CSJ - SL1089-2018

Lo República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral

Sala de Descongestión N: 1

MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL1089-2018 Radicación n. 52635 Acta 09 Bogotá, D. C., doce (12) de abril de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por GLADYS YOLANDA ROZO MARTÍNEZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, el 13 de Mayo de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra

la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO SAN JOSÉ DE

CÚCUTA -COOPSANJOSÉ-, la EMPRESA SOCIAL DEL

ESTADO FRANCISCO DE PAULA SANTANDER-en Liquidacióny la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE TELECOMUNICACIONES -CAPRECOM EPS hoy en

Liquidación. Se reconoce personería para actuar como apoderado de la Administradora del Patrimonio Autónomo de Remanentes —PARde Caprecom en liquidación, a Jorge Eduardo Merlano

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Radicación n. 52635 Matiz, identificado con la cédula de ciudadanía N. 438.405 de Cúcuta y tarjeta profesional 19.417 del CSJ, en los términos y para los efectos del poder obrante a folio 111 del cuaderno de la Corte. I ANTECEDENTES Gladys Yolanda Rozo Martínez, demandó en proceso ordinario laboral a la Cooperativa de Trabajo Asociado San

José de Cúcuta, a fin de que se declare que entre las partes existió un contrato de trabajo realidad, por haber actuado como intermediario laboral y enviado a la demandante a desarrollar actividades laborales no permitidas por la ley y los estatutos como trabajador en misión. Como consecuencia de lo anterior, pidió que se condene al citado ente cooperativo a pagar la cesantía; intereses a la misma; vacaciones; primas de servicios y de vacaciones; bonificaciones; derechos convencionales; la diferencia salarial de un auxiliar de enfermería de planta de la ESE Francisco de Paula Santander y Caprecom EPS; y las indemnizaciones, moratorias por la no consignación del auxilio de cesantía, así como por la no cancelación a la terminación del contrato de las prestaciones sociales o salarios insolutos y la del despido sin justa causa; que se impongan las condenas a que haya lugar ultra o extra petita, y las costas del proceso. Igualmente solicitó condenar a las codemandadas ESE 2

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LA Radicación n. 52635 Francisco de Paula Santander y a la Caja de Previsión Social de Comunicaciones Caprecom EPS, en forma solidaria, a reconocer y pagar las súplicas que se peticionan. Fundamentó sus pretensiones básicamente, en que laboró para Coopsanjosé como empleador directo, «mediante contrato de trabajo denominado CONTRATO REALIDAD», desde 1 de julio de 2004 hasta el 27 de febrero de 2009; que el mismo día en que se vinculó a la Cooperativa fue enviada como trabajadora en misión a la ESE Francisco de Paula

Santander en el cargo de auxiliar de enfermería y, a partir del 14 de marzo de 2008, lo fue a Caprecom EPS Cúcuta, pero desarrollando labores en la misma clínica Francisco de Paula Santander, donde permaneció hasta el 27 de febrero de 2009, cuando finalizó su contrato de trabajo sin justa causa. Aclaró que Caprecom EPS, sustituyó mediante convenio a la ESE Francisco de Paula Santander, para la operación de la clínica y en la prestación de servicios en salud, a partir de del 14 de marzo de 2008; que la ESE, es propietaria de la clínica IPS Francisco de Paula Santander, así como de los elementos de trabajo, urgencias, clínicas o edificios donde se prestaban los servicios. Señaló que Coopsanjosé, desarrolló su objeto social en la prestación de servicios individuales, con sus propios bienes y afiliados; que la ESE Francisco de Paula Santander, por su parte, presta los servicios de salud a los usuarios adscritos utilizando sus propias sedes como clínicas, urgencias y elementos de salud en la atención en afiliados de SCLAJPT-10 V.00 7[ Radicación n. 52635 al ISS; que el objeto como IPS es la prestación de servicios de salud a sus usuarios adscritos en la ciudad de Cúcuta, en medicina general, servicios bacteriológicos, clínica y atención de urgencias, ello conforme a la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios. De otro lado, sostuvo que recibía su salario a través de Coopsanjosé, emolumentos que eran girados por la ESE

