CSJ - SL1090-2018

ey República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N. 1 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL1090-2018 Radicación n. 55464 Acta 09 Bogotá, D. C., doce (12) de abril de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por MARÍA MARGARITA BORRERO RESTREPO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 26 de octubre de 2011, en el proceso ordinario laboral que adelanta la recurrente contra la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES CAPRECOM y el litisconsorte INSTITUTO DE SEGUROS

SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE

PENSIONES - Colpensiones.

I. ANTECEDENTES La citada accionante llamó a juicio a la Caja de Previsión Social de Comunicaciones Caprecom, con el fin de que se declare que es beneficiaria del régimen de transición previsto

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Radicación n. 55464 en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que le resulta aplicable lo establecido en la convención colectiva de trabajo existente al interior de la demandada; y que cumple con las exigencias para acceder a la pensión de jubilación de acuerdo con la Ley 33 de 1985 y la citada convención colectiva. Como consecuencia de lo anterior, se condene a la accionada al reconocimiento y pago de la referida pensión de jubilación a

partir del retiro del servicio; y las costas del proceso. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que se encuentra vinculada laboralmente a la demandada desde el 4 de mayo de 1981; que se desempeña como profesional en salud especializada (4 horas), en condición de odontóloga; y que nació el 1% de noviembre de 1952, por lo que es beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Sostuvo que «trabajó simultáneamente como Odontóloga en CAPRECOM y en el ISS, en jornadas parciales de 4 y 6 horas respectivamente, sin exceder la jornada máxima de 12 horas diarias y 66 horas semandles, establecidas por el régimen de excepción para los trabajadores de la salud», que el ISS le reconoció una pensión de jubilación de carácter convencional a partir del 1 de agosto de 2003, teniendo en cuenta exclusivamente el tiempo de servicios prestados a esa entidad; y que en la actualidad labora en Caprecom. Expresó que es beneficiaria de la convención colectiva de trabajo 1997-1998 suscrita al interior de la entidad demandada; que por cumplir con el tiempo de servicios y la

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Radicación n. 55464 edad exigidos en la Ley 33 de 1985 y en el mencionado acuerdo extralegal, solicitó a Caprecom el reconocimiento de la pensión de jubilación; que tal prestación le fue negada mediante Resolución n.? 3152 de 2007, en la cual se expuso que esa pensión es incompatible con la otorgada por el

Instituto de Seguros Sociales, por ser dos asignaciones del tesoro público y que además de ello, tampoco le son aplicables las normas propias de Caprecom a que remite la convención colectiva de trabajo, en razón a que se encuentra afiliada en materia pensional al ISS; que a través de la Resolución n.? 639 de 2008 se mantuvo tal decisión, acto administrativo en el cual se expuso que la demandante se encuentra afiliada al ISS desde el 13 de noviembre de 2003; y que para ese último momento ya contaba con más de 20 años de servicios y 55 de edad, consolidando el derecho a la pensión de jubilación reclamada. La Caja de Previsión Social de Comunicaciones Caprecom, al dar respuesta a la demanda, se opuso a la totalidad de pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitió que la actora aún labora en la entidad; que le fue reconocida una pensión de jubilación convencional por parte del 1SS como empleador; que solicitó a la accionada el otorgamiento de una pensión, la que fue negada y que se encuentra afiliada al ISS asegurador, conforme se definió en un comité de múltiple vinculación y de los demás supuestos fácticos dijo que unos no le constaban y que otros no eran ciertos. Propuso como excepción previa la de falta de integración del litisconsorcio necesario; y como de fondo las de prescripción, inexistencia de las obligaciones, cobro de lo no debido, falta

