CSJ - SL1089-2020

MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL10892020 Radicación n.°74493 Acta 11 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual. Bogotá, D. C., veinte (20) de abril de dos mil veinte (2020). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por CINE COLOMBIA S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 31 de agosto de 2015, en el proceso ordinario laboral seguido por ORLANDO DE JESÚS MENESES RODRÍGUEZ contra la recurrente y la ADMINISTRADORA

COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES.

I. ANTECEDENTES El señor Orlando de Jesús Meneses Rodríguez, llamó a juicio a la sociedad Cine Colombia S.A. y a Colpensiones, a fin de que fueran condenadas a pagar la pensión de vejez a

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Radicación n.° 74493 partir del 26 de agosto de 2012, fecha en que arribó a los 60 años de edad; solicitó que tal prestación se liquide teniendo en cuenta el IBL correspondiente a los 10 últimos años de servicios debidamente indexados; igualmente reclamó la cancelación de los intereses moratorios, lo que se pruebe ultra o extra petita y las costas del proceso. Para fundamentar sus peticiones, informó que nació el 26 de agosto de 1952 y por tanto cumplió los 60 años de edad el mismo día y mes de 2012; dijo igualmente que era

beneficiario del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en armonía con el parágrafo 4º del AL 01 de 2005. Puso de presente que estuvo vinculado laboralmente con la sociedad Cine Colombia S.A. en el Municipio de Puerto Berrío (Antioquia), desde el 19 de febrero de 1975 hasta el 23 de junio de 1983, tiempo durante el cual no fue afiliado al Sistema General de Seguridad Social en pensiones, como da cuenta la historia laboral expedida por Colpensiones y que por ello debía el exempleador cancelar lo correspondiente a tales semanas. Hizo énfasis en que por tal periodo la sociedad demandada no realizó cotizaciones, por en ende está obligada a pagar las respectivas cotizaciones para poder obtener su derecho a la pensión reclamada. Cita en su apoyo las sentencias CC T 362-11 y CC C 177-98 y CC T 363-98, las que tratan el tema en caso de mora de los empleadores en el pago de los aportes a pensión, definiendo que corresponde a

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Radicación n.° 74493 las administradoras, para el caso Colpensiones, ejercer las acciones de cobro y si no lo hacen, deberán responder por la omisión en la exigencia de esas cotizaciones. Finalmente puso de presente que reclamó el reconocimiento de la pensión de vejez el 10 de octubre de 2012, la que le fue negada mediante resolución 002014 del 7 de noviembre de igual año (f.° 1 a 10). Colpensiones al dar respuesta a la demanda, aceptó

únicamente el hecho referido a la fecha de nacimiento del actor y con ella la data en que arribó a los 60 años de edad; sobre los restantes supuestos fácticos, especialmente los referidos a la supuesta relación laboral del actor con la codemandada Cine Colombia S.A., dijo que no le constaban. Se opuso a las pretensiones, en su defensa propuso las excepciones que denominó inexistencia de la obligación; imposibilidad de sanción moratoria y de condena en costas e indexación y la de prescripción (f.° 28 a 30). Por su parte, Cine Colombia S.A., al contestar el líbelo genitor del proceso, manifestó que era cierto que entre ella y el demandante existió un contrato de trabajo, el que se ejecutó en el Municipio de Puerto Berrío (Antioquia) y que se extendió desde el 17 de febrero de 1975 hasta el 23 de junio de 1983. Sobre los demás supuestos fácticos, dijo que no eran ciertos o que no le constaban.