Francisco de Paula Santander y Caprecom EPS, según el tiempo laborado en cada una de ellas; que devengó como último sueldo la suma de $791.464 mensuales; que su horario fue en turnos de 6 horas en jornadas de 7:00 a.m. a 1:00 p.m., de 1:00 p.m. a 7:00 p.m. y de 7:00 p.m. a 7:00 a.m. de lunes a domingo, los cuales eran fijados por «las demandadas» y que siempre trabajó en el área de odontología de la Clínica. Aseguró que la Empresa Social del Estado Francisco de Paula Santander, Caprecom EPS y Coopsanjosé como intermediaria y empleadora, no cumplieron con las disposiciones legales sobre la vinculación de trabajadores en misión, «disfrazando el contrato laboral», configurándose un contrato realidad. Advirtió que el Ministerio de Protección SocialDirección Territorial Norte de Santander, mediante Resolución n”. 0146 impuso una sanción a Coopsanjosé, por las anomalías de cumplir funciones de intermediación laboral y a la vez, requirió a la ESE Francisco de Paula Santander, «para abstenerse de celebrar contratos con

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Radicación n. 52635 Cooperativa de Trabajo Asociado, preceptuado en los artículo 71 y 72 de la Ley 50/90 y prohibición estatutaria del art. 13 del decreto 24 de 1998». Afirmó que siempre recibió órdenes directas de la Cooperativa de Trabajo Asociado San José de Cúcuta, de la Empresa Social del Estado Francisco de Paula Santander y

de Caprecom EPS, por lo cual se configuraba la subordinación laboral; que siempre la ESE fue beneficiaria de la labor que realizaba, de lo producido y de la explotación al servicio de salud; que las demandadas no cancelaron sus derechos laborales de cesantía y sus intereses, vacaciones y primas de servicios por todo el tiempo laborado y que tampoco le sufragaron la indemnización por despido injusto. Finalmente dijo que la convención colectiva de trabajo de la ESE Francisco de Paula Santander, vigente para la época de los hechos, beneficiaba a todos los trabajadores, por tanto, le era aplicable por extensión. La Empresa Social del Estado Francisco de Paula Santander al dar respuesta a la demanda, se opuso a todas las pretensiones; en cuanto a los hechos, aceptó como ciertos el objeto social de Coopsanjosé y la sustitución que la ESE hizo con Caprecom EPS mediante convenio, de los demás dijo que no eran ciertos, no eran supuestos fácticos o que no le constaban. En su defensa adujo, que no se configuraron de modo alguno los elementos esenciales del contrato de trabajo que se alega existió entre la demandante y la cooperativa, ni mucho menos con la ESE Francisco de Paula Santander en

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Radicación n. 52635 Liquidación, ya que no se demostró subordinación ni dependencia; y que los servicios de la cooperativa se contrataron para la aplicación de los procedimientos asistenciales. Propuso como excepciones las que denominó: falta de jurisdicción; inexistencia del demandante o demandado; falta de agotamiento de la reclamación administrativa y de la

vía gubernativa; prescripción; falta de legitimación en la causa por pasiva; ausencia del presupuesto procesal de la pretensión llamado tutela jurídica; inexistencia de las obligaciones reclamadas; buena fe; cobro de lo no debido; pago o compensación; ausencia de capacidad para ser parte; «falta de la condición de contratista, servidora o empleada pública o falta de condición de trabajador oficia y la genérica. Caprecom EPS también se opuso a todas las pretensiones; en cuanto a los hechos, aceptó como cierto que la ESE Francisco de Paula Santander es propietaria de la clínica IPS de su mismo nombre y que a la demandante no le fueron cancelados sus derechos laborales a la cesantía y sus intereses, prima de servicios, vacaciones, por todo el tiempo servido, ni la indemnización moratoria, por cuanto no tenía ningún vínculo laboral con ellas, de los demás dijo que no eran ciertos, que no le constaban o que no eran hechos. Propuso como excepciones falta de causa e inexistencia de la obligación reclamada; «inexistencia del derecho y pago de lo no debido» y buena fe. 6

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NN Radicación n. 52635 La Cooperativa de Trabajo Asociado San José de Cúcuta no contestó la demanda. IL SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cúcuta, mediante sentencia del 9 de julio de 2010, resolvió: PRIMERO: DECLARAR probada la excepción de INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN, propuesta por las demandadas solidarias E.S.E.

