CSJ - SL1090-2023

OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL1090-2023 Radicación n.° 94792 Acta 016 Sincelejo, diecisiete (17) de mayo de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN SA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 6 de abril de 2022, en el proceso promovido en su contra por JUAN GABRIEL ZAPATA ISAZA en nombre propio y en representación de VZV y HZV, al cual se vinculó como litisconsortes necesarios por pasiva, al DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA y a la FIDUPREVISORA SA.

I. ANTECEDENTES Juan Gabriel Zapata en nombre propio y en representación de VZV y HZV, llamó a juicio a la

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Radicación n.° 94792 Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección SA —en adelante Protección—, para que se le condenara al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes causada por el deceso de Diana Patricia Vargas Quiroz, a partir del 21 de febrero de 2015, fecha de la muerte, en un 50% para él, y el otro 50% para sus hijas; así como los intereses moratorios del art. 141 de la Ley 100 de 1993, o en subsidio, la indexación de las mesadas pensionales. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que la

fallecida, afiliada como cotizante a pensiones obligatorias a la AFP Protección, falleció el 21 de febrero de 2015. Indicó que contrajo matrimonio con dicha señora el 22 de mayo de 2005, con quien convivió desde esa fecha hasta la de su deceso, de manera ininterrumpida, compartiendo techo, lecho y mesa, por más de 9 años consecutivos. Señaló que para la fecha de defunción de su cónyuge, tenía 32 años de edad, ya que nació el 15 de abril de 1982. Acotó que de dicha unión procrearon dos hijas de nombres VZV y HZV, nacidas los días 19 de julio de 2007 y 26 de octubre de 2009, respectivamente. Añadió que el 1. ° de noviembre de 2016 reclamó ante Protección el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, y el 14 de marzo de 2017 promovió acción de tutela a fin de obtener respuesta, amparándosele su derecho fundamental de petición. Expuso que la AFP mediante comunicación del 10 de mayo de 2017, negó temporalmente la prestación económica, hasta tanto se definiera el proceso

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Radicación n.° 94792 de cobro de los aportes a la Secretaría de Educación del Departamento de Antioquia. Sostuvo que, a través de comunicación del 14 de agosto del mismo año, le solicitó a la AFP información actualizada y documentada del estado de reconocimiento de la pensión, y que procediera sin dilaciones a su otorgamiento, y por medio de misiva del 8 de septiembre

de 2017 le negó la información acerca del trámite, bajo el argumento de que el poder conferido a su apoderada había perdido la vigencia de un año. Adujo que presentó nuevamente las mencionadas solicitudes ante el fondo de pensiones, el 15 de enero de 2018, allegando un poder actualizado otorgado por los beneficiarios solicitantes, y en esa misma data, elevó petición ante la Secretaría de Educación del Departamento de Antioquia, a fin de que se le brindara información actualizada y documentada sobre el estado del pago de los aportes con destino a la AFP, correspondiente a los períodos laborados por la causante al servicio de dicha entidad territorial, obteniendo respuesta en comunicación del 2 de febrero de 2018, en la que se le informó que la administradora de pensiones no había radicado ante esta oficina ningún trámite a nombre de la causante. Resaltó que la citada comunicación de la Secretaría de Educación, fue remitida a la accionada el 8 de febrero de

2018. Y dijo que, en comunicación del 4 de abril del mismo año, Protección le respondió la petición del 15 de enero

siguiente, en los siguientes términos:

