CSJ - SL1096-2021

SCLAJPT-10 V.00

JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL1096-2021 Radicación n.° 81007 Acta 10 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de marzo de dos mil veintiuno (2021). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por ENRIQUE LUIS MEJÍA REDONDO , contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el 1 de febrero de 2018, en el proceso que instauró contra la EMPRESA

COLOMBIANA DE PETRÓLEOS S.A. ECOPETROL S.A.

I. ANTECEDENTES Para que se le condenara al reajuste de la pensión de jubilación en la suma de $5.818.500, desde el 26 de julio de 2010, y de las prestaciones sociales de los últimos 3 años, con base en el carácter salarial de $20.433.550 percibidos aRadicación n.° 81007

SCLAJPT-10 V.00 2 título de viáticos en el último año de servicio, Enrique Luis Mejía Redondo demandó a Ecopetrol S.A. También, pidió la indemnización moratoria o, en subsidio, la indexación. Relató que laboró para la demandada por más de 20 años y fue pensionado el 26 de julio de 2010; que, en razón a las funciones asignadas en los proyectos, debía trasladarse a diferentes distritos de Ecopetrol, y la entidad le asignaba viáticos para desplazarse, como consta en la relación que allegó, con el número de días y el dinero pagado en el último

a las funciones asignadas en los proyectos, debía trasladarse a diferentes distritos de Ecopetrol, y la entidad le asignaba viáticos para desplazarse, como consta en la relación que allegó, con el número de días y el dinero pagado en el último año de servicios, que ascendió a $20.433.550. Manifestó que la empresa no tuvo en cuenta la incidencia prestacional de aquellos para liquidarle la pensión y las prestaciones sociales; que le reclamó y obtuvo respuesta negativa. Ecopetrol S.A. se opuso a las pretensiones y formuló como excepciones prescripción, inexistencia de las obligaciones y buena fe en las actuaciones de Ecopetrol (fls. 255 a 268). Admitió la reclamación presentada por el accionante y la respuesta suministrada. Negó los demás hechos o dijo que no le constaban. En su defensa expuso que, tal cual se lo informó al demandante, de acuerdo a sus funciones básicas, no requería el desplazamiento por fuera de la sede del trabajo para ejecutar el cabal cumplimiento de las obligaciones relacionadas con las funciones desempeñadas; que el cargo ocupado por el actor no generaba viáticos permanentes.Radicación n.° 81007

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II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Transitorio Laboral del Circuito de

Barrancabermeja, mediante fallo de 3 de agosto de 2017 (fls. 363 y 364 Cd), absolvió a la demandada y condenó en costas al actor.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló el demandante. El ad quem (fls. 374 y 375 Cd) confirmó la decisión de primer nivel y gravó con costas al recurrente.

Señaló que la convención colectiva de trabajo fue aportada con el lleno de los requisitos de ley, como fuente del derecho reclamado; empero, dado que remite al Código Sustantivo del Trabajo, es necesario que los viáticos sean permanentes para que sean salario, y que se pruebe que fueron percibidos en la forma como lo establece el artículo 130 ibídem. Recordó que el actor laboró para Ecopetrol S.A. hasta el 26 de julio de 2010, cuando le fue concedida la pensión de jubilación; que, de acuerdo con lo narrado en la demanda, no se le tuvo en cuenta para calcular el IBL de la prestación los viáticos devengados en el último año laborado. Copió la cláusula 118, que preceptúa que incluso los viáticos sindicales constituyen factor salarial en la proporción fijada por la ley, y parafraseó los cánones 18 y 127 del texto convencional.Radicación n.° 81007

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Descartó que los recibidos por el accionante fueran sindicales, en tanto no había prueba de ello; estimó que la certificación de afiliación a la organización sindical de 26 de

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Descartó que los recibidos por el accionante fueran sindicales, en tanto no había prueba de ello; estimó que la certificación de afiliación a la organización sindical de 26 de julio de 2003, no respalda la pretensión del actor. No desconoció que el trabajador recibió viáticos durante el último año laborado, pues así lo reconoció la demandada en la comunicación de 18 de julio de 2013, en la cual la unidad de servicios compartidos relacionó los viajes realizados; no obstante, consideró necesario estarse a lo dispuesto en el artículo 130, en tanto esa fue la voluntad de los firmantes de la convención colectiva, como lo destacó esta Corporación en la sentencia CSJ SL, 14 oct. 2015, rad. 47432. Leyó el precepto legal recién mencionado y apuntó que, a la luz de las pruebas del proceso, entre julio de 2009 y el mismo mes de 2010, en 30 ocasiones, Mejía Redondo recibió viáticos (fls. 7-9) destinados a transporte aéreo y terrestre, salvo los identificados como viajes Nos. 128, 129, 130, 142 y 143, en los cuales se incluyó el concepto de alimentación. Por ello, solo los que tuvieron por objeto cubrir este rubro, podían ser factor salarial. Sin embargo, «solo tuvieron lugar durante 30 días en el último año correspondiendo a los periodos comprendidos entre el 26 y 30 de julio, 10 y 28 de agosto, 7 y 11 de septiembre del año 2009 y para la vigencia del año 2010

