CSJ - SL109-2023

DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL109-2023 Radicación n.° 89489 Acta 2 Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de enero de dos mil veintitrés (2023). La Sala decide los recursos de casación presentados por JUAN DANIEL SILVA SERRANO y la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá el 1 de octubre de 2019, en el proceso ordinario laboral seguido por el primero de los recurrentes contra ASESORES EN DERECHO SAS en calidad de mandataria con representación de Panflota; la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-; la NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO; FIDUPREVISORA S. A. como administradora del Patrimonio Autónomo Panflota y contra la entidad también recurrente.

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Radicación n.° 89489

I. ANTECEDENTES Juan Daniel Silva Serrano convocó a juicio a las entidades accionadas para que se declare que fue trabajador de la Flota Mercante Grancolombiana S. A. «hoy Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A. entidad cerrada» y se proteja su derecho a la seguridad social en respaldo al amparo otorgado por el Consejo de Estado Sección Segunda Subsección A en sentencia del 7 de diciembre de 2016.

En consecuencia, solicitó emitir las siguientes condenas: i) a Asesores en Derecho S. A. a expedir la

resolución del cálculo actuarial correspondiente al tiempo laborado para la Flota Mercante Grancolombiana S. A. entre el 11 y el 25 de julio de 1977 y desde el 1 de agosto de 1977 hasta el 23 de mayo de 1989; ii) a Fiduprevisora S. A. a pagar a Colpensiones el valor del referido cálculo actuarial; iii) a la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-, a tener en cuenta los periodos trabajados por el actor al servicio de la Flota Mercante Grancolombiana S. A., para efectos de conceder la pensión de vejez o la indemnización sustitutiva. Igualmente reclamó condenar a La Nación -Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a pagar a Colpensiones los títulos pensionales que le corresponden al demandante por los siguientes servicios prestados: i) a la Caja de Previsión Social Distrital entre el 3 de mayo de 1971 y el 7 de febrero de 1973 y ii) a la Armada Nacional desde el 12 de abril de 1973 hasta el 13 de junio de 1977; y en virtud de ello,

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Radicación n.° 89489 condenar a Colpensiones a tener en cuenta estos tiempos de servicio para la pensión de vejez o indemnización sustitutiva. Así mismo, pretende el pago de los perjuicios morales y materiales por el incumplimiento en el pago del título o cálculo actuarial, los intereses de mora o en su defecto la indexación y las costas del proceso. De manera subsidiaria depreca que se declare la

responsabilidad subsidiaria de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, frente a las obligaciones pensionales a favor del demandante, en razón a su condición de matriz de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A. y, por ende, emitir condena en su contra por el pago del cálculo actuarial por el tiempo laborado en esta última empresa. En su defecto, solicita declarar la responsabilidad subsidiaria de la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, como titular jurídico de la cuenta Fondo Nacional del Café y, por tanto, condenar al pago del mencionado cálculo actuarial. Para sustentar estas pretensiones, manifestó que el 8 de junio de 1946 se creó la Flota Mercante Grancolombiana, compañía en la que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, y «otros» tenía una participación del 45%, el cual se incrementó al 80,07% para el año 1954.

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Radicación n.° 89489 Explicó que el 100% del capital accionario colombiano en la Flota Mercante corresponde a recursos públicos parafiscales pertenecientes a la cuenta Fondo Nacional del Café, cuyo titular es La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y su administrador es la Federación Nacional de Cafeteros. Adujo que la Flota Mercante tenía la obligación legal de pagar las pensiones de jubilación, así como de hacer los aprovisionamientos de capital para realizar el aporte previo al sistema de seguridad social y las reservas de la cuota

correspondiente en relación con los servicios prestados por sus trabajadores, hasta cuando el ISS asumiera tal deber. Aclaró que esta empresa no sustituyó ni subrogó la obligación pensional, ni efectuó una conmutación pensional y que mediante Decreto 1993 de 1967 el ISS llamó a inscripción obligatoria a las empresas de transporte marítimo, pero los trabajadores de la Flota tan solo fueron inscritos el 2 de agosto de 1990. Refirió que el 17 de diciembre de 1992, el Comité Nacional de Cafeteros aprobó que el déficit del Fondo Nacional del Café para el año 1993 fuese cubierto con las utilidades de la Flota Mercante, y la Asamblea Nacional de Accionistas de esta última dispuso el reparto de utilidades por $173.406.964.589,36. Afirmó que la empleadora del demandante se encuentra cerrada y no dejó capital ni reservas para cubrir contingencias laborales y que la Federación Nacional de