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Radicación n.° 94792 (...) la solicitud pensional se encuentra en etapa de normalización de la cuenta de pensiones obligatorias de la señora Diana Vargas, la cual tiene por objeto validar su historia laboral, realizar las respectivas correcciones y cobros de aportes, y que especialmente, para el caso particular tiene como fin lograr la certificación de los tiempos laborados con la Secretaría de Educación del Departamento Antioquia, para posteriormente

verificar la viabilidad del cobro de los mismos al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. Es importante aclarar que, la solicitud de certificación se realizó el día 02 de abril del año en curso, a través del operador Ceniss, que es la entidad autorizada por el Gobierno para Recibir y procesar los certificados de tiempos laborados en entidades públicas. De acuerdo con lo anterior, en el momento nos encontramos a la espera de que se logre la certificación de los tiempos laborados con la Secretaría de Educación de Antioquia y el pago de los mismos, ya que al tenor de lo previsto en el Artículo 77 de la Ley 100 de 1993, en el Régimen de Ahorro Individual las pensiones de sobrevivientes se financian con los recursos de las cuentas pensionales, con el valor del bono pensional, cuando se tiene derecho al mismo y con la suma adicional para completar la pensión de sobrevivientes: (...) Una vez se logre el pago de los aportes antes mencionados, se procederá a determinar el derecho al beneficio pensional de los beneficiarios. (...). Agregó que, a la fecha de presentación de la demanda, la AFP se había sustraído de reconocer y pagarle la pensión de sobrevivientes en razón del fallecimiento de la causante, a pesar de encontrarse cumplidos los presupuestos legales para hacerlo. Protección al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con la muerte de la afiliada, el matrimonio celebrado con el demandante y las reclamaciones efectuadas ante ella. Afirmó que no le constaban el término de

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Radicación n.° 94792 convivencia de la pareja ni la respuesta emitida por la Secretaría de Educación. En cuanto a los demás, negó haberse sustraído del reconocimiento de la prestación. Como excepciones propuso las de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, ausencia de derecho sustantivo y falta de causa en las pretensiones de la demanda, buena fe, prescripción, incumplimiento de los requisitos legales para acceder al pago de la prestación y ausencia de derecho sustantivo, compensación, falta de causa en las pretensiones de la demanda, y afectación de la sostenibilidad financiera. El Juzgado de conocimiento, ordenó vincular como litisconsortes necesarios por pasiva, al Departamento de Antioquia y a Fiduprevisora SA. La entidad territorial contestó la demanda, y en lo concerniente a los hechos, aceptó la muerte de la señora Vargas Quiroz, el tiempo de docencia y la respuesta emitida por la Secretaría de Educación; y señaló que no le constaba el tiempo de convivencia con el actor, los hijos procreados y las reclamaciones y peticiones radicadas ante la AFP. Como medios exceptivos formuló los de falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación demandada, legalidad del actor, falta de causa para pedir, cobro de lo no debido, incumplimiento de los requisitos legales para acceder al pago de la prestación y

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Radicación n.° 94792 ausencia del derecho sustantivo, compensación, prescripción y buena fe. Fiduprevisora SA guardó silencio.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante sentencia del 9 de septiembre de 2020, resolvió:

PRIMERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIA (sic) PROTECCION (sic) S. A. a reconocer y pagar al señor JUAN GABRIEL ZAPATA ISAZA, con C.C. No. 15.516.533, quien actúa en su propio nombre y en representación de sus hijas menores de edad «VZV y HZV» la PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES mensual y vitalicia, mientras subsistan las causas que le han dado origen, en los porcentajes ya indicados en la parte motiva, derivados del fallecimiento de su cónyuge y madre señora DIANA PATRICIA VARGAS QUIROZ quien en vida se identificó con C.C.43.210.848.

SEGUNDO: CONDENAR a PROTECCION (sic) S. A. a reconocer y pagar al señor JUAN GABRIEL ZAPATA ISAZA, quien actúa en su propio nombre y en representación de sus hijas menores «VZV y HZV», la suma de $54.656.272, correspondiente al retroactivo pensional causado entre el 22 de febrero de 2015 y el 30 de septiembre de 2020, incluidas las mesadas adicionales de diciembre de cada año. AUTORIZANDO a la demandada PROTECCIÓN S.A. a que del retroactivo que se reconoce en esta sentencia y hacia futuro se realicen los descuentos en salud.

