efectuó una reasesoría pensional en la que se le realizó una proyección de su mesada pensional en el RAIS. Se consulta entonces ésta (sic) Colegiatura, cuáles fueron esas consecuencias que se anuncian como no advertidas a la demandante ora la desventaja de trasladarse a un régimen, si se insiste se encontraba en plena formación el derecho a pensionarse. ¿Sería prudente suponer que la trabajadora que decidió su traslado siempre tendría el mismo ingreso o que ésta sería superior?, que nunca tendría hijos?, o si conformaría un matrimonio ora unión marital de hecho?. Pues la respuesta es negativa a estos interrogantes porque de pensar ello así, sería autorizar a los juzgadores que edifiquen sus fallos en suposiciones que contrarían nuestra seguridad jurídica y debido proceso. Posteriormente, indicó que la naturaleza del fondo privado de pensiones se traducía en el acrecimiento de un patrimonio propio, que se nutría de los aportes para el beneficio personal de quien lo materializa, hasta el momento en que decide pensionarse; en contraste, con el régimen de prima media con prestación definida, los aportes de los afiliados y sus rendimientos, constituyen un fondo común de

naturaleza pública, que garantiza el pago de las prestaciones de quienes tengan la calidad de pensionados en cada vigencia, los respectivos gastos de administración y la constitución de reservas de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 100 de 1993. Como efecto de ello, planteó estas dudas y conclusiones: Inquieta entonces a esta Colegiatura, el determinar qué tan ajustado a la ley y al principio de solidaridad que gobierna nuestro sistema pensional, de cara a las previsiones del artículo 48 Superior sobre la sostenibilidad de éste último, sería el aceptar que, un particular a quien sólo habiendo cumplido la edad para pensionarse —puesto que a la fecha de presentación de la demanda (fl. 59) contaba con 58 años—, es que pretende retornar a un régimen donde nunca contribuyó al pago de las pensiones “de cada vigencia” y sólo, so pretexto de no habérsele

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Radicación n.º 91515 proyectado una prestación económica cuando le faltaban aproximadamente 20 años en edad y un aproximado de más de 1000 semanas para causar tal derecho justifica un vicio del consentimiento, el que resultaría ser inexistente para tal momento, […]. Para concluir, sea del caso acotar que, las presentes consideraciones, no pueden tildarse como atentatorias al debido proceso ora algún otro derecho fundamental de la demandante, ello, como quiera que devienen del razonamiento al caso en concreto y apegado a la ley. Por demás, en sede de tutela, la Honorable Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Laboral ha consentido en lo antes expuesto. Sobre este

particular, pueden ser consultados los radicados 53.092 y 54.168. Por demás, en el Radicado No. 53.984 STL 1677 - 2019, donde se tramitó una acción de tutela contra una providencia de esta Corporación y en la cual fungía como ponente esta Magistrada, se indicó que: “De lo anterior se infiere que en la decisión que se cuestiona, no se evidencia arbitrariedad constitutiva de vía de hecho, pues la providencia reprochada fue el resultado de una apreciación razonable de la situación fáctica acaecida y consonante con lo dispuesto en las normas que regulaban el tema objeto de estudio y los criterios Jurisprudenciales de esta Corporación.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Martha Luz Gutiérrez Ortega, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia fustigada, para que, en sede de instancia, acceda a las pretensiones de la demanda, vale decir, se «declare la ineficacia del traslado del régimen de prima media administrado en ese entonces por el ISS hoy COLPENSIONES a PROTECCIÓN […] ocurrido el 02 de septiembre de 1996».

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Radicación n.º 91515 Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, a los que se opone la demandada y que serán estudiados en conjunto, dado que persiguen idéntico fin.