30 días en el último año correspondiendo a los periodos comprendidos entre el 26 y 30 de julio, 10 y 28 de agosto, 7 y 11 de septiembre del año 2009 y para la vigencia del año 2010 entre los días 4 y 5, 11 y 13 de marzo», de suerte que no tenían la periodicidad que exige la norma legal. Destacó que tampoco, se acreditó qué actividades debióRadicación n.° 81007 SCLAJPT-10 V.00 5 desempeñar «para haber probado que hubo desplazamientos permanentes y que la entrega de viáticos tuvo como destino suplir esas necesidades»; en ese orden, dado que solo en 5 oportunidades los viáticos se destinaron a alimentación, «solo en 5 oportunidades se establece que se llena lo dispuesto en el artículo 130 y los demás estuvieron dispuestos para transporte». Por último, citó la sentencia CSJ SL, 22 feb. 2017, rad. 462224, como un caso idéntico al resuelto.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el accionante, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida para que, en sede de instancia, revoque la proferida por el a quo, «en lo que corresponde a la absolución de la incidencia salarial de los viáticos, para que en su lugar se condene por este concepto y consecuencialmente se ordene la reliquidación de las prestaciones sociales y la pensión de jubilación».

Con tal propósito formula un cargo por la causal

concepto y consecuencialmente se ordene la reliquidación de las prestaciones sociales y la pensión de jubilación». Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, que fue replicado en tiempo.

VI. CARGO ÚNICO Denuncia violación indirecta, por aplicación indebida del artículo 130 del Código Sustantivo del Trabajo, enRadicación n.° 81007

SCLAJPT-10 V.00 6 relación con los artículos 1, 13, 18, 19, 127 y 129 del Código Sustantivo del Trabajo; 51, 60 y 145 del Código Procesal del Trabajo; 164, 167 y 176 del Código General del Proceso; 53 y 58 de la Constitución Política.

Enlista como errores de hecho:

1. Dar por demostrado, sin estarlo, que los viáticos devengados por el demandante, no tenían el carácter de permanentes, para efectos de reconocerle incidencia salarial en la liquidación de prestaciones sociales y la pensión de jubilación.

2. No dar por demostrado, contra la evidencia, que Ecopetrol pagó al accionante, valores por concepto de viáticos permanentes durante el último año de servicios.

Acusa como prueba erróneamente apreciada, la relación de viáticos devengados por el demandante durante el último año de servicio (fls. 7-9). Asevera que, para el Tribunal, los viáticos que le pagaron no tienen connotación salarial, en tanto no probó el tipo de actividades que desempeñaba para demostrar los

Asevera que, para el Tribunal, los viáticos que le pagaron no tienen connotación salarial, en tanto no probó el tipo de actividades que desempeñaba para demostrar los desplazamientos permanentes, y que la entrega de viáticos tuvo como destino suplir esas necesidades, pues solo en 5 oportunidades se destinaron para alimentación, los demás para transporte; que no se acreditó su periodicidad para investirlos de connotación salarial. Manifiesta que el artículo 130 del Código Sustantivo del Trabajo no proporciona criterios para definir cuándo los viáticos son permanentes y cuándo no; empero, dice, la CorteRadicación n.° 81007 SCLAJPT-10 V.00 7 ha indicado que la primera categoría, alude a la naturaleza de la labor desempeñada por el trabajador, por virtud de un requerimiento ordinario o habitual de desplazamiento fuera de la sede de trabajo, dada la periodicidad regular y cantidad de ellos. Apunta que, contrario a lo concluido por el ad quem, la documental indebidamente apreciada, devela que los viajes fueron frecuentes en cumplimiento de sus funciones, toda vez que se causaron comisiones operativas permanentes, se tiene razón de la clase y el valor de cada una, el objeto y término, desplazamientos que hacía con frecuencia. De esa suerte, no puede considerarse como accidentales los viáticos que le fueron pagados, en tanto las planillas exhiben que «se entregaron de manera periódica». Copia segmentos de las sentencias CSJ SL,14 jul. 2009, rad. 34625 y CSJ SL, 30 sep. 2008, rad. 31662.

entregaron de manera periódica». Copia segmentos de las sentencias CSJ SL,14 jul. 2009, rad. 34625 y CSJ SL, 30 sep. 2008, rad. 31662. Precisa que según la sentencia CSJ SL, 25 ene. 2011, rad. 37037, para que un pago se considere salario, es menester revisar para qué fue creado, además del modo, la periodicidad y la regularidad del pago, «la forma como se concibió y el hecho de ingresar al patrimonio del trabajador». Después, alude al contenido de cada uno de los preceptos que integran la proposición jurídica.