TERCERO: ORDENAR a PROTECCION (sic) S. A. a que a partir del 1º de octubre de 2020, continúe reconociendo y pagando como mesada pensional al señor JUAN GABRIEL ZAPATA IZASA

(sic) y a sus hijas menores «VZV y HZV», la pensión de sobrevivientes en cuantía $877.803, en los porcentajes ya indicados, la que deberá ser incrementada anualmente atendiendo al salario mínimo legal mensual vigente para cada año decretado por el Gobierno Nacional y por 13 mesadas al año, y cuando cesen los requisitos para que las hijas del causante sean beneficiarias de la pensión, se acrecentará la mesada al señor JUAN GABRIEL ZAPATA ISAZA hasta el 100%.

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CUARTO: CONDENAR a PROTECCION (sic) S. A. a reconocer y pagar al señor JUAN GABRIEL ZAPATA ISAZA, quien actúa en su propio nombre y en representación de sus hijas menores «VZV y HZV», también en los mismos porcentajes, los intereses moratorios a partir del 1° de enero de 2017 y hasta el pago efectivo de la obligación, liquidados con la tasa máxima de interés moratorio vigente autorizada por el Gobierno Nacional para ese momento.

QUINTO: CONDENAR a la FIDUPREVISORA S.A. en calidad de

administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO,

para que en caso de no haberlo hecho ya, proceda a la transferencia de saldos o lo que corresponda a la administradora de pensiones Protección S.A., como se indicó en la parte motiva con relación con el tiempo en que estuvo afiliada la señora DIANA PATRICIA VARGAS QUIROZ quien en vida se identificó con

C.C.43.210.848 al FOMAG.

SEXTO: ABSOLVER al DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, de todo cargo formulado en su contra, conforme a lo expuesto en la parte considerativa de la presente sentencia.

SEPTIMO (sic): DECLARAR probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el ente territorial DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA y NO DECLARAR PROBADA la de PRESCRIPCIÓN. Las demás excepciones propuestas quedan resueltas en los términos de ésta sentencia.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, a través de sentencia del 6 de abril de 2022, al resolver el recurso de apelación interpuesto por Protección, y el grado jurisdiccional de consulta a favor de Fiduprevisora SA, confirmó la decisión de primer grado.

Partió de que no fue objeto de discusión, que Diana Patricia Varas Quiroz fungió como docente del Departamento de Antioquia, con afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio —en adelante Fomag—, entre el 6 de marzo de 2012 y el 1.° de marzo de 2013, fecha

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Radicación n.° 94792 en que falleció cuando se encontraba afiliada a Protección,

con 254.71 semanas cotizadas; tampoco la calidad de cónyuge del actor, vínculo del cual procrearon a VZV y HZV, quienes ostentan la condición de beneficiarias de la prestación. Estableció que los problemas jurídicos eran tres: (i) si Juan Gabriel Zapata Isaza acredita en debida forma el requisito de convivencia necesario para ser beneficiario de la prestación, en calidad de cónyuge de la asegurada fallecida; (ii) si de parte del Departamento de Antioquia existe alguna responsabilidad frente a la financiación de la prestación; y, (iii) la procedencia de los intereses moratorios del art. 141 de la Ley 100 de 1993. Indicó que la normativa aplicable es la vigente al momento del deceso de la asegurada, es decir, los arts. 12 y 13 de la Ley 797 de 2003. En cuanto a la condición de beneficiario del actor de la pensión de sobrevivientes, sostuvo que para ello le corresponde demostrar de manera concreta y certera, la convivencia por un espacio de 5 años con la causante, independientemente de que se tratara de una afiliada o de una pensionada, en concordancia con lo definido por la Corte Constitucional en la sentencia CC SU149-2021. Luego se adentró en la valoración de la prueba testimonial, a partir de la cual dedujo, que el señor Zapata Isaza acreditó una convivencia con la asegurada, por el