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A[ Radicación n. 55464 de título y causa, al igual que la de buena fe. En su defensa argumentó que la pensión de jubilación

convencional reconocida por el ISS a la actora es incompatible con cualquier otra asignación del tesoro público, de allí que exista una imposibilidad legal de otorgarle a la demandante la prestación deprecada por vía judicial. Agregó, que acorde a lo dispuesto en la convención colectiva de trabajo uno de los requisitos para el nacimiento de ese derecho consiste en que el beneficiario de la convención se encuentre afiliado a Caprecom, requisito que no cumple la actora, pues conforme se definió en un comité de multiafiliación celebrado con el ISS, quedó afiliada a ésta última entidad. El Juzgado Veintiocho Laboral del Circuito de Bogotá, a través de auto del 7 de febrero de 2011, ordenó integrar el litisconsorcio con el Instituto de Seguros Sociales, quien al dar respuesta a la demanda también se opuso a la totalidad de las pretensiones. Frente a los hechos dijo que era cierto que esa entidad le otorgó a la actora una pensión de jubilación de carácter convencional a partir del 1% de agosto de 2003 y que en la actualidad labora para Caprecom como odontóloga; y de los demás supuestos fácticos manifestó que no le constaban. Formuló las excepciones de falta de agotamiento de la vía gubernativa, prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de causa y título. En su defensa, adujo que la pensión demandada es incompatible con la de jubilación concedida por el ISS.

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IL. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Veintiocho Laboral del Circuito de Bogotá mediante sentencia calendada 6 de julio de 2011, condenó a la Caja de Previsión Social de Comunicaciones Caprecom al pago de la pensión legal de jubilación en los términos establecidos en el artículo 1% de la Ley 33 de 1985, a partir de la fecha efectiva del retiro del servicio de la demandante y hasta que el Instituto de Seguros Sociales le reconozca la de vejez; declaró no probadas las excepciones propuestas; y le impuso las costas a Caprecom y a favor de la actora.

II. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Inconformes con la anterior decisión, al accionante y la Caja de Previsión Social de Comunicaciones Caprecom interpusieron recurso de apelación, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, con sentencia fechada 26 de octubre de 201 1, revocó el fallo de primer grado y, en su lugar, absolvió a la demandada de la totalidad de las pretensiones. Impuso las costas de primera instancia a la demandante, y se abstuvo de condenarlas en la alzada.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el colegiado dejó por sentado que el problema jurídico a resolver, recaía en establecer si a la peticionaria le asiste el derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985 y, en caso afirmativo, si tiene el carácter de compartida. 5

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Radicación n. 55464 Expuso que en el plenario se encontraba acreditado que

la actora está vinculada laboralmente a Caprecom desde el 4 de mayo de 1981; que desempeña el cargo de profesional en salud especializado, en una jornada diaria de cuatro horas; que disfruta una pensión de jubilación desde el 1 de agosto de 2003 reconocida por el ISS empleador, acorde a lo dispuesto en el artículo 98 de la convención colectiva de trabajo vigente a partir del 1% de noviembre de 2001 y hasta el 31 de octubre de 2004; y que es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Transcribió el artículo 2 de la Ley 269 de 1996, que reglamentó parcialmente el artículo 128 de la Constitución Política, y adujo que el derecho a la pensión prevista en la Ley 33 de 1985 surge para las personas que acrediten un tiempo de servicios en el sector público de 20 años y 55 años de edad, sin que se exija cotizaciones al ISS o a una caja de previsión social; y dijo que en sub lite la pensión de jubilación convencional del ISS que disfruta la demandante, le fue reconocida por laborar 20 años y tener 50 años de edad. A partir de lo anterior adujo que: Frente a la confrontación de la pensión prevista en la Ley 33 de 1985 reclamada en ésta ocasión a CAPRECOM, con la convencional reconocida por el ISS, es claro que si bien es cierto que se causan por unos tiempos acumulados en diferentes entidades del sector público y por jomadas de trabajo disímiles, no menos cierto es que se presenta una identidad del cubrimiento de la contingencia derivada de la jubilación, y en esencia, tiene

una finalidad similar. Explicó que aun cuando los aportes que administra el ISS, junto con sus rendimientos, no pueden reputarse de