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Radicación n.° 89489 Cafeteros provee los recursos para el pago de las mesadas pensionales de los jubilados de la extinta empresa. Agregó que la referida Federación inscribió su condición de matriz o controlante de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante Grancolombiana el 29 de abril de 1998. Expuso que el 31 de julio de 2000, la Superintendencia de Sociedades decretó la liquidación obligatoria de la empleadora del actor y el 22 de noviembre de 2012 aprobó la rendición final de cuentas y la terminación de dicho proceso liquidatorio. Sin embargo, este trámite fue reabierto para

designar un mandatario con cargo al Patrimonio Autónomo Panflota que se encargara de los asuntos relacionados con extrabajadores, siendo designada la empresa Asesores en Derecho SAS. Mencionó que, mediante diferentes sentencias de tutela, tanto el Consejo de Estado como la Corte Constitucional han amparado los derechos fundamentales de los extrabajadores de la Flota Mercante Grancolombiana, y en virtud de ello han ordenado el pago del cálculo actuarial por el tiempo laborado en dicha empresa, con destino a Colpensiones; decisiones constitucionales que han sido acatadas por las accionadas. Explicó que prestó los siguientes servicios: i) a la Caja de Previsión Social Distrital entre el 3 de mayo de 1971 y el 7 de febrero de 1973 (91.42 semanas); ii) a la Armada Nacional del 8 de enero de 1973 al 13 de junio de 1977 (231 semanas); iii) para la Flota Mercante Grancolombiana del 11

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Radicación n.° 89489 al 25 de julio de 1977 y entre el 1 de agosto de 1977 y el 23 de mayo de 1989 (553,28 semanas). Dijo que, en la convención colectiva de trabajo de 1985, la Flota y Asommec pactaron que las pensiones de jubilación estarían a cargo de la empresa, lo cual se ratificó en la convención de 1988. El actor fue miembro de la mencionada organización sindical, el último cargo que desempeñó fue el de «segundo» ingeniero a bordo de los buques, y recibió un salario mensual compuesto por: i) salario básico mensual US

911; ii) prima de antigüedad US 154,87; iii) sobrerremuneración US650; iv) salario en especie (alojamiento y alimentación) US216; v) viáticos US 2,49 e vi) incidencia de primas extralegales 8.33%, US161,19; para un salario promedio de US2095,55, que para el 2 de mayo de 1989 equivalía a $766.971, e indexado al 30 de junio de 1992 era igual a $1.683.430. Refirió que la Flota Mercante Grancolombiana no cotizó para pensión por el tiempo laborado por el demandante, quien se encuentra afiliado a Colpensiones y tan solo cuenta con 138 semanas de aportes efectuados por otros empleadores. Dijo que presentó reclamación administrativa ante las accionadas y que Asesores en Derecho negó la expedición del cálculo actuarial. Al dar respuesta a la demanda, La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público se opuso a lo pretendido. Aceptó el hecho relativo a la reclamación administrativa

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Radicación n.° 89489 presentada ante esa entidad, de los demás dijo que no eran ciertos o no le constaban. En su defensa adujo que respecto de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante no opera el principio de responsabilidad subsidiaria del Estado, por no ser una entidad descentralizada de la administración pública. Además, la Nación fue ajena al proceso liquidatorio de esta empresa y quien asume dicha responsabilidad es la Federación Nacional de Cafeteros como administradora del

Fondo Nacional del Café. Formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, falta de legitimación en la causa por pasiva y prescripción (folios 695 y ss.). Fiduprevisora S. A. dio respuesta a la demanda con oposición a las pretensiones. Aceptó los hechos referidos a que la Federación de Cafeteros provee los recursos para el pago de las mesadas pensionales, el nombramiento de un mandatario con representación de Panflota y el trámite de liquidación de la empresa empleadora, de los demás señaló que no eran ciertos o no le constaban. Explicó que esta entidad actuó únicamente como una fiducia de administración y fuente de pagos existiendo una separación patrimonial entre los fondos que recibe a través de los fideicomisos con los activos propios de la entidad. Aclaró que no es subrogataria, cesionaria o sucesora procesal de la extinta Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, su relación es únicamente contractual, y en virtud de ella, solo le compete pagar las mesadas pensionales, pero no de