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Radicación n.° 94792 término de cinco años, incluso por uno superior, con

anterioridad a su deceso. Respecto de la responsabilidad del Departamento de Antioquia, expresó: Ahora, estando por fuera de discusión que el tiempo laborado por Diana Patricia Vargas al Departamento de Antioquia – Secretaría de Educación entre el 06 de marzo de 2012 y el 01 de marzo de 2013 debe incluirse para efectos de la sumatoria del tiempo de cotización, con el cual desde luego, se dejó causada la prestación, debe señalarse que conforme se desprende del Certificado de Información laboral (fls. 215-217) esta entidad territorial afilió a la empleada al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y efectuó los respectivos aportes, sin que para el momento de la muerte tal afiliación estuviera activa según certificación expedida por el Departamento (fl.66) por lo que es con cargo a los recursos del Fondo cuya administradora desde su creación es la Fiduprevisora S.A, que debe promoverse el traslado de los aportes respectivos a la entidad reconocedora de la respectiva prestación, con los cuales se da su soporte financiero en virtud de lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley 100 de 1993, sin que haya lugar a acudir al bono pensional o cuota parte como herramientas de financiación de la prestación como lo refiere la recurrente, pues en el contexto del asunto no se encuadra con las disposiciones reguladoras del bono pensional – artículo 113 y siguientes de la Ley 100 de 1993-, ni el monto de la pensión por muerte a reconocer se distribuye en proporción a tiempos laborados, lo que redunda en acertada la absolución del

Departamento de Antioquia, a quien como empleador que efectuó aportes por el tiempo laborado al FOMAG ninguna obligación se le impone, así como la orden emitida a la Fiduprevisora S.A con quien Protección S.A debe desplegar el trámite administrativo que corresponda, sin que ello se imponga como un obstáculo para el reconocimiento, en tanto las consecuencias de tales gestiones de manera alguna pueden recaer en los beneficiarios de la prestación, quienes han estado a la espera de su otorgamiento desde el año 2016 cuando se efectuó la primera reclamación del derecho (fl.2425), situación que de paso hace innecesaria la asignación de términos a la Fiduprevisora para que con ello se de satisfacción al derecho que se concede en este escenario judicial, precisamente, porque el derecho que ha de conferirse no puede estar supeditado a esa gestión que entre tales sociedades debe surtirse. Por último, en lo referente a los intereses moratorios, afirmó que resultan procedentes, toda vez que, al tener una finalidad resarcitoria, es la entidad encargada de asumir la

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Radicación n.° 94792 pensión por el riesgo de la muerte de la asegurada, quien debe suscitar el trámite que corresponda para contar con los recursos necesarios con el propósito de financiar la pensión; sin que sea atendible el argumento en cuanto a la calidad de mero intermediario del fondo, pues es el obligado directo para materializar la prestación.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Protección, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente: Con el primer cargo se persigue que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia CASE TOTALMENTE la sentencia impugnada. En sede de instancia se pretende que se revoque la de primer grado y, en su lugar, se absuelva a Protección S.A. de todas las pretensiones de la demanda. Sobre costas se proveerá según corresponda.

Con el segundo cargo del recurso se pretende que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia CASE PARCIALMENTE la sentencia recurrida en cuanto impuso la condena al pago de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Una vez constituida en sede de instancia, se le pide a la Corte que revoque parcialmente la sentencia de primer grado en cuanto condenó al pago de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, para que, en su lugar, absuelva a Protección S.A. de esa pretensión. Sobre costas proveerá según corresponda. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, replicados por Juan Gabriel Zapata Isaza; que se resuelven a continuación.