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1 Radicación n. 55464 propiedad de esa entidad ni del Estado, tal como se dejó sentado en sentencia CC C-378 de 1998, lo cierto era que tratándose de pensiones de jubilación concedidas por una entidad descentralizada, donde predomina el capital estatal, estas se pagan con recursos del tesoro público, de allí que «cualquier pensión de origen extralegal, como en el asunto de análisis, que tiene como origen la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el ISS y SINTRASEGURIDAD SOCIAL, artículo 98, es de origen oficial y por ende, es incompatible con la percepción de otra asignación que provenga del Tesoro Público, conforme a la prohibición legal y constitucionab, prevista en el artículo 128 de la CN. Agregó que la facultad conferida por el artículo 2 de la Ley 269 de 1996, que permite al personal que cumple funciones de carácter asistencial en las EPS, desempeñar más de un empleo en entidades de derecho público, no conlleva ni implica que se puedan acceder a dos pensiones. Finalmente transcribió un pasaje de lo dicho por la Sala de Casación Laboral en sentencia CSJ SL, 23 feb. 2010, rad. 34874 y reiteró que la pensión de jubilación convencional que disfruta la actora, que está a cargo de una empresa industrial y comercial del Estado en su condición de empleadora, resulta incompatible con otra asignación que provenga del tesoro público.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el

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Radicación n. 55464 Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia de segundo grado, para que en sede de instancia, confirme la proferida por el a quo que condenó al reconocimiento de la pensión de jubilación conforme a lo establecido en la Ley 33 de 1985, pero modificándola «a) en lo concerniente a la compartibilidad de esta pensión con la de vejez del ISS; o de manera subsidiaria b) en cuanto a que su naturaleza es convencional y no legal, y que no es compartible la pensión que se concede con la pensión de vejez del 1SS»; proveyendo lo que corresponda por costas.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados por ambas demandadas.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia recurrida de infringir la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea «del artículo 2 de la Ley 269 de 1996, y del artículo 128 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y decreto 1713 de 1960, los artículo 2607 y 276 del Código Sustantivo del Trabajo, y del literal j, del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, y en la modalidad de INFRACCIÓN DIRECTA del artículo 272 de la Ley 100 de 1993»

SCLAJPT-10 V.00 8 e: Radicación n. 55464 Para la demostración del cargo la censura comienza por manifestar, que en atención a la vía elegida no discute los aspectos fácticos que no fueron objeto de controversia judicial, tales como: que la actora fungió como odontóloga; que laboró tanto en el Instituto de Seguros Sociales como en Caprecom; que el ISS empleador le reconoció una pensión de jubilación de origen convencional; que es beneficiaria del régimen de transición; que en el año 2002 cumplió con la edad y tiempo de servicios requeridos para acceder a una pensión de jubilación o convencional, pese a ello la Caja demandada la negó por una supuesta incompatibilidad; y que los aportes pensionales efectuados a Caprecom fueron remitidos con destino al ISS. Sostiene que en el sub lite la controversia recae en definir si existe incompatibilidad entre la pensión de jubilación convencional que disfruta y la que es objeto del litigio, aspecto que fue abordado por el Tribunal bajo dos aristas, la primera desde «el origen de los fondos para cubrir las pensiones» y, la segunda, en razón al riesgo que protegen ambas pensiones o a su idéntica finalidad. En torno al primer aspecto, afirma que el ad quem interpretó en forma errada las normas acusadas en la proposición jurídica, en razón a que la argumentación expuesta en el fallo de segundo grado es totalmente equivocada, en tanto «a) resuelve un problema inexistente en este proceso Y b) porque omite considerar las pensiones extralegales desde la perspectiva del debate».