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Radicación n.° 74493 Aclaró que la razón por la cual durante dicho periodo no le realizó aportes al sistema de seguridad social en pensiones, obedeció a que en el citado municipio para la época en que se ejecutó el contrato de trabajo, el ISS sólo tuvo cobertura a partir del 23 de noviembre de 1993, conforme se acredita con la resolución 5575 de igual año, con lo cual mal puede atribuirle el demandante a Cine Colombia S.A. algún tipo de responsabilidad en el cubrimiento de la pensión que reclama, pues para la época en la cual el actor

le prestó sus servicios subordinados, jurídica y materialmente no estaba obligada a realizar las cotizaciones para el cubrimiento de los riesgos de vejez, invalidez y muerte, de ahí que mal puede alegar una situación de mora del empleador en el pago de los aportes o el incumplimiento de sus obligaciones como empleador. Se opuso a las pretensiones, en su defensa formuló las excepciones que denominó: improcedencia del reconocimiento de la pensión a cargo de Cine Colombia S.A., improcedencia del pago de intereses moratorios, buena fe, inexistencia de las obligaciones, falta de título y causa en el demandante, cobro de lo no debido, pago, prescripción y compensación (f.° 57 a 74).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quince Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 26 de enero de 2015, absolvió a Cine Colombia S.A. y a Colpensiones de todas y cada una de las

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Radicación n.° 74493 pretensiones formuladas en su contra por Orlando de Jesús Meneses Rodríguez, a quien le impuso las costas del proceso.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandante, conoció la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, quien mediante fallo del 31 de agosto de 2015, resolvió: PRIMEROREVOCAR la providencia objeto de apelación de origen y fecha conocidos y en su lugar DECLARAR que al demandante

ORLANDO DE JESÚS MENESES RODRÍGUEZ identificado con

cédula de ciudadanía n.° 15.362.542; le asiste el derecho a una pensión de vejez al amparo del régimen de transición en concordancia con los artículos 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990., a partir del 1º de septiembre de 2013. SEGUNDOCONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES a reconocer y pagar al demandante la suma de $16.110.300 por concepto de retroactivo pensional, causado entre el 1º de septiembre de 2013 y el 31 de agosto de 2015. TERCEROCONDENAR a COLPENSIONES a continuar pagado al señor ORLANDO DE JESÚS MENESES RODRÍGUEZ una pensión de vejez a partir del 1º de septiembre de 2015, en cuantía mensual equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente, sobre 13 mesadas pensionales, sin perjuicio de los incrementos legales que operen hacia el futuro. CUARTO - CONDENAR a COLPENSIONES a INDEXAR cada una de las mesadas pensionales que componen el retroactivo pensional al que alude numeral segundo de la parte resolutiva de esta providencia a favor del demandante ORLANDO DE JESÚS MENESES RODRÍGUEZ a partir del 1º de septiembre de 2013, hasta la fecha en que se haga efectivo el pago total de la obligación. QUINTO - ORDENAR a COLPENSIONES a liquidar el cálculo actuarial que deberá pagar la sociedad CINE COLOMBIA S.A. por el periodo comprendido entre el 17 de febrero de 1975 y el 23 de

junio de 1983.

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Radicación n.° 74493 SEXTO - COSTAS de primera instancia a cargo de las codemandadas. Tásense. En esta instancia no se causaron Para tomar su decisión, en esencia, indicó que el problema jurídico que debía resolver, consistía en establecer si el tiempo laborado por el señor Orlando de Jesús Meneses Rodríguez para la sociedad Cine Colombia S.A., en el Municipio de Puerto Berrío (Antioquia) y que va del 17 de febrero de 1975 al 23 de junio de 1983 debía o no tenerse en cuenta para el reconocimiento de la pensión de vejez a la luz del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de esa misma anualidad, ello en razón a que dicho régimen era menos gravoso que el contenido en la Ley 100 de 1993. En esa perspectiva consideró que si bien la cobertura de la entidad de seguridad social convocada al proceso en el municipio de Puerto Berrío (Antioquia), donde el actor laboró en el «teatro» de la coodemandada Cine Colombia S.A., sólo acaeció a partir del 23 de noviembre de 1993, ello no significa que ese tiempo servido y que va desde el 17 de febrero de 1975 hasta el 23 de junio de 1983, no pueda tenerse en cuenta para el reconocimiento de la pensión de vejez, toda vez que conforme a los lineamientos fijados por la Corte Constitucional en sentencia CC T 410-2014, existe un deber legal de aprovisionamiento de los empleadores particulares, cualquiera que sea su capital, pues ellos deben responder por las cotizaciones a pensiones de sus trabajadores y que

fueron causadas por los servicios prestados en cualquier época, independientemente de la entrada en funcionamiento del ISS en una determinada zona del país.