VI. CARGO PRIMERO Acusa a la sentencia de violar la ley, en estos términos:

[…] por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida del literal b) del artículo 13 y el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, el numeral 1.º del articulo (sic) 97 del Decreto 663 de 1993, los artículos 1502, 1508, 1509, 1512, 1740, 1741, 1742, 1743, 1750 y 1604 del Código Civil, y por interpretación errónea de los artículos 4.º, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, 1.º, 2.º, 3.º, 11, 12, 13, 36, 50, 76, 90, 97, 141,142 y 281 de la Ley 100 de 1993 y 3.º de la Ley 1382 de 2009, artículo 12 del acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990); artículo 12 del Decreto 720 de 1994, artículos 48, 228 y 230 de la constitución política de Colombia; Ley 797 de 2003, y del articulo (sic) 10; Decreto 1229 de 1994 artículos 4 y 5 Decreto 1161 de 1994 articulo (sic) 3. Luego, alega que el juzgador de alzada acudió indebidamente a las normas civiles enunciadas para analizar el asunto desde el prisma de las nulidades, en tanto le exigió comprobación de un vicio del consentimiento, cuando, conforme a las preceptivas vigentes en el momento del traslado, era la AFP la que debía probar que le brindó información que le permitiera tomar una decisión completa,

obligación que no se suple con la simple suscripción del formulario de afiliación, ni es un criterio que se aplique solo a los beneficiarios del régimen de transición o a quienes estén próximos a pensionarse.

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Radicación n.º 91515 En la demostración del cargo trae a colación los siguientes errores que le achaca al fallo: a. Dio por demostrado sin estarlo, que las Administradoras de Fondos Pensionales no tenían el deber legal para el año 1996 de informar a los potenciales afiliados sobre las implicaciones que tenía el traslado de régimen (ventajas y desventajas), dado que las mismas solo surgieron a partir de la expedición de la ley 1328 /2009. b. Dio por demostrado sin estarlo, que quien tiene exclusiva competencia para imponer las sanciones previstas en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 son las instancias administrativas allí señaladas. c. Dio por demostrado sin estarlo, que en aplicación del debido proceso la sanción debe existir de manera previa al hecho que la origina, por tanto, en virtud del principio de legalidad no pueden aplicarse sanciones recurriendo a la analogía, ni remitirse a normas sancionatorias que regulen otros casos. Arguye que «el alcance e interpretación dadas por el ad quem» no concuerda con la jurisprudencia de esta Corte en relación con la ineficacia del traslado inicial; a continuación, cita estas sentencias, que solicita aplicar como precedente: Rad. 31989 de 2008; continuando con la del Rad. 33314 de la misma fecha; Rad. 33093 de 2011; Rad. 46292 de 2014; Rad.

46292 de 2917; Rad. 47125 de 2017; Rad. 54814 de 2018; Rad. 68852 de 2019; Rad. 56174 de 2019 (situación fáctica idéntica a la presente); Rad. 68838 de 2019; Rad. 65791 de 2019; Rad. 86713 y Rad. 87078. Para contrariar el fallo, afirma que el juzgador de la alzada desestimó esa jurisprudencia, que tiene carácter obligatorio, so pretexto de que en esos eventos se resolvieron situaciones diferentes de las que se discutieron en este. A continuación, expone que, en materia de cambio de régimen pensional, el artículo 12 del Decreto 720 de 1994, vigente para enero de 1997 —momento del traslado—,

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Radicación n.º 91515 imponía a los promotores de la AFP el deber de suministrarle al potencial afiliado información suficiente, amplia y oportuna. Agrega que la inobservancia de ese deber tendría consecuencias legales en el acto jurídico de traslado y recalca que, dado el origen de la carga descrita, no puede omitirse la ejecución de una conducta positiva en beneficio del cotizante. En ese orden, razona: La Corte Suprema de Justicia Sala Laboral en líneas jurisprudenciales, constantes y consolidadas ha dicho que la escogencia del régimen pensional es un acto jurídico, en el que es determinante el consentimiento informado del afiliado a la seguridad social al decidir una migración pensional; pero si esa libertad se ve diezmada por la ausencia o indebida información