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Radicación n.° 89489 un cálculo actuarial. Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, imposibilidad de realizar pagos distintos a los establecidos en el contrato de fiducia e inexistencia de la obligación (folios 751 y ss). La Federación Nacional de Cafeteros se opuso a las pretensiones de la demanda. En relación con los hechos, admitió la creación de la Flota Mercante Grancolombiana, su condición de administradora del Fondo Nacional del Café, el

mandato con representación de Panflota, el cumplimiento de órdenes de tutela respecto de otros extrabajadores y las decisiones del Consejo de Estado; de los demás indicó que no eran ciertos o no le constaban. Señaló que no tiene la condición de matriz de la empleadora del actor por cuanto no es titular del dominio y propiedad del Fondo Nacional del Café, sino únicamente su administradora y que no le es aplicable lo dispuesto en el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, por tratarse de una asociación gremial civil de derecho privado sin ánimo de lucro y no una sociedad comercial. En todo caso, precisó que el infortunio empresarial de la Flota no se derivó de las actuaciones de la Federación, sino de la decisión gubernamental de suprimir la reserva de carga que favorecía a la extinta empresa. Formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, buena fe, falta de legitimación en la causa y límite patrimonial de la responsabilidad subsidiaria de la sociedad

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Radicación n.° 89489 matriz en relación con su subordinada que entra en insolvencia (folios 775 y ss). Colpensiones también dio respuesta a la demanda con oposición a las peticiones. Adujo que no le constaban los hechos y que, al no existir vínculo jurídico con el empleador omiso le resultaba imposible efectuar algún cobro coactivo por los aportes dejados de realizar, pues no hubo acto de afiliación. Propuso las excepciones de prescripción, falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia del derecho y de la obligación y cobro de lo no debido.

Asesores en Derecho SAS objetó las pretensiones formuladas en su contra. Frente a los hechos, admitió la calidad de administradora del Fondo Nacional del Café que ostenta la Federación Nacional de Cafeteros; que esta demandada provee los recursos para pagar las mesadas pensionales; el trámite de liquidación de la Flota Mercante; las órdenes de tutela respecto de otros extrabajadores; el tiempo laborado por el actor; el último cargo desempeñado; su decisión de negar la expedición del cálculo actuarial y la reclamación administrativa; de los demás dijo que no eran ciertos o no le constaban. Como argumento de defensa expuso que en este caso no es procedente la expedición del cálculo actuarial, dado que durante el tiempo en que estuvo vigente la relación laboral, no existía deber legal de afiliación y pago de aportes, pues los trabajadores del mar solo fueron llamados a

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Radicación n.° 89489 inscripción al ISS mediante Resolución 3296 del 2 de agosto de 1990. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, imposibilidad jurídica y legal para reconocer el cálculo actuarial y/o bono pensional del demandante; ausencia del presupuesto fáctico para la procedencia del cálculo actuarial; prescripción y buena fe.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia proferida el 6 de marzo de 2019 resolvió: PRIMERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-, a que dentro del término

máximo de quince (15) días, proceda a realizar el CÁLCULO ACTUARIAL en favor del señor JUAN DANIEL SILVA SERRANO […], por la omisión de afiliación y de cotizaciones por parte de la Flota Mercante Gran Colombiana, en los períodos comprendidos entre el once (11) al veinticinco (25) de julio de 1977 y entre el primero (1 º) de agosto de 1977 y el veintitrés (23) de mayo de 1989, teniendo en cuenta para la realización del cálculo actuarial, el art. 33 parágrafo 1° de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el Decreto 1887 de 1994, teniendo como valor nominal real del último salario devengado por el trabajador a 23 de mayo de 1989, la suma de $542.497,37, y teniendo en cuenta además los días de licencias no remuneradas que corresponden a 481 días, a que se refiere la comunicación del empleador del 20 de junio de 2011, emitida por el Liquidador de la Flota Mercante Gran Colombiana, que aparece de folios 542 al 543 del expediente.

SEGUNDO: CONDENAR a ASESORES EN DERECHO S.A.S., a expedir los actos administrativos a que haya lugar, para que de acuerdo al valor del cálculo actuarial del numeral primero, se ordene el pago en favor de COLPENSIONES, conforme las consideraciones expuestas. Se le concede el término de diez (10) días, contados a partir de la realización del Cálculo Actuarial por parte de COLPENSIONES.