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Radicación n.° 74493 Además precisó que para la sumatoria de dicho lapso no debía verificarse o exigirse que el contrato de trabajo estuviese vigente para la fecha en que entró a regir la Ley 100 de 1993, como lo dispone el literal c) del artículo 33 de la citada normatividad modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, pues esta disposición por ser violatoria de derechos fundamentales de los trabajadores no debe aplicarse, en virtud de la excepción de inconstitucionalidad, como se dice en la sentencia de tutela antes referenciada. Teniendo en cuenta lo anterior y como dicho lapso si debe computarse para el reconocimiento pensional reclamado por el demandante, el ad quem consideró que era viable condenar a Colpensiones al reconocimiento y pago de la pensión de vejez a la luz del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año, pues si bien el señor Meneses Rodríguez, solo se afilió por primera vez al sistema de seguridad social con posterioridad a la entrada en vigor del sistema de seguridad social integral en pensiones, concretamente el 1º de octubre de 1997 (f.° 17), ello no impide otorgar la prestación de vejez conforme la norma anterior, pues el tiempo a tener en cuenta para efectos de conceder la prestación, corresponde al laborado en una empresa del sector privado y además es lo menos gravoso para su beneficio pensional. Arguyó que como el actor es beneficiario por edad del

régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues nació el 26 de agosto de 1952, y además para el 29 de julio de 2005, tenía más de 750 semanas, desde

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Radicación n.° 74493 luego contabilizando las semanas laboradas para Cine Colombia S.A., resulta claro que tiene derecho a la pensión implorada en los términos del citado régimen de transición, reconocimiento que debía realizarse a partir del 1º de septiembre de 2013, esto en razón a que el retiro del sistema ocurrió el 31 de agosto de ese mismo año (f.° 17). De otra parte, el Tribunal no accedió a los intereses moratorios previstos por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en razón a que la contabilización del tiempo trabajado por el demandante a la codemandada Cine Colombia S.A., se daba por un criterio jurisprudencial, a cambio accedió a la indexación de las sumas adeudadas por mesadas pensionales, en razón a que la pérdida del poder adquisitivo del dinero era un hecho notorio. Finalmente dispuso que Colpensiones tenía que liquidar el cálculo actuarial que debería pagar la sociedad Cine Colombia S.A. por el periodo comprendido entre el 17 de febrero de 1975 y el 23 de junio de 1983, para con ello lograr financiar la prestación reclamada por Meneses Rodríguez. Lo expuesto en precedencia condujo a la Colegiatura a revocar la decisión de primer grado y en su lugar impartir condena contra las dos demandadas, en los términos

precisados en la parte resolutiva que se reprodujo al inicio del presente acápite.

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IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Cine Colombia S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN De manera principal pretende que la Corte Case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme en su integridad la providencia absolutoria dictada por el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Medellín el 26 de enero de 2015.

De manera subsidiaria busca que se case parcialmente la sentencia recurrida; esto es, en cuanto con el ordinal quinto de la parte resolutiva ordenó a Colpensiones, liquidar el cálculo actuarial que deberá pagar Cine Colombia S.A., por el periodo comprendido entre el 17 de febrero de 1975 y el 23 de junio de 1983, para que en sede de instancia confirme la decisión del a quo, en cuanto la absolvió de todas las pretensiones de la sociedad empleadora demandada. Con tal propósito formuló dos cargos que fueron replicados por Colpensiones y por el demandante, los que se proceden a estudiar en el orden propuesto.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar en forma directa, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 72 de la