FRANCISCO DE PAULA SANTANDER y la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES “CAPRECOM EPS”, por lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: ABSOLVER a la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO SAN JOSÉ DE CÚCUTA “COOPSANJOSÉ” y a las

demandadas “solidarias E.S.E. FRANCISCO DE PAULA SANTANDER y la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES “CAPRECOM EPS”, de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra por la señora GLADYS YOLANDA ROZO MARTÍNEZ por las razones arriba expuestas.

TERCERO: DECLARAR que no hay lugar a hacer pronunciamiento alguno respecto de las demás excepciones propuestas por las demandadas.

CUARTO: CONDENAR en constas a la demandante. Tásense.

QUINTO: ORDENAR se consulte la presente providencia con el superior, en caso de no ser apelada, de conformidad con a preceptiva contenida en el artículo 69 del C.P.T y de la SS.

Aseguró el a-quo que la accionante efectivamente prestó sus servicios pero como asociada de Coopsanjosé, sin que llegara a probar subordinación laboral alguna para con las demandadas; que no se encontró en las pruebas incorporadas, una contundencia tal que permita decir que efectivamente se configuró un contrato de trabajo entre la demandante y la cooperativa; y como consecuencia de ello no habría lugar a predicar la solidaridad de la ESE Francisco de 7

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Radicación n. 52635 Paula Santander y de Caprecom EPS.

II. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la demandante y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, mediante sentencia de 13 de mayo de 2011, confirmó en todos sus partes el fallo de primer grado.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el colegiado planteó como problema jurídico, el determinar si entre la accionante y la Cooperativa de Trabajo Asociado Coopsanjosé, existió una relación laboral bajo la figura de un contrato de trabajo, con responsabilidad solidaria de Caprecom EPS y la ESE Francisco de Paula Santander; o por el contrario, si fue a través de una cooperativa de trabajo asociado, en calidad de cooperada, al tenor de la Ley 79 de 1988 y su Decreto reglamentario 468 de 1990, que se prestó el servicio. El juzgador transcribió el artículo 70 de la Ley 79 de 1988 y citó pasajes de la sentencia CC C-271-2000, y dijo, que es un fundamento de carácter procesal, que quien pretenda beneficiarse de los efectos jurídicos consagrados en una norma, deba probar los supuestos de hecho contenidos en ella, no bastándole solamente alegarlos en el escrito de la demanda inaugural; es decir que, quien busque obtener a su favor las consecuencias jurídicas que se deriven de determinadas situaciones fácticas, debe probar éstas conforme lo ordena el artículo 177 del CPC, al que se acude SCLAIPT-10 v.00 8 N Radicación n. 52635 por remisión expresa del artículo 145 del CPTSS. Dijo que una relación trabajo da lugar a tener en cuenta

la presunción legal contenida en el artículo 24 del CST, según la cual «todo relación de trabajo personal está regida en un contrato de trabajo»; que la citada «presunción recae sobre los tres (3) elementos esenciales que deben darse»: i) la prestación personal del servicio; ii) el pago de la remuneración como contraprestación; y iii) la subordinación o continuada dependencia del prestador del servicio. El Tribunal entró a estudiar el acervo probatorio, afirmó que el representante legal de la demandada Coopsanjosé, al absolver el interrogatorio de parte expuso que, la actora se encontraba vinculada directamente a la Cooperativa en calidad de asociada; que prestaba sus servicios a la ESE Francisco de Paula Santander; que era la cooperativa la que pagaba directamente «cuando la ESE giraba les pagaban»; que los horarios para la prestación del servicio los establecía Coopsanjosé y la ESE los revisaba y aprobaba; que portaba un carnet de la cooperativa y ésta también le suministraba los uniformes. El ad quem luego advirtió, que en el documento visto a folio 7% del cuaderno principal se observa una carta en la que le informan a la demandante que «la Cooperativa no podrá seguir ofreciendo procesos en salud a través suyo a partir del 26 de febrero de 2009, con ocasión de no existir contrato vigente en empresas de salud [...)>; y que de tal elemento probatorio se podía colegir, que la accionante no se 9

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Radicación n. 52635 encontraba frente a un contrato de trabajo, sino que tenía la calidad de asociada a Coopsanjosé.