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TERCERO: Consecuencialmente, CONDÉNASE a la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. - FIDUPREVISORA, como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA, a que dentro de los cinco (5) días siguientes a la comunicación de] acto administrativo, expedido por ASESORES EN DERECHO S.A.S., que ordene el pago con base en esta sentencia, proceda a girar el valor del cálculo actuarial correspondiente ante COLPENSIONES, y en favor del demandante, en los términos indicados en la parte resolutiva que antecede, teniendo en cuenta los recursos que a su vez sean girados por la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS, en su calidad de administradora

del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ.- CUARTO: CONDENAR a la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, en su calidad de administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ, a girar a FIDUPREVISORA, como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA, el valor del cálculo actuarial efectuado conforme se indicó en el numeral primero de esta parte resolutiva; para lo cual se le concede un término de quince (15) días, contados a partir de la comunicación que efectúe COLPENSIONES, acerca del valor del cálculo actuarial que ésta efectuará.

QUINTO: Se DECLARA PROBADA la excepción de FALTA DE LIGITIMACIÓN EN LA CAUSA expuesta por La Nación y SE DECLARAN NO PROBADAS las demás excepciones, conforme los considerandos de la presente providencia.

SEXTO: Se CONDENA en COSTAS de primera instancia a la

parte ACTORA y en favor de LA NACIÓN. Por agencias en derecho se fija el monto de $250.000 y se CONDENA a las restantes demandadas a las COSTAS en favor del demandante, incluyendo los montos de medio SMLMV a cargo de COLPENSIONES y de un SMLMV respecto de las demás demandadas.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, conoció el recurso de apelación presentado por la parte demandante y por las demandadas Asesores en Derecho y la Federación Nacional de Cafeteros, así como el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones. Mediante decisión dictada el 1 de octubre de 2019 confirmó la

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Radicación n.° 89489 sentencia de primer grado y se abstuvo de imponer costas en la alzada. Precisó que le correspondía definir: i) la procedencia del cálculo actuarial; ii) si se liquidaron en forma correcta los salarios sobre los cuales debía realizarse; iii) quien es el titular del pago de esta condena; iv) «la forma como debe hacerse el cálculo actuarial» y v) las condena en costas. Aclaró que no era objeto de debate que entre el demandante y la Flota Mercante Grancolombiana, existió un contrato de trabajo del 11 al 25 de julio de 1977 y desde el 1 de agosto de 1977 hasta el 23 de mayo de 1989, hecho que se corroboraba con la certificación laboral vista a folio 542.

Cálculo actuarial: adujo que el artículo 1 del Acuerdo

224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, estableció la obligatoriedad de la afiliación al sistema de los seguros sociales obligatorios para los trabajadores vinculados mediante contrato de trabajo y los servidores oficiales; la cual fue implementada de manera paulatina mientras el ISS extendía su cobertura en todo el territorio nacional. Aclaró que a través de la Resolución 03292 de 1990, vigente a partir del 15 de agosto de 1990, se estableció el inicio de las inscripciones al mencionado sistema para el personal del mar vinculado a empresas y agencias de transporte marítimo que trabajaba de manera permanente a bordo de sus barcos, sin que antes de tal regulación existiese

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Radicación n.° 89489 la obligación de afiliación, por lo que el reconocimiento de las prestaciones continuaba a cargo del empleador. Por ende, concluyó que para la época en que estuvo vigente la vinculación laboral del actor, no existía el deber de inscripción al ISS, por tanto, en principio, el tiempo de servicios anterior al 15 de agosto de 1990 no podría computarse para efectos de una pensión en el sistema general ni podría predicarse una omisión del empleador. Sin embargo, señaló que se debía tener en cuenta que los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 contemplaron la obligación de efectuar la provisión del capital para el cumplimiento de los aportes al ISS, para cuando esta entidad asumiera la carga pensional; de ahí que, pese a que el llamado a inscripciones fue paulatino y en este caso tan solo tuvo lugar el 15 de agosto de 1990, ello no significa que la

obligación hubiese quedado condicionada en el tiempo, pues tan solo se prorrogó la transferencia de los aportes al ISS. Resaltó que, para la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, el hecho de que la falta de afiliación obedeciera a la ausencia de cobertura del ISS en determinada zona de trabajo, no implica que el empleador se beneficie de tal situación y se sustraiga del pago de las cotizaciones, por lo que, aún en esos eventos, debe asumir el cálculo actuarial respectivo, tal como se indicó en decisión CSJ SL147452014, dado que no se había subrogado en el ISS. Tal criterio jurisprudencial fue acogido por el Tribunal, quien además aclaró que la referida obligación a cargo del empleador no se desvirtuaba por el hecho de que la relación de trabajo