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Radicación n.° 74493 Ley 90 de 1946, 33 de la Ley 100 de 1993, 48 de la CN, que

lo que llevó a la infracción directa de los artículos 16, 259 y 267 del CST, 37 de la Ley 50 de 1990, 133 de la Ley 100 de 1993, 59, 60 y 61 del Decreto 3041 de 1966. En la demostración del cargo, comienza por señalar que no discute los supuestos fácticos dados por acreditados en la decisión recurrida, principalmente el referido a la existencia del contrato de trabajo con el demandante para el periodo comprendido entre el 17 de febrero de 1975 y el 23 de junio de 1983, y que para tal época, el ISS no había iniciado la cobertura en el municipio donde el actor laboraba. Especifica que no comparte que el Tribunal hubiese utilizado los fundamentos tenidos en cuenta por la Corte Constitucional para emitir la sentencia CC T 410-2014 y aplicarlos al caso bajo estudio, cuando los supuestos fácticos en uno y otro caso son totalmente diferentes. En efecto, dice la recurrente, que en el caso analizado en la citado fallo de tutela, los periodos trabajados por el allí demandante y antes del inicio de la cobertura del riesgo de vejez, arrojan un lapso superior a 10 años, lo que no acontece en el sub examine, donde Meneses Rodríguez, laboró un poco más de 8 años con Cine Colombia S.A. Ello significa, que en tal situación, que no es el caso bajo análisis, ya se habían generado «obligaciones pensionales en los términos del artículo 8º de la ley 171 de 1961 o del artículo 37 de la ley 50 de 1990 que requerían el reconocimiento de prestaciones

pensionales de manera directa por parte del empleador».

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Radicación n.° 74493 Más adelante manifiesta que al haber laborado el demandante para Cine Colombia S.A. un poco más de ocho años, al terminar el contrato de trabajo no se habían generado prestaciones pensionales a cargo de esta accionada bajo el régimen de pensiones anterior a la asunción del riesgo por parte del sistema de seguridad social, y que se encontraran directamente a cargo del empleador, es decir conforme a los artículos 260 y s.s. del CST., pues tales obligaciones sólo se generaron, dependiendo del caso, después de los 10, 15 o 20 años de servicios a favor de un empleador privado. De otra parte, sostiene la censura, que el Tribunal al haber dado por probado que el señor Meneses Rodríguez, sólo se afilió al sistema de seguridad social en pensiones a partir del 1º de octubre de 1997, no podía dar aplicación al Acuerdo 049 de 1990, toda vez que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es claro en señalar que a las personas beneficiarias del régimen de transición allí previsto, se les continuará aplicando «el régimen anterior al cual se encuentre afiliados» y como en este caso, el actor no venía afiliado a régimen pensional alguno, no por negligencia del empleador sino por disposición gubernamental a falta de cubrimiento, mal podía concederle la pensión de vejez al amparo de un régimen que no lo cobijaba, precisamente por no haber estado afiliado a él, por ende, mal podía el fallador de alzada

hablar de derechos adquiridos ora de la aplicación de un régimen menos gravoso.

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Radicación n.° 74493 Asevera que igualmente el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, subrogado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, no le era aplicable al caso de autos, en razón a que el contrato de trabajo del demandante había finalizado con mucha anterioridad a su vigencia, más concretamente el 23 de junio de 1983 y además no hubo omisión en la afiliación al sistema general de pensiones por parte del empleador; tampoco era aplicable el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, en la medida en que los más de ocho años de servicios del actor a la codemandada, no generó o causó algún tipo de prestación social a cargo del empleador y por tanto mal puede el Tribunal ordenar el pago de aportes a los cuales no estaba obligado, pues insiste, que el accionante tenía menos de 10 años de servicios. Todo ello, lleva a la censura a sostener que el cargo debe prosperar y con ello la Sala debe proceder conforme al alcance de la impugnación.