que genera error, el acto jurídico de traslado no obliga; por tanto, es sujeto pasible de ineficacia por parte del Juez Laboral. De ahí, que se construya una decisión desfavorable a mi defendida, exigiéndole una carga de la prueba de demostrar el error, la fuerza y el dolo, ante un derecho que está constituido como un servicio público obligatorio, cuya dirección, coordinación y control está a cargo del Estado, y que será prestado por las entidades públicas o privadas en los términos y condiciones establecidos en la misma Ley (artículo 4 Ley 100/93); no deja de ser un despropósito jurídico, que al romper contradice la prolífera línea jurisprudencial construida por esta Sala de Casación Laboral, que ha sabido cumplir a cabalidad la función constitucional y legal, que se le ha encomendado en este Estado Social y Democrático de Derecho. Propone que el acto de escoger si el trabajador se afilia a Colpensiones o a algún fondo privado no puede considerarse de carácter meramente civil, por esto y por todas las demás complejidades del sistema privado pensional, alejadas del saber común de los laborantes, la administradora está obligada a informar de forma comprensible y veraz al aspirante a entrar a su régimen. Al tiempo, considera que esta Corte ha sido clara y consistente con la protección de los derechos mínimos fundamentales e

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Radicación n.º 91515 irrenunciables, además de dejar sentados los derroteros jurisprudenciales bajo los cuales se deben regir los juzgados y tribunales: 1El deber de información está establecido en la ley, a cargo de

los fondos privados, y debe demostrarse en el proceso con los documentos y demás pruebas que deben reposar en los archivos del fondo. 2La información debe comprender los aspectos favorables, y los desfavorables del cambio de régimen, informando las perspectivas pensionales, y el capital necesario para poder obtener una pensión mínima, llegando incluso a desaminar al posible afiliado si el cambio de régimen le perjudica, y debe comprender todas las etapas del proceso, desde la anestesia (sic) de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional. 3El consentimiento informado, no se prueba con la simple firma de formulario de afiliación. 4La carga de la prueba está a cargo de los fondos, y deben alegar las pruebas, que demuestran la información clara y veraz brindada al afiliado pues este último es la parte débil que merece protección del Estado. 5La actuación viciada del traslado al régimen de ahorro individual, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último régimen. 6El derecho a solicitar la ineficiencia del traslado o afiliación no prescribe, siendo solo susceptibles de prescripción las eventuales mesadas. 7No es necesario que el afiliado demuestre estar en transición, o estar a (sic) portas de causar el derecho, o tener un derecho consolidado para solicitar la ineficacia del traslado o afiliación. 8La afiliación al sistema de seguridad social en pensiones, está regulada por los artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional, la Ley 100/93, y sus decretos reglamentarios; y por ser de un

servicio público esencial con garantía estatal, no se pueden aplicar normal civiles o comerciales que rigen entre particulares, en la consolidación y eficacia del derecho. Compara esos parámetros con los pronunciamientos emanados de la Corte Constitucional, cuya jurisprudencia,

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Radicación n.º 91515 afirma, subraya que el deber de informar se convierte en un presupuesto necesario para el acceso a la pensión de vejez con una mesada pensional digna, información que exige una actuación proba, sincera, diligente y ágil por parte de los promotores de las entidades administradoras que intervienen en el proceso de afiliación o traslado, lo que incluye brindar conocimiento y darle un manejo adecuado, pues las falencias u omisiones en el ejercicio de tal compromiso legal no pueden constituir un argumento válido para negar el acceso a la prestación o para menguar su valor, según el artículo 48 de la CP, reformado por el Acto Legislativo 01 de 2005. Igualmente, propone que el artículo 1604 del CC consagra que la prueba de la diligencia o cuidado en la celebración de los contratos incumbe a quien debió emplearlo, en este caso, a la AFP, dada su obligación procesal de demostrar que brindó la pedagogía pensional que exigía el precepto 12 del Decreto 720 de 1994. Enseguida, trae a colación las sentencias «con radicado 31.989 de 2008, SL 19.447 de 2017 y SL 1421 de 2019», de las cuales indica que dan cuenta del libre albedrío exigido por el sistema de

seguridad social, que no se restringe a una simple manifestación de la voluntad de quien decide trasladarse, sino que debe estar ajustado al parámetro de la libertad informada, la cual no se configura con el diligenciamiento del formulario. Con ello, concluye: Estando claro qu