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Radicación n.° 94792

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, los artículos 81 de la Ley 812 de 2003 y 59 de la Ley 100 de 1993; y la interpretación errónea del 46, 74 y 77 de la Ley 100 de 1993, quebrantos

normativos que fueron el medio para la aplicación indebida del 141 de la Ley 100 de 1993. En su desarrollo aduce, que no discute las conclusiones fácticas del Tribunal, en particular, parte del supuesto de que las cotizaciones efectuadas por la asegurada al Fomag, correspondientes al tiempo laborado al Departamento de Antioquia, no se le han transferido, y por ende, no forman parte de su cuenta de ahorro individual. Señala que desde una perspectiva estrictamente jurídica, lo que cuestiona, son las siguientes inferencias: que es responsable del reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes; y que tiene a su cargo esa obligación, así no hubieren ingresado efectivamente a la cuenta individual de la causante, las cotizaciones correspondientes al tiempo de servicios prestados al Departamento de Antioquia entre el 6 de marzo del 2012 al 1.° de marzo de 2013, necesarias para completar la densidad de 50 semanas de cotización en los tres años anteriores al fallecimiento y, asimismo, para financiar el reconocimiento de la prestación. Dice que esas conclusiones del fallador de segundo grado son equivocadas, por lo siguiente: en primer término,

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Radicación n.° 94792 porque el sentenciador partió del supuesto de que las cotizaciones efectuadas al Fomag respecto de la asegurada, debían ser necesariamente tenidas en cuenta como aportadas al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), para establecer si se cumplían los requisitos para dejar causada la pensión de sobrevivientes; al discurrir de

esa manera, pasó por alto que por mandato legal este tiempo de servicios debía ser cotizado a ese fondo, y dentro del Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM), de suerte que no podía formar parte del RAIS; así debe concluirse de lo establecido por el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, infringido en forma directa. Afirma que de haber aplicado esta norma, se habría concluido que la señora Vargas Quiroz no dejó causado el derecho a la pensión de sobrevivientes por no haber efectuado las cotizaciones requeridas en el RAIS; no obstante, si en gracia a discusión se admitiera que las cotizaciones realizadas por la afiliada en el Fomag, podían ser trasladadas a su cuenta individual en dicho régimen, se equivocó el juez plural al concluir que estaba obligada a reconocer la prestación, así ese traslado aún no se haya hecho efectivo. Señala que, en efecto, el fallador tuvo en cuenta el artículo 77 de la Ley 100 de 1993, pero no lo entendió correctamente, al restarle importancia al saldo de la cuenta individual de la afiliada como elemento de financiación de la pensión de sobrevivientes; aquel no estableció con acierto, que la norma en comento precisa que los elementos de

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Radicación n.° 94792 financiación de una prestación de sobrevivientes en el RAIS, son tres: (i) el saldo en la cuenta individual y sus rendimientos; (ii) el bono pensional si hay derecho a él, y; (iii) la suma adicional que sea necesaria para completar el capital

que financie el monto de la pensión. Y que de lo dispuesto en esa norma, lo que debe concluirse, es que no es jurídicamente viable determinar si se ha causado o no una pensión de sobrevivientes sin que exista en la cuenta individual el capital suficiente para que la prestación se genere y se pueda seguir pagando en los términos exigidos en la ley; por lo tanto, el Tribunal desconoció las características esenciales del RAIS, en particular, la que indica que está basado en el ahorro que se materialice en la cuenta del afiliado, como lo establece el art. 59 de la Ley 100 de 1993, directamente infringido; y ello es así, porque la efectividad de este régimen gira en torno a la existencia de los saldos que se tengan en la cuenta pensional que, como tal, se conforma con los siguientes componentes básicos: las cotizaciones obligatorias, los aportes voluntarios, los rendimientos financieros, los bonos pensionales y, en relación con las pensiones de invalidez y de sobrevivientes, la suma adicional. Por esa razón indica, resulta equivocada la decisión, según la cual, la administradora puede reconocer y pagar una pensión así no hayan ingresado a la cuenta individual del afiliado todas las sumas correspondientes a las cotizaciones efectuadas.