VII. LAS RÉPLICAS Colpensiones manifiesta que aunque no le compete determinar si es procedente o no que Cine Colombia S.A. cancele el cálculo actuarial, cuestión que debe ser definida por la Corte, lo que sí debía resaltar es que su responsabilidad en el reconocimiento del derecho pensional reclamado por el actor, debía tener soporte en las cotizaciones que real y efectivamente se acrediten en su historia laboral, sin que «sea viable sumar cotizaciones con

tiempos de servicios que no hayan sido acreditados en caja

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Radicación n.° 74493 alguna». Con todo manifiesta que, en el evento de anularse la sentencia impugnada, por sustracción de materia se debe relevar a Colpensiones de cancelar la pensión reclamada, toda vez que, si no se paga el cálculo actuarial correspondiente, «injusto sería que con cargo al fondo común pensional se cancelara una prestación sin encontrarse financiada». Bajo los anteriores argumentos, le pide a la Corte proceder conforme a derecho corresponda. A su turno, la parte demandante sostiene que el Tribunal no se equivocó en su decisión, pues la misma no sólo se ajusta en un todo a los supuestos fácticos y jurídicos contenidos en la sentencia CC T 410-2014, sino que también está en armonía con recientes pronunciamientos de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, que abandonó viejas posiciones como las defendidas por la censura en las que se predicaba una «inmunidad total» del empleador frente a eventualidades de falta de afiliación por no existir cobertura del ISS en determinados municipios del país. Cita en su apoyo lo dicho en las sentencias CSJ SL9856-2014 y CSJ SL1730-2014. Dice también que tampoco se equivocó el Tribunal al conceder la pensión de vejez a la luz del Acuerdo 049 de 1990, toda vez que al efectuar la sumatoria de tiempos laborados por el demandante a Cine Colombia S.A. y los

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Radicación n.° 74493 cotizados al ISS a partir de 1997, reúne las semanas necesarias para acceder a tal prestación de conformidad con esa normativa, ello sin olvidar que se trata de un derecho adquirido. Tales planteamientos llevan al opositor a pedirle a la Corte que mantenga inalterable la decisión recurrida.

VIII. CONSIDERACIONES Dos son los reproches jurídicos que la censura en este primer cargo le atribuye al sentenciador de alzada y que la Corte está llamada a dilucidar: i) erró al impartir condena a la sociedad Cine Colombia S.A., y por tanto dicho empleador debe pagar o no el cálculo actuarial por las cotizaciones del periodo comprendido entre el 17 de febrero de 1975 y el 23 de junio de 1983, en razón a que el ISS, para tal época no había llamado a inscripciones en el municipio de Puerto Berrío (Antioquia) donde laboraba el accionante?; ii) se equivocó el fallador de segundo grado, al condenar a Colpensiones, a pagar la pensión de vejez prevista por el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año, no obstante ser consiente que el señor Meneses Rodríguez se afilió por primera vez al sistema general de pensiones, el 1º de octubre de 1997, y por tanto no tenía un régimen anterior del cual se pueda beneficiar?. En este orden la Sala abordará el estudio de fondo de la acusación. i) Debe ser exonerada la sociedad Cine Colombia S.A. de pagar el cálculo actuarial por las cotizaciones del

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Radicación n.° 74493 periodo comprendido entre el 17 de febrero de 1975 y el 23 de junio de 1983, en razón a que el ISS para tal época, no había llamado a inscripción en el municipio de Puerto Berrío (Antioquia)? Para resolver este cuestionamiento, debe comenzar la Sala por recordar que no es objeto de discusión que el cubrimiento de los riesgos de Invalidez, Vejez y Muerte por parte del ISS en el municipio de Puerto Berrío (Antioquia), inició el 23 de noviembre de 1993; esto es, para las fechas en que se ejecutó el contrato de trabajo que unió a Meneses Rodríguez y a Cine Colombia S.A., que fue del 17 de febrero de 1975 al 23 de junio de 1983, no existía tal cobertura, y por tanto la empleadora en principio no estaba obligada a afiliar a su trabajador al sistema de seguridad social en pensiones. No obstante lo anterior, desde ya advierte la Corte que la censura no tiene razón en el reproche que al respecto le hace al sentenciador de alzada, pues la falta de cobertura del ISS, en un determinado municipio, en este caso en Puerto Berrío (Antioquia), no se traduce en un relevo total de sus obligaciones frente al sistema de seguridad social en pensiones, pues debe precisarse que, pese a la regulación legal vigente sobre la materia que en principio no lo obliga a afiliar a sus trabajadores al ISS, el empleador sigue conservando ciertas responsabilidades en torno a la financiación de la pensión, que actualmente se traducen en el deber de emitir un cálculo actuarial, ello con total