VII. RÉPLICA Sostiene que la censura deja incólumes los pilares delRadicación n.° 81007

SCLAJPT-10 V.00 8 fallo que combate, y se dedica a explicar su punto de vista basado exclusivamente en la cantidad de viajes realizados.

VIII. CONSIDERACIONES El Tribunal dedujo que, en materia de viáticos, el convenio colectivo remite al Código Sustantivo del Trabajo, que exige que sean permanentes para que puedan tenerse como salario. No dudó que, en el último año de servicios, Mejía Rendón los percibió, pues así «lo reconoció la empresa demandada»; sin embargo, advirtió que solo en 5 oportunidades se le pagaron valores a título de alimentación, mientras que los demás tuvieron como propósito cubrir transporte terrestre y aéreo.

Consideró que los 30 días en que percibió viáticos para manutención, eran insuficientes para deducir el carácter

mientras que los demás tuvieron como propósito cubrir transporte terrestre y aéreo. Consideró que los 30 días en que percibió viáticos para manutención, eran insuficientes para deducir el carácter permanente o habitual y que, en todo caso, el actor no probó que las actividades que desarrolló hubiesen sido constantes. La censura acusa al sentenciador de alzada de no tener por demostrado que la enjuiciada le pagó viáticos permanentes durante el último año de labores, hecho que habría confirmado si hubiera desplegado una adecuada ponderación de la relación que corre entre folios 7 y 9. La prueba denunciada corresponde a un cuadro en el cual se relacionaron los viajes realizados por el actor a lasRadicación n.° 81007 SCLAJPT-10 V.00 9 ciudades de Barrancabermeja, Cartagena, Villavicencio y Bogotá, entre el 26 de julio de 2009 y el 2 de julio de 2010; 29 en total, con los siguientes ítems: viaje, comisión, fondo objeto, estado, valor, incidencia, fecha de inicio, fecha fin, destino, días, tipo de gasto y valor de gasto. En todos, aparece comisión «operativa», y en el objeto, se detallan actividades como revisión de campo, test control avanzado, revisión de estándar sistema de control, visita Propilco Cartagena para revisar «temas», y para los restantes desplazamientos se

detalla la asistencia a distintos talleres. Vale destacar que las comisiones del 26 al 30 de julio y del 7 al 11 de septiembre de 2009, aparecen registradas 2 veces, con la diferencia de que la segunda anotación de cada una, tiene el rubro de alimentación. Incluidas estas, de los viajes realizados por el demandante, tal cual lo indicó el colegiado, solo los que corresponden a los números 128, 129, 130, 142 y 143 exhiben la glosa alimentación en el tipo de gastos; para los demás, se observa la anotación pasajes terrestres y/o aéreos y taxis. Los detallados precedentemente suman 34 días. Luego, lo que dedujo el Tribunal de dicho instrumento, es lo que de él se desprende, salvo el número de días antes mencionados, pues el ad quem habló de 30; esta diferencia en nada afecta sus conclusiones, por manera que no aflora el desafuero protuberante que le atribuye el recurrente,Radicación n.° 81007 SCLAJPT-10 V.00 10 derivado de una deficiente labor valorativa de la prueba. Ahora bien, el actor no discute que la convención colectiva remitiera a la ley para definir lo relativo a los viáticos como factor salarial, pues ni siquiera denunció dicha prueba que sí fue estimada por el juez plural; menos, intenta desmentir que solo 5 de aquellos fueron destinados para alimentación y, por ende, exclusivamente estos podrían considerarse salario, mientras que para derruir la aserción de que no fueron permanentes, se limita a insistir en que el

desmentir que solo 5 de aquellos fueron destinados para alimentación y, por ende, exclusivamente estos podrían considerarse salario, mientras que para derruir la aserción de que no fueron permanentes, se limita a insistir en que el documento examinado da cuenta de lo contrario, lo cual, a más de no corresponder a la realidad, según se analizó, resulta insuficiente. Precisa indicar que lucen impropias, de cara a la vía de ataque seleccionada, las disertaciones jurídicas del impugnante en torno al alcance dado por la jurisprudencia al artículo 130 del Código Sustantivo del Trabajo y aquellas relativas a los pagos que constituyen salario. Con todo, la Sala ha adoctrinado que, conforme a la norma recién mencionada, los viáticos que se causan de forma permanente constituyen salario en la parte destinada a proporcionar manutención y alojamiento al trabajador, que no los accidentales y aquellos permanentes que solo tengan por finalidad proporcionar medios de transporte o gastos deRadicación n.° 81007 SCLAJPT-10 V.00 11 representación. Es lo cierto que el legislador no fija un criterio para establecer cuándo los viáticos son permanentes, contrario a lo que sucede con los accidentales, pues el numeral tercero de tal precepto los identifica como «[…] aquellos que solo se dan con motivo de un requerimiento extraordinario, no habitual o poco frecuente». Por lo anterior, ha sido la jurisprudencia la que ha fijado las pautas para discernir cuándo debe considerarse