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Radicación n.° 94792 Aduce que ese razonamiento no solo desconoce el correcto sentido del artículo 77 de la Ley 100 de 1993, sino que pasa por alto que, al no contarse con todas las sumas en la cuenta del afiliado, se hace imposible conocer con certeza la cuantía de otra fuente de financiación de la prestación: la

suma adicional a cargo de la aseguradora, porque, como es sabido, aquella solamente puede establecerse y transferirse cuando se conozca el valor al que asciende la cuenta individual, y, eventualmente, el bono pensional, ya que es complementaria y está destinada a completar las otras dos para que exista un capital suficiente para financiar la prestación, lo que indica que para establecer su monto, se debe saber el saldo de la cuenta individual; más aún en casos en los que no se cuenta con un número importante de semanas cotizadas, como acontece aquí. Resalta que, en el citado argumento del fallador de segundo grado, hay una muestra más de desconocimiento de la forma en que se financian las pensiones en el RAIS, pues consideró que así no se hubieran transferido todas las cotizaciones a la cuenta individual de la causante, la AFP debía reconocer la prestación, y como no lo hizo, incurrió en mora. Agrega que la asignación de esa carga al fondo de pensiones, no tiene soporte y, además, es desmedida y desproporcionada, por cuanto hace responsable a una entidad de seguridad social por las demoras u omisiones de un tercero.

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Radicación n.° 94792 Acota que el Sistema de Seguridad Social en Pensiones está conformado por diferentes entidades y que cada una de ellas tiene sus propias obligaciones y responsabilidades que no pueden ser trasladadas a otras bajo la simple consideración de no afectar a los beneficiarios; en este caso la decisión adoptada termina por obligarla a asumir una responsabilidad que no le corresponde, pues no puede responder por la omisión o tardanza de una entidad pública

en la emisión del certificado laboral y en el traslado efectivo de las sumas cotizadas. Por último sostiene, que también interpretó con error el juez de segundo grado el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, aplicable a este caso por razón de lo dispuesto en el artículo 74 de la Ley 100 de 1993, puesto que no se tuvo en cuenta que exige como requisito para la causación de la pensión de sobrevivientes, que el afiliado haya cotizado cincuenta semanas en los tres años anteriores al fallecimiento; desde luego, tales cotizaciones deben ser efectuadas en el régimen que tenga a su cargo el reconocimiento de la prestación y no a otro diferente, de suerte que mientras no ingresen efectivamente al que corresponda, no se podrá considerar cumplido el requisito. Concluye que las equivocaciones jurídicas del Tribunal tuvieron incidencia en la decisión adoptada, de una parte, porque lo llevaron a deducir que era responsable del pago de la prestación y quien debía suscitar el trámite para el traslado de las cotizaciones, y de otra, que incurrió en mora en el reconocimiento de la prestación; de no haber cometido

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Radicación n.° 94792 tales desaciertos, habría encontrado razonable y explicable la demora en el reconocimiento de la prestación, al surgir de la estricta aplicación de las normas legales que regulan el reconocimiento de las pensiones en el RAIS, por ello mismo habría colegido, que su retraso no le era imputable. Y se duele de que se haga responsable del reconocimiento de una sanción y de una indemnización, a

quien cumplió con sus obligaciones.

VII. RÉPLICA Asegura el opositor, que para la fecha de defunción de la causante, aquella no se encontraba vinculada al Fomag, y por ende, si bien dentro del proceso resultó oportuno discernir en torno a la condición que tuvo frente a este, para derivar las condenas a cargo de la Fiduprevisora, no resultaba directamente aplicable el art. 81 de la Ley 812 de 2003, para el reconocimiento pensional; de hecho, el último aporte al Sistema General en Pensiones, fue efectuado a la AFP Protección, a través de la empleadora Universidad

Católica de Oriente. Por ende, señala que no se configuró la infracción directa denunciada, dado que el Tribunal no obvió las normas aplicables, a saber, los artículos 46, 74 y 77 de la Ley 100 de 1993.