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Radicación n.° 74493 independencia del tiempo que hubiese estado a su servicio, en este caso por un poco más de 8 años. Así se afirma, en tanto de acuerdo con la jurisprudencia vigente sobre el tema, la que en desarrollo de los principios de universalidad, integralidad, unidad y eficiencia, tiene adoctrinado que frente a todas las hipótesis de omisión en la afiliación, sea cualquiera la razón a la que obedezcan, deben encontrar una solución común, que consiste en que las entidades de seguridad social tengan en cuenta el tiempo servido, como efectivamente cotizado, con la obligación correlativa del empleador de pagar un cálculo actuarial, por los tiempos de servidos no aportados (Sentencia CSJ SL 183982017). Al respecto, en sentencia CSJ SL14388-2015, la Corte expresó su postura en los siguientes términos: Por virtud de lo anterior, se repite, la jurisprudencia de la Sala ha evolucionado hasta encontrar una suerte de solución común a las hipótesis de «omisión en la afiliación» al sistema de pensiones, guiada por las disposiciones y principios del sistema de seguridad social, que no se aleja diametralmente de la que se sostiene frente a situaciones de «mora» en el pago de los aportes, pues, en este caso, se mantiene la misma línea de principio de que las entidades de seguridad social siguen a cargo del reconocimiento de las prestaciones. Ahora bien, aquí y ahora, para la Corte resulta preciso reivindicar la mencionada orientación y evolución en su jurisprudencia, pues

el mencionado traslado de responsabilidades entre entidades de la seguridad social – para pago de las pensiones - y empleadores – para pago de cálculos actuariales -, es el que resulta más adecuado a los intereses de los afiliados y el más acoplado a los objetivos y principios del sistema de seguridad social. Así lo sostiene la Corte porque, en primer término, la referida doctrina encuentra pleno apoyo en la evolución de la normatividad

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Radicación n.° 74493 reflejada en disposiciones como el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003. Asimismo, se acopla perfectamente a los principios de la seguridad social de universalidad, unidad e integralidad, que velan por la protección de las contingencias que afectan a todos los trabajadores, en el sentido amplio del término, a través de un sistema único, articulado y coherente, que propende por eliminar la dispersión de modelos y de responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad. Por otra parte, para la Corte la solución a situaciones de omisión en la afiliación que se ha venido reseñando resulta eficiente, pues reconoce prioritariamente el trabajo del afiliado, como base de la cotización, a la vez que garantiza el reconocimiento oportuno de las prestaciones, sin resquebrajar la estabilidad financiera del sistema, ya que se propende por la integración de los recursos por parte de los empleadores, con instrumentos como el cálculo actuarial y herramientas de coacción como las que tienen