Seguidamente se refirió a los artículos 3%, 4, 59 y 70 de la Ley 79 de 1988, para decir, que de ellos era dable afirmar que los elementos esenciales del contrato cooperativo eran: i) pluralidad de personas; ii) aporte principalmente en trabajo; ii) objeto de interés social sin ánimo de lucro; y iv) calidad simultánea de aportante y gestor. Estimó el sentenciador de segundo grado, que bajo esos derroteros normativos y jurisprudenciales, al examinar el recaudo probatorio, de allí surgía que la promotora del litigio prestó sus servicios de auxiliar de enfermería en la cooperativa de trabajo asociado Coopsanjosé, pero no bajo la modalidad de un contrato de trabajo, sino como asociada o cooperada, pero subordinada a los reglamentos cooperativos de ésta. Dijo que también estaba demostrado que Coopsanjosé celebró un contrato de prestación de servicios con la ESE Francisco de Paula Santander y Caprecom EPS, y luego de hacer referencia a su objeto adujo que: [...] se evidencia la existencia de una cooperativa, sin que aparezca demostrado que en la entidad demandada le hubiera coaccionado a la actora a permanecer a dicha Cooperativa, enfatizando la Sala la voluntad libre y espontánea y aceptando que se sometía al cumplimiento de los estatutos, regímenes y reglamentos, sin que en ningún momento hiciera manifestación encaminada a indicar se le hubiera vulnerando sus derechos, y sin que tampoco pueda inferirse la existencia de una relación laboral con la E.S.E. FRANCISCO DE PAULA SANTANDER y

CAPRECOM.

SCLAJPT-10 V.00 10 u Radicación n. 52635 Explicó el juzgador que en el expediente también estaba acreditado que desde un principio, es decir, desde el 20 de abril de 2004, el objeto social de Coopsanjosé, fue generar y mantener puestos de trabajo para sus asociados, teniendo en cuenta la especialidad exclusiva del sector de la salud (£.12 a l6); actividad que desempeñó la actora y desarrolló como consecuencia del contrato de prestación de servicios suscritos entre la cooperativa, la ESE y Caprecom EPS; que por ello, no podía predicarse que el ente cooperativo estuviera sirviendo como intermediario para evadir el cumplimiento de las obligaciones laborales que se derivan de la realidad del personal contratado. Aseveró el Tribunal, que la demandante siempre ejecutó labores afines al objeto social de la Cooperativa de Trabajo Asociado, y no se evidenció de manera documental o testimonial, que los elementos de subordinación laboral y remuneración hayan tenido lugar frente a los demandados. Por lo anterior confirmó en todas sus partes la sentencia de primera instancia.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que se case totalmente la sentencia impugnada, para que, obrando como tribunal de

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Radicación n. 52635 instancia, «se pronuncie sobre las pretensiones de la demanda, conforme al recurso de apelación que fuere interpuesto oportunamente contra la sentencia de primera

instancia en los siguientes términos [...]». Con tal propósito, formula dos cargos que no tuvieron réplica, los cuales se pasan a estudiar en el orden propuesto.

VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de «los artículos 22, 23, 24, 27, 29, 32, 34, 35, 37, 45, 64, 65, 145, 160, 173, 174 del Código Sustantivo del Trabajo; Ley 50/90; Art. 71, 72, 73, 74, 75, 76, 77 a 95, 99; Ley 79 Art. 59, 70, Decreto 4588/2006 Art. 16 y 17; y los Art. 13, 47, 53 y 54 de la Constitución».

En la sustentación argumenta, que la interpretación que el Tribunal hizo del artículo 24 del CST, no se ajusta alo allí consagrado, por cuanto una vez demostrada la prestación personal del servicio o «relación laborab, se presume la subordinación o dependencia laboral y el salario, argumento que apoyó citando un pasaje de la sentencia CSJ SL, 1 mar. 2011, rad. 40932; Insiste en que la conclusión del juez de alzada, no es conforme a derecho, por cuanto solo le corresponde a la parte actora «demostrar la relación laborab, es decir, la prestación