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Radicación n. 55464 En dicho sentido explica que el punto a resolver por parte del juez colegiado consistía en definir si la Ley 269 de 1996, al permitir que algunas personas tengan dos empleos bajo ciertas restricciones, también está autorizando o facultando a esos trabajadores a percibir dos pensiones. Sobre este punto sostiene que «es de sentido común que tiene el derecho a percibir la totalidad de los derechos laborales que se deriven de su trabajo», de modo tal que, suprimir alguno de los derechos o beneficios que de una relación de trabajo emana, resulta contrario al sentido tuitivo del derecho laboral, razonamiento este último que reforzó con lo dicho por el Consejo de Estado en sentencia del 29 de septiembre de 1990, expediente 394, de la cual reproduce un pasaje. Respecto al segundo aspecto, esto es, «por el riesgo común o la idéntica finalidad de las pensiones, afirma que cuando el juez colegiado sostuvo que entre la pensión convencional que actualmente disfruta la actora y la de jubilación deprecada se presenta una identidad en la contingencia que se busca amparar, lo que hizo fue aplicar de forma implícita el literal j) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993. Sin embargo, expone que se presentó una errada hermenéutica de esa disposición, en la medida que las incompatibilidades a que allí se hace referencia son respecto de pensiones que tienen origen en el mismo sistema, y que son cubiertas por los fondos y entidades que lo conforman, condición que no se cumple respecto de las pensiones convencionales.

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va Radicación n. 55464 Asevera que la misma Sala Laboral de la Corte ha reconocido que las incompatibilidades solo se presentan respecto de pensiones del mismo sistema, tal como lo dejó sentado en sentencias CSJ SL, 1 dic. 2009, rad. 33558, css SL, 23 feb. 2010, rad. 33265 y CSJ SL, 24 may. 2011, rad.

37595. Y finalmente colige lo siguiente: Por esta razón el Tribunal al considerar que dos pensiones convencionales, o una convencional y otra legal, son incompatibles porque amparan el mismo riesgo, incurre en una doble violación de la ley: al INTERPRETAR la norma sobre INCOMPATIBLIDADES dándole un alcance inusitado, efectos por fuera del Sistema General de Pensiones, o sin atender al origen independiente del derecho pensional, contra lo enseñado por la CORTE, y por INFRACCIÓN directa de la norma de garantía de que los derechos de los trabajadores no pueden ser desmejorados por la ley 100 de

1993. La igual "identidad en el cubrimiento de la contingencia derivada de la jubilación”, usada indiscriminadamente, como se hace en este proceso, conllevaría una invalidación de miles de sentencias que han reconocido pensiones compatibles y compartibles.

VII. LA RÉPLICA La Caja Nacional de Previsión Social Caprecom expone que en atención a la orientación del cargo, que lo es por la vía directa, el censor está aceptando que la pensión reclamada en el proceso lo fue la legal de jubilación, como también que se encuentra afiliada al ISS en materia pensional; realizada la anterior precisión, expone que la

actora no puede pretender obtener el pago de dos prestaciones económicas que cubren una misma contingencia, tienen la misma finalidad y en donde el origen como la naturaleza de los recursos públicos son los mismos. 11

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Radicación n. 55464 El Instituto de Seguros Sociales también se opuso en forma conjunta a los dos cargos, y afirma que no se presentó deficiencia alguna por parte del Tribunal, toda vez que existe una prohibición de índole constitucional de percibir de forma simultánea más de una remuneración del Estado, situación que fue reiterada por el Acto Legislativo 01 de 2005, además que el fallo de segundo grado tiene pleno sustento en las decisiones de la Sala de Casación Laboral de la Corte.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por vulnerar directamente la ley sustancial, por aplicación indebida del «artículo 128 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 2 de la Ley 269 de 1996, el decreto 1713 de 1960, el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, y el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y del literal j, del artículo 13 de la Ley 100 de 1995, y en la modalidad de INFRACCIÓN DIRECTA del artículo 272 de la Ley 100 de 1993 y de los parágrafos 1 y 2 del artículo 2 de la Ley 314 de 1996».