legalmente las entidades de seguridad social. De igual forma, para la Corte, esta orientación es la respuesta más adecuada a los intereses de los afiliados, pues se les garantiza el pago de sus prestaciones a través de entidades del sistema de seguridad social, que tienen una mayor solidez financiera, vocación de permanencia y estabilidad, a la vez que una menor volatilidad que la que pueden tener determinadas empresas. Dicho ello, la Sala reitera que, ante hipótesis de omisión en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, y obligación del empleador pagar un cálculo actuarial, por los tiempos omitidos, a satisfacción de la respectiva entidad de seguridad social. Esa obligación del empleador de pagar un cálculo actuarial se predica incluso respecto de los tiempos anteriores al 23 de noviembre de 1993, cuando el Instituto de Seguros Sociales no había realizado el llamado a inscripción en el Municipio de Puerto Berrío (Antioquia), en el que Meneses Rodríguez prestó sus servicios a la hoy recurrente, pues de acuerdo con los lineamientos fijados en las sentencias CSJSL9856-2014 y CSJSL17300-2014, por cierto traídas a colación por la réplica efectuada por la mandataria judicial del actor, los empleadores mantenían

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Radicación n.° 74493 obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones, y por consiguiente esos lapsos de no afiliación,

por falta de cobertura, debían estar a su cargo, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional, lo que deja sin fundamento la intención del empleador demandado de desligarse de sus obligaciones aduciendo este motivo. Y más recientemente, en la sentencia CSJ SL142152017 que recopila, entre otras, las decisiones anteriormente citadas, la Corte sostuvo: Para hacer frente a lo anterior, cabe señalar que las situaciones de fuerza mayor, las provenientes de autoridad (ej. no cobertura geográfica por decisión administrativa) o sobre las cuales el empleador no puede incidir o determinar su destino, y que de una u otra forma frustran o imposibilitan la afiliación al seguro social obligatorio, no generan la pérdida de las semanas laboradas para efectos pensionales. En primer lugar, porque la obligación de asumir las pensiones o de contribuir a su financiación, no puede abordarse desde una perspectiva sancionatoria o punitiva. Los derechos pensionales y las cotizaciones son un corolario del trabajo; se causan por el hecho de haber laborado y están dirigidos a garantizar al trabajador un ingreso económico periódico, tras largos años de servicio que han redundado en su desgaste físico natural. Quiere decir lo anterior que el simple trabajo, desplegado en favor de un empleador, debe tener efectos pensionales. No puede, en consecuencia, y así sea por razones ajenas al empresario, desecharse tales tiempos, pues, se insiste, son un derecho ligado a la prestación del servicio, de índole irrenunciable. En tal sentido, la Sala ha defendido la tesis de que «la cotización surge con la actividad como trabajador, independiente o dependiente, en el

sector público o privado» (SL 33476, 30 sep. 2008). Y al resolver un caso de idénticos contornos, donde se verificó una imposibilidad de afiliar a los trabajadores al seguro social obligatorio debido a la acción de los movimientos sindicales en zonas bananeras, esta Sala en sentencia SL4072-2017 señaló:

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Radicación n.° 74493 “En ese sentido, no se equivocó el Tribunal al concluir que si bien el empleador se encontró en imposibilidad de afiliación -teniendo en cuenta que hasta el 1 de agosto de 1986 no existió cobertura del ISS en el municipio de Apartadó, y que los trabajadores a través del sindicato impidieron la afiliación a los riesgos de IVM hasta el 1 de marzo de 1994, lo cierto es que no se desliga de sus obligaciones frente al sistema de seguridad social, de manera que aún conserva ciertas responsabilidades en torno a la financiación de la pensión, a través de la emisión de un cálculo actuarial. En esa medida no es cierto, como lo alude el recurrente que las omisiones de afiliación que dan lugar a la emisión del título pensional, son aquellas que aunque obligatorias, resultan imputables al empleador, por culpa o negligencia, pues la jurisprudencia de esta Corte ha evolucionado hasta encontrar una solución común a las hipótesis de omisión en la afiliación al sistema de pensiones, se itera, guiada por las disposiciones y principios del sistema de seguridad social, que no se aleja diametralmente de la que sostiene frente a situaciones de mora en el pago de aportes, pues, en este

caso, se mantiene la misma línea de principio de que las entidades de seguridad social siguen a cargo del reconocimiento de las prestaciones. Bajo esa orientación, la Sala reitera que ante la hipótesis de omisión en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, sea por culpa o no del empleador, es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, y o