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Ww Radicación n. 52635 del servicio personal, tal como se probó, «con los horarios

anexos al proceso, las órdenes impartidas por las demandadas y la prueba testimonial; que evidenciada de esta manera «la relación laborab, debiéndose aplicar la citada presunción del artículo 24 CST, «es decir que se presume el contrato de trabajo». Estima que conforme a lo anterior el Tribunal quebrantó los preceptos legales citados en la proposición jurídica, porque impuso una carga no estipulada a la parte actora, invirtiendo esa carga de la prueba y, como consecuencia, absolvió a la parte demandada, cuando a quien le corresponde desvirtuar «el no cumplimiento de los tres elementos esenciales del contrato de trabajo, es a las accionadas. VIL CONSIDERACIONES Lo primero que advierte la Sala frente a este ataque es que presenta deficiencias técnicas, como pasa a explicarse.

1. En el alcance de la impugnación se pide que se case totalmente la sentencia del Tribunal, pero no se le indica a la Corte como debe actuar en sede de instancia, frente a la sentencia de primer grado, es decir si modificarla, revocarla o confirmarla, pues lo que se solicita de manera inapropiada es que «se pronuncie sobre las pretensiones de la demanda, conforme al recurso de apelación».

2. Como puede observarse, el recurrente acusa la

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Radicación n. 52635 «interpretación errónea» de un sinnúmero de artículos del CST, de la Ley 50 de 1990 y del Decreto 4588 de 2006, a la cual se llega cuando el sentenciador le da una inteligencia al precepto legal que mno corresponde, distorsionando o

desconociendo así su genuino y cabal sentido, pero no señaló en concreto, cuál fue el desvío interpretativo que supuestamente le imprimió el ad quem a las citadas disposiciones, que vaya en contravía de la verdadera inteligencia de la norma, y cuál sería la correcta intelección o alcance que se le debió haber dado a las mismas, que conduzca a su vulneración, amén de que la mayoría de los preceptos legales citados no fueron tenidos en cuenta por el Tribunal, por lo que mal hubiera podido interpretarlos con error. En efecto, el fallador de alzada no pudo interpretar erróneamente, entre otras disposiciones legales, los artículos 71,72, 73, 74, 75, 76, 77 a 95, 99 de la Ley 50 de 1990; como tampoco las de rango constitucional artículos 13, 47, 53 y 54 de la Constitución Política, porque nunca se refirió a ellas. Ahora, haciendo abstracción de los citados dislates técnicos, la Sala no observa que el juez de apelaciones hubiera dado una interpretación equivocada al artículo 24 del CST, pues aunque su redacción no fue la más afortunada al tratar el punto, partió del hecho de que una «relación trabajo da lugar a tener en cuenta la presunción legal contemplada en el artículo 24 del C. S. del T., según la cual “todo relación de trabajo personal está regida en un contrato de trabajo”, lo que implica que la presunción que recae sobre SCLAIPT-10 V.00 14 ww Radicación n.” 52635 los tres elementos esenciales que deben darse |...]», lo cual se

ajusta al contenido normativo. Situación distinta es que al analizar el acervo probatorio el ad quem encontró que la presunción legal mencionada se desvirtuó, en especial con el interrogatorio de parte absuelto por la actora y la carta mediante la cual la cooperativa le comunicó que a partir del 26 de febrero de 2009, no se podían seguir ofertando procesos en salud a través de ella, en la medida que tales elementos probatorios según el Tribunal, acreditaban que la accionante no se encontraba frente a un contrato de trabajo, sino que tenía la calidad de asociada de la cooperativa, soportes o pilares de la decisión que deben derruirse por la vía indirecta o de los hechos. Por lo expuesto, el Tribunal no cometió los yerros jurídicos enrostrados y el cargo no prospera. VII CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia recurrida, de violar por la vía indirecta, en el concepto de aplicación indebida, los artículos 22, 23, 24, 27, 29, 32, 34, 35, 37, 45, 64, 65, 145, 160, 173 y 174 del CST; 71, 72, 73, 74, 75, 76, 77 a 95 y 99 Ley 50 de 1990; 59 y 70 de la Ley 79 de 1988; 16 y 17del Decreto 4588 de 2006; 13, 47, 53 y 54 de la Constitución Política. Como errores de hecho, singularizó los siguientes:

1. Darpor demostrado, sin estarlo, que entre la demandante y la Cooperativa COOPSANJOSÉ LTOA no existió una un contrato

de trabajo.