VIII. CONSIDERACIONES

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Radicación n.° 94792 Formula la censora el cargo por la vía directa, acusando la infracción directa de los artículos 81 de la Ley 812 de 2003 y 59 de la Ley 100 de 1993; así como la interpretación errónea de los artículos 46, 74 y 77 de la Ley 100 de 1993. En forma preliminar advierte la Sala, que no se evidencia la infracción pregonada respecto del art. 81 de la Ley 812 de 2003, bajo el argumento de que Diana Patricia Vargas Quiroz, no dejó causado el derecho a la pensión de sobrevivientes, por no haber efectuado las cotizaciones requeridas en el RAIS —bajo el argumento de que las

realizadas al Fomag del 6 de marzo de 2012 al 1.° de marzo de 2013, no podían ser tenidas en cuenta en este, sino, en el RPM—, pues se trata de un hecho nuevo que solo se viene a proponer en el recurso de casación, ya que ni siquiera fue planteado en el de alzada; pese a la negativa del reconocimiento pensional por parte de la entidad de seguridad social, esta siempre partió del supuesto de que la asegurada contaba con más de 50 semanas cotizadas en los tres años anteriores a su deceso. La Corte ha dicho que la relación jurídico procesal debe quedar planteada en el proceso desde su inicio, tanto en el libelo introductorio como en su contestación, cuya alteración resulta inadmisible por vulnerar garantías fundamentales como el derecho de defensa, contradicción, debido proceso, lealtad y buena fe, pues el recurso extraordinario de casación no es el escenario propicio para debatir fundamentos o supuestos fácticos sobre los cuales se guardó mutismo en las instancias; lo que la jurisprudencia ha denominado como

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Radicación n.° 94792 medio nuevo, marco general que encierra los hechos, planteamientos y pedimentos novedosos que son conceptualmente diferentes, así como cuando los dislates en la apreciación de la plataforma probatoria no se alegaron o controvirtieron en las instancias (sentencia CSJ SL, 16 mar. 2010, rad. 36922, reiterada en la CSJ SL5179-2019; y CSJ SL3443-2021). Incluso, si en gracia a discusión se abordara su análisis

de fondo, tampoco avizora la Sala el yerro jurídico imputado, al establecer que las cotizaciones efectuadas por la señora Vargas Quiroz al Fomag, fueron cobijadas por el Sistema Integral General de Pensiones, y concretamente, que se le podrían tener en cuenta para otorgar a sus beneficiarios una pensión de sobrevivientes del RAIS, pues lo que el art. 81 de la Ley 812 de 2013 previó, es que los docentes que se vincularan a partir de su vigencia, «tendrían los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003», mientras que aquellos que ya estuviesen vinculados al servicio educativo oficial, mantendrían el régimen prestacional anterior. En ese orden, se trata de una disposición que modificó el régimen exceptuado del magisterio oficial, para permitir que los nuevos docentes fuesen cobijados por el régimen contenido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, y como en el presente evento, las cotizaciones realizadas por la asegurada al RAIS, no obedecieron a su labor como docente oficial, sino como trabajadora particular, en esa calidad estaba legalmente facultada para hacerlo, con la posibilidad

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Radicación n.° 94792 real de financiar una pensión de vejez o cualquier otra prestación del Sistema General de Pensiones. De otra parte, tratándose de la interpretación errónea del art. 77 de la Ley 100 de 1993, bajo la consideración de que no es jurídicamente viable, determinar si se ha causado

o no una pensión de sobrevivientes, sin que exista en la cuenta individual el capital suficiente para que la prestación se genere y se pueda seguir pagando en los términos exigidos en la ley, ya que el presente asunto, parte del supuesto de que las cotizaciones efectuadas por la asegurada al Fomag, correspondientes al tiempo laborado al Departamento de Antioquia, no se le han transferido, y por ende, no forman parte de su cuenta individual, debe decir la Sala, que en un asunto similar se pronunció esta corporación, en torno a las normas relativas a la fi