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Radicación n.° 89489 hubiese finalizado el 23 de mayo de 1989, es decir, antes del llamado a inscripción al ISS para el personal del mar, de lo contrario, se atentaría contra el derecho a la seguridad social de los trabajadores, como se dijo en CSJ SL3892-2016. Responsabilidad de la Federación de Cafeteros: Resaltó que la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante fue objeto de liquidación como consecuencia de un fallido intento de concordato y que la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café, era su matriz o controlante. Aseguró que en estos casos el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, declarado exequible mediante

sentencia CC C510-1997, establece que cuando la matriz da lugar a la liquidación de su subordinada, debe asumir el pago de las obligaciones de ésta en forma subsidiaria; responsabilidad que se presume, y que, por tanto, debía ser desvirtuada por la Federación, pero no lo hizo. Por el contrario, el juzgador resaltó que en el año 1997 se constituyó un patrimonio autónomo que respondería por el pasivo pensional de la compañía, pero tan solo se aseguró el 50%, actuación que fue dispuesta por la Junta Directiva de la Flota Mercante, en la cual, la Federación y el Fondo Nacional del Café tenían el 80% de participación y capacidad decisoria. Resaltó que a la Federación Nacional de Cafeteros se le endilgaron algunos hechos generadores del fracaso económico de la Compañía de Inversiones de la Flota, como

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Radicación n.° 89489 las desafortunadas inversiones que se hicieron con el poco capital que quedaba, que en realidad no se creó la reserva para cubrir las futuras obligaciones pensionales, la falta de actualización de los navíos, su paulatina venta, el cambio de objeto social, haber entregado el manejo del transporte marítimo a una empresa con poca proyección económica, la no afiliación de los empleados del mar al ISS cuando surgió la oportunidad, la venta de los activos de la empresa y la división de las utilidades entre los socios sin tener en cuenta la situación que afrontaba la empresa; y como no se demostró que no tuvo injerencia en esas decisiones, resultaba procedente su responsabilidad subsidiaria.

Responsabilidad de La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público: sobre esto dijo que, con independencia de la situación económica de las entidades «controladas» contra las cuales se profirieron las condenas, este Ministerio no era el llamado a atender las obligaciones del Fondo Nacional del Café, administrado por la Federación Nacional de Cafeteros, quien obró como matriz de la Flota Mercante, calidad de la que se derivó su responsabilidad subsidiaria en este asunto.

Factores Salariales: Afirmó que el juez sí tuvo en cuenta todos los factores que devengó el trabajador y que certificó la demandada; sin que se hubiese acreditado el pago de horas extras o trabajo suplementario, por lo que no existen razones suficientes para varias los montos salariales fijados en primer grado.

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Radicación n.° 89489 Forma de pago del cálculo actuarial: recordó que el juez ordenó aplicar el parágrafo del artículo 4 del Decreto 1887 de 1994, norma que establece cómo se deben liquidar los títulos y cálculos actuariales para garantizar que los aportes sean representativos y financien en valores reales la pensión, lo cual no se conseguiría si para su liquidación tan solo se toma el porcentaje del aporte que le correspondía al empleador. Además, al no haber efectuado las cotizaciones y no haber constituido una reserva de capital para ello, la Flota Mercante debe asumir el 100%.

Costas: precisó que la inconformidad frente a la condena por concepto de costas, solo se puede plantear a través del trámite de objeción a su liquidación, pues tal

decisión no es apelable. En todo caso, lo cierto era que el juzgador fijó la condena por agencias en derecho acorde con su decisión de no acoger las pretensiones respecto del demandado Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Los recursos fueron interpuestos por el demandante Juan Daniel Silva Serrano y la demandada Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, concedidos por el Tribunal y admitidos por la Corte. Por cuestión de método, la Sala estudiará en primer lugar el recurso planteado por la Federación y luego el propuesto por el accionante.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN DEL

RECURSO FORMULADO POR LA FEDERACIÓN

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Radicación n.° 89489 NACIONAL DE CAFETEROS La parte recurrente pretende que esta corporación case la sentencia impugnada, y en sede de instancia, revoque la decisión de primer grado, para en su lugar, absolver a la Federación Nacional de Cafeteros de las pretensiones de la demanda inicial, y efectuar el pronunciamiento que corresponda frente a La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público en relación con la responsabilidad subsidiaria prevista en el artículo 148 de la Ley 222 de 1995. Además, plantea tres alcances subsidiarios así: Primero: persigue que se case la sentencia del Tribunal en cuanto confirmó la condena al pago del cálculo actuarial, y en sede de instancia, revoque tal decisión del a quo, para en su lugar absolver a la entidad.