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2. No dar por demostrado, estándolo, que la demandante prestó sus servicios en forma personal a la Cooperativa

COOPSANJOSÉ LTDA.

3. Nodar por demostrado estándolo, que entre la demandante y cooperativa COOPSANJOSÉ LTDA (sic) existió un contrato verbal de trabajo (denominado CONTRATO REALIDAD) durante el siguiente periodo de tiempo: Desde el 1%. De julio del 2004 hasta el 29 de febrero del 2009.

4. No dar por demostrado, estándolo, que en los contratos de prestación de servicios de (sic) celebrados entre las demandadas COOPSANJOSÉ LTDA con la ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER y con CAPRECOM, se estableció la contratación integral de personal asistencial y de personal administrativo para las unidades Hospitalaria Clínica Cúcuta, Sede Administrativa de la ESE FPS, Unidades Hospitalarias Clínica Comuneros, Clínica Cañaveral y los centros de Atención Ambulatoria CAA SAN GIL, CAA ORIENTE, CAAA NORTRE Y CAAA GIRON de Santander personal de apoyo, configurándose envió de trabajadores en misión. (folios 241 a 259 ESE FRANSICO DE PAULA SANTNADNER y CAPRECOM 288 a 295)

5. No dar por demostrado, estándolo, que la cooperativa COOPSAJOSE LTDA (sic) no ha pagado las cesantías, intereses a las cesantías, primas de servicios, vacaciones e indemnizaciones.

6. No dar por demostrado, estándolo, con los tumos que

cumplía la demandante (F26 a 45), y el testimonio (F 392 a 396) y el interrogatorio de parte (F.391 a 392)se establece que la demandada conocía que el demandante venía cumpliendo un contrato de trabajo y no como cooperada asociada y al no ser tachados ni controvertidas, por lo tanto, se deslumbra (sic) la mala fe del empleador.

7. No dar por demostrado, estándolo, que la cooperativa COOPSAJOSE LTDA (sic)a l no haber pagado las prestaciones sociales atrás aludidas, las demandadas han actuado con manifiesta mala fe patronal lo que conduce al pago de la indemnización moratoria por no consignar e indemnización moratoria por no pagar a la terminación del contrato de trabajo a la demandante.

8. No dar por demostrado, estándola, que las beneficiarias de la labor prestada por la demandante eran las empresas LA ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER Y CAPRECOME.PS, por lo tanto, responde solidariamente de conformidad con los arts. 34 y 35 C.S.T.

Estima que los anteriores errores se presentaron por

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IU Radicación n. 52635 la errónea apreciación de la demanda inicial (f.50 a 57); contestación a la demanda por parte de la ESE Francisco de Paula Santander (f.296 a 325); respuesta a la demanda de Caprecom EPS (f. 368 a 371); pruebas documentales que obran a folio 6, 7, 8, 9, 10, 11, 16, 17, 18, 22, 23, 24, 25,

26 a 45, 141, 241 a 259 y 288 a 295 del cuaderno principal; testimonio de Jazmín Irene Sánchez Nieto (f£.394 a 396) y Elva Jacinta Rivera Granados (f.393 a 394); e interrogatorio de parte absuelto por la demandante Gladys Yolanda Rozo Martínez (£.391 y 392). El censor en la demostración del cargo, inicia reiterando lo argumentado en el primer ataque, respecto a la indebida interpretación que afirma hizo el Tribunal frente al artículo 24 CST. Explica que el servicio personal de la demandante a favor de la cooperativa sí aparece demostrado, con los horarios que cumplía, los que dejan ver que tenía turnos de lunes a domingo, los cuales aparecen refrendados por la representante legal de ese ente cooperativo, un coordinador de personal y el visto bueno del coordinar de la ESE Francisco de Paula Santander; que también como elemento probatorio se encuentra el memorando del 2 de febrero de 2006, mediante el cual la ESE ordena la asistencia obligatoria del personal que labora en la clínica y les impone un horario de trabajo. Argumenta que así mismo, hay documentos provenientes de Coopsanjosé, donde le indican a la 17