dan con motivo de un requerimiento extraordinario, no habitual o poco frecuente». Por lo anterior, ha sido la jurisprudencia la que ha fijado las pautas para discernir cuándo debe considerarse permanente. Básicamente, se refieren a la naturaleza de la labor desempeñada por el trabajador, que exija desplazamientos habituales o permanentes fuera de la sede de trabajo, en contraposición al extraordinario, no habitual o poco frecuente, que emplea la norma para los accidentales, y la periodicidad regular y cantidad apreciable de tales desplazamientos (CSJ SL, 30 sept. 2008, rad. 33156; reiterada en sentencia CSJ SL, 1 mar. 2011, rad. 39396), siempre que tengan relación con las funciones propias y para cubrir los gastos de manutención y alojamiento. Tal postura fue ratificada en la sentencia CSJ SL562–2013 en la cual se evocaron los proveídos CSJ SL, 27 jul 2001, rad. 15568 y CSJ SL, 30 sep. 2008, rad. 31662, así: […] Con otras palabras, a la luz del artículo 130 del Código Sustantivo de Trabajo y de la jurisprudencia que le ha señalado alcance, paraRadicación n.° 81007 SCLAJPT-10 V.00 12 que los viáticos tengan carácter permanente, y por ende incidencia salarial, es indispensable que se configuren las siguientes condiciones: (i) que tengan carácter habitual, esto es que se otorguen de manera ordinaria o regular, por razón de que el trabajador deba

salarial, es indispensable que se configuren las siguientes condiciones: (i) que tengan carácter habitual, esto es que se otorguen de manera ordinaria o regular, por razón de que el trabajador deba trasladarse frecuentemente de su domicilio contractual hacia otros lugares; (ii) que esos desplazamientos obedezcan a órdenes del empleador, quien con su poder subordinante está facultado para imponerle al trabajador el desarrollo temporal de sus funciones en sedes diferentes a la usual de sus servicios; (iii) que las actividades encargadas al trabajador en la comisión de servicios, estén relacionadas con las funciones propias del cargo del cual es titular, o de otras actividades que le encomiende su empleador. En este sentido, desde hace más de una década así lo adoctrinó la Sala al señalar, “que la hermenéutica propuesta por el recurrente en el sentido de que la permanencia implica que los viajes del empleado sean inherentes al servicio ordinario prometido por él, resulta ser restrictiva en exceso y por ello no se acomoda al sentido textual de la norma, ya que si bien no se remite a duda que los viáticos que percibe un trabajador itinerante son permanentes, puede darse que aunque las labores comunes del operario no impliquen por sí traslados, el empleador o sus representantes pueden decidir asignarle tareas que los comporten por un período tan significativo que los viáticos percibidos reúnan las características de habitualidad y frecuencia exigidas por la norma”. (iv) que los viáticos se otorguen con el fin de cubrir los gastos correspondientes a manutención y alojamiento, lo que obliga al

percibidos reúnan las características de habitualidad y frecuencia exigidas por la norma”. (iv) que los viáticos se otorguen con el fin de cubrir los gastos correspondientes a manutención y alojamiento, lo que obliga al empleador a detallar qué monto de lo otorgado cubre tales gastos y cuánto corresponde a otros ítems, tales como los de transporte. Así las cosas, las reflexiones del ad quem acerca de la necesidad de que los viáticos sean permanentes para que puedan tenerse como salario y la exclusión de aquellos que tienen por finalidad cubrir gastos de transporte, se ciñe a laRadicación n.° 81007 SCLAJPT-10 V.00 13 doctrina de la Sala. En consecuencia, el cargo no prospera. Costas a cargo del recurrente. Se fija como agencias en derecho la suma $4.400.000, que se incluirá en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 1 de febrero de 2018, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, en el proceso que instauró ENRIQUE LUIS

MEJÍA REDONDO contra la EMPRESA COLOMBIANA DE

PETRÓLEOS S.A. ECOPETROL S.A.

Costas como se dijo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y

MEJÍA REDONDO contra la EMPRESA COLOMBIANA DE

PETRÓLEOS S.A. ECOPETROL S.A.

Costas como se dijo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZRadicación n.° 81007

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JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO

JORGE PRADA SÁNCHEZ