En la demostración del cargo expresa, como lo hizo en el primer ataque, que no discute los aspectos fácticos que no fueron parte de la controversia judicial; y sostiene que los razonamientos del juez colegiado sobre la supuesta

incompatibilidad entre la pensión de jubilación solicitada y la de origen convencional que en la actualidad disfruta, son errados, por cuanto la demandada Caprecom fue convocada al proceso en su condición de administradora de pensiones, de allí que los aportes y cotizaciones que le fueron efectuados

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13 Radicación n. 55464 son de carácter parafiscal. En este punto aduce que «Las razones que militan a favor de la compatibilidad pensional entre una que se reconoce con cargo al Tesoro Público, y una cuya financiación es a cargo de un Fondo de Pensiones del Régimen de Prima Media, tiene cabal aplicación en este proceso, puesto que la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985 a cargo de CAPRECOM como Administradora de Pensiones, en razón a la afiliación y pago de aportes realizados a nombre y por cuenta de la demandante», de modo que el juez plural desconoció el parágrafo primero del artículo 2 de la Ley 314 de 1996, pues no advirtió que tanto Caprecom como el Instituto de Seguros Sociales, administran unos fondos que tienen naturaleza parafiscal, por lo que la pensión que reconozca no es una asignación del tesoro público que genere incompatibilidad alguna con la pensión de jubilación convencional que en la actualidad percibe la accionante. Pasa a referirse al otro argumento que, a su juicio, expuso el Tribunal para revocar la decisión condenatoria de primer grado, consistente en que no era posible otorgar una pensión de jubilación que tiene por finalidad cubrir un riesgo que ya se encuentra protegido y, en dicho sentido, como lo

hizo en el primer cargo, explica que las incompatibilidades consagradas en el sistema general de pensiones no cobijan una prestación de origen extralegal como la que disfruta la actora, postura que apoya en las en las sentencias CSJ SL, 19 dic. 2009, rad. 33558 y CSJ SL, 23 feb. 2010, rad. 33265.

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Radicación n. 55464 Finalmente, como consideraciones de instancia, sostiene que atenta contra la finalidad del sistema de seguridad social que una persona que por más de veinte años tuvo dos empleos con dedicación parcial, sólo pueda aspirar a una pensión, más aún cuando el valor de la mesada pensional debe guardar proporción real con el nivel de ingresos salariales de la trabajadora. Expone que la demandante era parte del personal asistencial en salud, y por virtud del artículo 2 de la Ley 269 de 1996 podía tener varios empleos, siempre y cuando el total de horas diarias no excediera las 12 y 66 semanales, ello le permite, además de disfrutar de la pensión convencional a cargo del ISS, obtener una pensión de jubilación por parte de Caprecom, ya sca la contenida en el artículo 38 de la convención colectiva de trabajo de esa última entidad, que nace cuando se cumplan los requisitos establecidos en el Decreto Ley 2661 de 1960, en concordancia con el Decreto 1111 de 1998, los cuales satisface, ya que para el año de 2002 reunía 20 años de servicio y 50 de edad; o la pensión legal de la Ley 33 de 1985, toda vez que cumplió 55 años de edad en el 2007, obligación a cargo de Caprecom, ya sea

como empleadora o en su condición de administradora de pensiones. Aduce que en «ejercicio de su derecho a la escogencia de alguno de sus derechos, es que el demandante ha formulado el alcance de la casación con un pretensión subsidiaria», que Caprecom no puede pretender, tal como lo hizo en el recurso de apelación que interpuso, oponerse a una condena por la