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Radicación n. 52635 accionante que los permisos o licencias no remuneradas deben solicitarse ante la cooperativa y no ante la Empresa Social del Estado; que la ESE, entidad beneficiaria de la prestación del servicio, también por escrito asignó actividades para el personal auxiliar de enfermería en el servicio de urgencias, donde laboró la actora; que tal documentación deja en evidencia que la promotora del litigio

prestaba el servicio de forma personal, cumpliendo un horario en turnos, bajo las órdenes de su empleador Coopsanjosé y las usuarias ESE Francisco de Paula Santander y Caprecom EPS. Agrega, que era la parte demandada quien debía desvirtuar los demás elementos esenciales del contrato de trabajo. Arguyó que a la prueba documental se suma las declaraciones de Elva Jacinta Rivera y Jazmín Irene Sánchez, por lo que el Tribunal no podía haber deducido que la demandante no prestó el servicio en forma personal y, por tanto, no se presentó el contrato de trabajo; que a la parte accionada le correspondía destruir tal «presunción», para dar por demostrado que no hubo contrato laboral, lo cual nunca sucedió durante el proceso. Esgrime que si el juez de instancia hubiera valorado la carta de terminación de la vinculación que obra a folio 7 y la circular 004 de mayo de 2004, habría colegido que la demandante prestaba sus servicios para Coopsanjosé, y como trabajadora en misión a la ESE y por último en Caprecom EPS, pues de otra forma no tendría sentido que le comunicara a la actora la terminación del contrato «entre SCLAJPT-10 V.00 18 n Radicación n. 52635 COOPSANJOSÉ y la operadora CAPRECOM y que es por esta razón que no se puede seguir ofertando los servicios de la demandante como trabajadora en misión». Sostiene que igualmente si el colegiado hubiera analizado de manera correcta los contratos suscritos entre las demandadas, podía haber llegado a la conclusión de que se pactó el envió de trabajadores en misión a las empresas beneficiarias de la labor, para la prestación de servicios

asistenciales en salud, como se evidencia en las obligaciones especiales contenidas en el contrato entre entidades, lo que significa que Coopsanjosé es una empresa de «intermediación laboral, la cual está prohibida por los artículos 16 y 17 del Decreto 4588 del 2006»; y que además los bienes eran de propiedad de la ESE Francisco de Paula Santander y no de Coopsanjosé. Asegura que de las declaraciones de los testigos y del interrogatorio de parte, se podía concluir, que la demandada Coopsanjosé conocía que la actora cumplía un contrato de trabajo y no uno de cooperada asociada; que tal afirmación se hace «por cuanto los jefes inmediatos eran los mismos para los de planta como para los de cooperativa, de lo cual se concluye fácilmente que la demandada conocía estas circunstancias, en razón que los jefes inmediatos como representantes del empleador le impartían órdenes»; que igualmente con los contratos de servicio pactados entre las demandadas y la prueba testimonial, quedó demostrado que las beneficiarias de la obra era la ESE y Caprecom EPS. 19

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Radicación n. 52635

IX. CONSIDERACIONES Este ataque también presenta deficiencias técnicas, como que en su demostración se incluyen aspectos tanto de índole jurídico como fáctico, cuando es errado hacer una mixtura de las vías directa e indirecta de violación de la ley sustancial que son excluyentes, por razón de que la primera conlleva es a un error jurídico mientras que la segunda a la existencia de uno o varios yerros fácticos, debiendo ser su

formulación y análisis diferentes como por separado. Ahora, si la Corte pasara por alto la citada impropiedad, para efectos del estudio de fondo del cargo se tendría, que el recurrente pretende la declaración de la existencia de un contrato de trabajo entre Gladys Yolanda Rozo Martínez y la Cooperativa de Trabajo Asociado San José de Cúcuta Coopsanjosé, y que por las condenas impuestas respondan solidariamente las usuarias ESE Francisco de Paula Santander y la Caja de Previsión Social de Comunicaciones Caprecom EPS, así entonces, cualquier decisión en contra de las llamadas a responder en solidaridad, deviene de la obligación que se imponga a la demandada principal, esto es, la Cooperativa. En esa medida la actividad probatoria del censor debe encauzarse principalmente a demostrar, la vinculación laboral con la Cooperativa, que el Tribunal echó de menos, por cuanto consideró que la relación con la demandante fue en calidad de asociada o cooperada. Del análisis o