Segundo: casar la decisión de la alzada en cuanto

confirmó los términos de la condena impuesta en primer grado, para que, en sede de instancia, la modifique en el sentido de ordenar pagar la suma equivalente a los aportes que debía hacer la empleadora, con referencia a las denominadas tablas y categorías que regían para la época de vigencia de la relación laboral.

Tercero: casar la sentencia de segundo grado en cuanto confirmó los términos de la condena del a quo, y en sede de instancia, la modifique en el sentido de disponer únicamente el pago del 75% del bono pensional que resulte de liquidar

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Radicación n.° 89489 los aportes para pensión del demandante no pagados por el tiempo laborado para la Flota Mercante Grancolombiana. Con tal propósito formula cuatro cargos por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados por el demandante. La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público presenta oposición de manera extemporánea y aunque Colpensiones allegó escrito dentro del término de traslado, en él no se pronunció frente a la demanda de casación de la Federación, sino a la presentada por el actor. Las acusaciones se estudiarán en el orden propuesto, advirtiendo que la segunda y tercera se abordarán de manera conjunta, como quiera que denuncian similares normas y su argumentación se complementa. Previamente, la recurrente aclara que la demanda de casación no es tozuda, sino que pretende que la Corte reexamine su criterio en relación con la obligación de pagar un cálculo actuarial, o al menos, los términos en que se debe

efectuar su tasación. Esto, por cuanto considera que, en estricta aplicación de la ley, en especial lo reglado en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, no existe tal deber, pues el cálculo actuarial solo opera cuando el empleador incumple la obligación de afiliar o cuando este tiene a su cargo el reconocimiento de la pensión. Afirma que la postura de esta corporación se funda en la equidad y no en la ley, y parte de una medida provisional como la adoptada en sentencia CC SU1023-2001 para proteger el derecho a la seguridad social, y la convierte, en definitiva.

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VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de segundo grado por transgredir la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, en concordancia con los artículos 822, 1262 y 1263 del CCo; 2142 y 2186 del CC; 2 y 6 de la Constitución Política; 259 inciso 2 y 260 del CST; 3, 38, 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3141 del mismo año; 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; 12 del Acuerdo 049 de 1990; 373 del CCo; 60 del CPC; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946.

Advierte que no controvierte la conclusión del colegiado según la cual, la Federación Nacional de Cafeteros no desvirtuó la presunción contenida en el parágrafo del artículo

148 de la Ley 222 de 1995, y que la acusación parte de tres premisas que se dan por establecidas en la sentencia impugnada, esto es: i) que la recurrente fue vinculada al proceso en calidad de administradora del Fondo Nacional del Café y en esa condición se le impuso la condena; ii) que en sentencia CC SU1023-2001 se explicó que el Fondo Nacional del Café es una cuenta parafiscal «en cabeza» de La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público y por tanto, iii) el propietario de los recursos de esta cuenta, aun cuando tienen destinación específica por mandato legal y constitucional, es el Estado colombiano, sin que el Fondo sea una persona jurídica, por lo que no es sujeto de derechos y obligaciones.

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Radicación n.° 89489 Asegura que con base en la calidad en que la Federación fue convocada al proceso, el Tribunal ha debido determinar quién era su mandante, y al ser parte, imponerle a él la condena, y no al mandatario. Señala que dicha mandante es La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, titular o dueña de los recursos del Fondo Nacional del Café y quien le encomendó a la Federación su administración, por lo que es esa entidad quien debe asumir la responsabilidad subsidiaria que el colegiado le asignó a la mandataria. De hecho, indica que en la sentencia CC SU1023-2001 se impuso tal responsabilidad a la Federación de manera transitoria, porque le competía al juez ordinario resolver definitivamente al respecto, e incluso se admitió la

posibilidad de que fuese la Nación quien respondiera.

Resalta que: i) los recursos del Fondo Nacional del Café son parafiscales como se aclaró en sentencia CC C840-2003, ii) la Federación obra como administradora de dicho fondo, por mandato conferido por el Estado colombiano y iii) en esa condición adquirió la calidad de matriz de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, en virtud de la cual se aplica el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, es evidente que la responsabilidad prevista en esta norma debe recaer en el mandante y no en la mandataria. Además, si eventualmente cesa la contribución cafetera al referido fond