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Radicación n. 55464 falta de afiliación de sus trabajadores a esa caja de previsión social, más aun cuando la afiliación es de naturaleza permanente y en el sub lite fue la misma entidad «quien por acto unilateral suyo desafilió luego de que su afiliado hubiere cumplido los requisitos para acceder al derecho pensional ofrecido por ella; ciertamente la alegada desafiliación surgió en el 2005, esto es, tres años después de que la afiliada, había cumplido sus requisitos para acceder a una pensión. Manifiesta que si bien la multiafiliación está prohibida, ello no comprende la situación de la actora, porque su afiliación al ISS lo fue no como trabajadora sino como pensionada, y no de manera obligatoria, sino con la finalidad de subrogarse en la pensión de jubilación convencional que disfruta. Por otra parte, aduce que la pensión de jubilación legal o convencional que le corresponde a la accionante, por más de 20 años de servicios a Caprecom, es compatible y no compartible con la del ISS; y que se debe confirmar la decisión de primer grado, modificándola, en caso de ser necesario o más favorable para la demandante, en el sentido

de declarar que es de origen convencional y, en todo caso, no compartible con la de vejez que reconozca el ISS.

IX. LA RÉPLICA La Caja Nacional de Previsión Social Caprecom presenta oposición y solicita de la Corte la desestimación del cargo.

Aduce que de una revisión de la sentencia de segundo grado 15

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Radicación n. 55464 se advierte sin esfuerzo alguno, que el estudio del ad quem recayó sobre una pensión de origen legal mas no convencional, de modo que si la demandante consideró que el asunto también debía comprender la definición del derecho a acceder a una pensión de origen extralegal, debió solicitar la adición de la sentencia impugnada, lo cual no hizo. Destaca que en el proceso se encuentra definido y no fue objeto de controversia, que la actora se encuentra afiliada al ISS, de allí que no pueda reclamar para sí el reconocimiento de una pensión convencional, cuando uno de los requisitos para el nacimiento de tal derecho es la afiliación del trabajador a esa caja de previsión social, requisito que no cumple. Agrega que en el evento de condenarla al pago de la pensión extralegal, la actora estaría percibiendo dos pensiones a cargo de unas empresas industriales y comercial del Estado, como lo son las demandadas. A su turno, el ISS al igual que para el primer cargo, en la oposición insiste en la incompatibilidad pensional.

X. CONSIDERACIONES La Sala procederá al estudio conjunto de los dos cargos que se formulan contra la sentencia del Tribunal, en atención a que se orientan por la misma vía directa, denuncian similar

elenco normativo, persiguen idéntico objetivo, se valen de una argumentación afín y se complementan entre sí.

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Radicación n. 55464 Como puede verse el ataque está encaminado a que se determine jurídicamente que no se presenta incompatibilidad alguna en el disfrute de una pensión de jubilación convencional a cargo de una entidad de derecho público, en el caso en particular, una empresa industrial y comercial del Estado, como lo era el ISS empleador, con la pensión legal de jubilación establecida en el artículo 1% de la Ley 33 de 1985, que se demanda en el presente proceso a cargo de Caprecom. Para ello, expone la recurrente básicamente los siguientes argumentos: i) que como Caprecom es una caja de previsión social, las pensiones que reconozca en su condición de administradora del régimen de prima media, no son de naturaleza pública en razón a que no se sufragan con dineros del tesoro sino por los aportes realizados por sus afiliados, los cuales son de carácter parafiscal, y en tales condiciones, no se configura la prohibición constitucional prevista en el artículos 128 de la CN, pues solo estaría percibiendo una pensión con cargo al erario, que lo sería la del ISS empleador; ii) que a la luz de lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley 269 de 1996, está permitido al personal asistencial que presta directamente servicios de salud desempeñar más de un empleo en entidades de derecho público, de allí que, lógicamente, tal facultad implica que pueda la demandante

percibir todos los derechos laborales que emanan de una relación de trabajo, como lo sería la pensión de jubilación legal; y úii) que las incompatibilidades a que se refiere el literal ¡) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 no resultan aplicables al sub lite por la potísima razón que las pensiones de origen 17

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Radicación n. 55464 convencional no se encuentran reguladas por el sistema general de pensiones. Por su parte, para el Tribunal resulta incompatible la pensión de jubilación extralegal reconocida a la actora por el Instituto de Seguros Sociales como empleador, con la de jubilación legal prevista en la Ley 33 de 1985 a cargo de Caprecom, por existir normas prohibitorias en ese sentido, concretamente el artículo 128 de la CN, precepto en el que apoyó su decisión, toda vez que ambas prestaciones estarian a cargo de entidades públicas, de allí que si bien la actora podía desempeñar más de un empleo en empresas de derecho público conforme lo permite el artículo 2 de la Ley 269 de 1996, ello no autoriza a acceder a dos pensiones; aunado a que se presenta una identidad del cubrimiento de la contingencia derivada de la jubilación. Al respecto, observa la Sala que el censor no tiene la razón por lo siguiente: Como primera medida debe decirse que el recurrente aduce que el Tribunal desconoció que la Caja de Previsión Social de Comunicaciones -Caprecom, además de ser una empresa industrial y comercial del Estado, también funge como administradora de fondos de pensiones y que fue en su condición de afiliada que la actora le reclamó el

reconocimiento de la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985, de modo tal que la pensión a su cargo no se sufragaría con dineros del tesoro público, sino con las

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177 Radicación n. 55464 cotizaciones efectuadas a dicha caja, las cuales son de carácter parafiscal. Sin embargo, vista la motivación de la sentencia de segundo grado, y en particular los argumentos allí expuestos para revocar la decisión de primera instancia que condenó a Caprecom al pago de la pensión legal de jubilación, por haber la demandante laborado o prestados sus servicios a esa entidad de previsión social, por más de 20 años de servicios y tener 55 años de edad, se advierte que el ad quem, dio por probado los siguientes hechos que, dada la vía elegida, no son objeto de discusión: i) que la señora Borrero Restrepo se encuentra vinculada a Caprecom desde el 4 de mayo de 1981, desempeñando el cargo de profesional en salud especializada; ii) que disfruta de una pensión de jubilación de origen convencional desde el 1 de agosto de 2003, a cargo del ISS empleador; iii) que la promotora del proceso es beneficiaria del régimen de transición por edad; y iv) que se había demandado el reconocimiento de la pensión de jubilación legal establecida en la Ley 33 de 1985 a cargo de Caprecom, por los servicios a ella prestados. Conforme a tales supuestos fácticos, el juez colegiado consideró con apoyo en el artículo 128 de la CN, que de accederse a la pensión legal de jubilación deprecada, la

demandante estaría disfrutando más de una pensión o asignación a cargo del tesoro público, por estar recibiendo otra pensión convencional del ISS empleador, de modo tal que no era posible reconocer el derecho pensional reclamado en la demanda inicial. 19

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Radicación n. 55464 Visto lo anterior, si partiendo de los anteriores hechos para el ad quem no era posible acceder a la pensión implorada en esta contienda, resulta claro que no pudo desconocer o dejar de aplicar, conforme se asevera en el desarrollo del segundo cargo, lo dispuesto en el parágrafo 1% del artículo 2 de la Ley 314 de 1996, que prevé: «La Caja de Previsión Social de Comunicaciones, Caprecom, en el campo de las pensiones, operará como una entidad Administradora del Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida para aquellas personas que estuviesen afiliadas a 31 de marzo de 1994, sin perjuicio de la libre elección que consagra la Ley 100 de 1993», por cuanto la situación demostrada y discutida no se enmarcaría en tal norma, que para el caso tiene efectos en el evento en que la Caja Nacional de Previsión Social Caprecom hubiera sido convocada a juicio por una afiliada o asegurada en su condición de entidad del sistema de seguridad social, que fue el presupuesto que el Tribunal no encontró evidenciado, ya que dicha demandada compareció al proceso fue en su calidad de empleadora oficial de la demandante y de quien se demandó el reconocimiento de la pensión de jubi