CSJ - SL10990-2017

XX República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL10990-2017 Radicación n.” 48922 Acta 26 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de julio de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso el apoderado judicial de LUZ MARINA HURTADO HURTADO, contra la sentencia proferida el 30 de julio de 2010 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en el proceso que adelanta contra el

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES.

Radicación n. 48922

I. ANTECEDENTES La citada accionante demandó al Instituto de Seguros Sociales, con el propósito de que fuera condenado al reconocimiento y pago de una pensión de invalidez, junto con los reajustes de ley, los intereses moratorios, la indexación de las condenas y las costas procesales.

En sustento de sus pretensiones, manifestó que cotizó un total de 198 semanas para los riesgos de IVM; que sufrió una lesión medular completa producto de una herida por arma de fuego; que medicina laboral del L.S.S. le dictaminó una pérdida de la capacidad laboral del 72%, con fecha de estructuración 16 de abril de 1992 y que el 17 de febrero de 1993, solicitó el pago de la pensión de invalidez, que le fue negada mediante Resolución n. 008016 de 6 de septiembre

del mismo año (f£. 41). El Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones de la demanda, para lo cual consideró que la peticionaria no cumple con las 150 semanas cotizadas dentro de los seis años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez tal como lo prevé el Acuerdo 049 de 1990, normativa aplicable a su caso. En su defensa, propuso las excepciones de prescripción, carencia de causa para demandar, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de requisitos exigidos para la configuración del derecho reclamado y carencia de causa para demandar el pago de la indexación (f. 71 a 83). Radicación n. 48922 IL SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo de 26 de marzo de 2010, absolvió al Instituto de Seguros Sociales de las pretensiones formuladas en su contra. Para el efecto, consideró que la asegurada no cumple las semanas de cotización exigidas en el artículo 6 del Acuerdo 049 de 1990, pues únicamente acreditó 130 dentro de los 6 años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez y tampoco demuestra 300 en toda su vida laboral.

II. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En sede de consulta, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá confirmó en su integridad el fallo de primer nivel, tras considerar que si bien la demandante cuenta con una pérdida de capacidad laboral del 72% de origen común, configurada el 16 de abril de 1992, «sólo demostró haber efectuado cotizaciones

durante 130 semanas dentro de los 6 años anteriores a la fecha de estructuración del estado de invalidez y 193 en todo el tiempo de servicios (folio 45), de tal suerte que no cumple con los requisitos del artículo 6 del Acuerdo 049 de 1990.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Radicación n. 48922

Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. vV. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida para que, en sede de instancia, revoque el fallo del Juzgado Primero Laboral del Circuito de Bogotá y, en su lugar, se condene al ISS a reconocer y pagar en su favor la pensión de invalidez, junto con las mesadas adicionales, los reajustes de ley, las prestaciones asistenciales y los - intereses moratorios. Con tal propósito, formula tres cargos por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica oportuna. Por razones metodológicas, la Sala iniciará con los cargos primero y tercero, y concluirá con el segundo.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la vía indirecta «en la modalidad de interpretación errónea del artículo 6% del Acuerdo 049 de 1990, en relación con los artículos 1%, 2%, 3”, 5% 7%, 8% 9% 10% 11, 12 y 14 del Código Sustantivo del

Trabajo». Aduce que la trasgresión legal enunciada fue consecuencia de 13 errores de hecho, que la Corte sintetiza Radicación n. 48922 de la siguiente manera: (i) no tener por demostrado, a pesar

de estarlo, que la asegurada cumple a cabalidad con las semanas de cotización que exige la ley para acceder a una pensión de invalidez; (ii) no tener por demostrado, cuando lo está, que deben contabilizarse la totalidad de las semanas cotizadas por la trabajadora, para efectos de determinar la causación del derecho a la pensión de invalidez; (iii) no tener por demostrado, no obstante estarlo, que el ISS pretende desconocer los aportes realizados al sistema «por una consideración que en la ley de seguridad social no se vislumbra (...) en el entendido que se basa su consideración en una mera interpretación, cuando la prueba y que proviene de la misma entidad demandada, certifica que la trabajadora (...) cotizó un total de 193 semanas»; (iv) no tener por acreditado, aun cuando así se hizo, que el ISS nunca rechazó los aportes efectuados por la demandante «después de sufrir el accidente que le ocasiona la pérdida de capacidad laborativa (sic), y (v) no tener por probado, estándolo, que la afiliación de la trabajadora se mantiene hasta tanto se produzca su desafiliación por parte del patrono y que las cotizaciones que se efectúen durante la vigencia de la misma gozan de plena validez. La censura considera que el ad quem hizo una apreciación indebida de la Resolución n. 008016 de 6 de septiembre 1993, mediante la cual el ISS informó que la actora tiene cotizadas 130 semanas (f 41), pese a que el certificado de semanas y categorías hace constar un total

Radicación n. 48922 de 193 (£ 45 y 46), sin que en la providencia se mencione alguna razón válida para descontar tales tiempos. Asimismo, enuncia que fueron mal apreciadas la copia del escrito mediante el cual interpuso el recurso de reposición y, en subsidio, apelación contra la Resolución n.” 008016 de 6 de septiembre 1993 (f£ 42 y 43); la Resolución n. 015736 de 9-de noviembre de 1994, en la que se resolvió el recurso de reposición que formuló la actora (£ 48 y 49); la liquidación de la indemnización por invalidez donde se indica un total de 130 semanas cotizadas (£ 55); el listado de reintegros hechos al Seguro Social (£. 62) al no estimar que tiene derecho a la pensión y que demuestra que la suma girada por concepto de indemnización sustitutiva no fue cobrada por la demandante; como tampoco los subsidios liquidados a su favor y los certificados de incapacidad o licencia por maternidad a nombre de la trabajadora (f£. 64, 65, 70 y 71) que dan fe de tiempos cotizados durante la convalecencia. Dice la accionante que tales errores de hecho, conllevaron a que el Tribunal no tuviera en cuenta las 193 semanas que en total aportó al ISS y que tuvo la condición de trabajadora hasta 1993, lo que, a su juicio, le obligaba a contabilizar todas las cotizaciones efectuadas hasta antes de la ruptura de su vínculo laboral, para efectos de determinar el derecho a la pensión.

YO Radicación n. 48922 Precisa que el juzgador «pretende desconocer y hacer nulas unas cotizaciones que a la luz de la ley no solo son viables y procedentes, sino en un todo ajustadas y conforme a derecho, por cuanto se realizaron mientras estuvo vigente el vínculo laboral y el LS.S. no las objetó.

VII. LA RÉPLICA El apoderado judicial de la parte demandada descartó la existencia de los errores de hecho denunciados. Para sustentar lo anterior, resaltó que el Tribunal no desconoció que la demandante tuviera un total de 193 semanas cotizadas, solo que no resultaban suficientes a efectos de reconocer el derecho pensional, pues era necesario que 150 correspondieran a los seis años anteriores a la estructuración de la invalidez, lo que no ocurría en su caso.

Para finalizar, expuso que «el recurrente (...) trata de hacer creer que el número de 193 semanas era suficiente para que la demandante se hiciera acreedora a la pensión de invalidez por cuanto superó las 150 exigidas por el acuerdo 049 de 1990, pero este último guarismo se exige en los seis años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez y dentro de tal periodo la asegurada solo cotizo (sic) 130 semanas». VIIL CONSIDERACIONES 10) Radicación n. 48922 Advierte la Sala que la recurrente desconoce reglas mínimas de la técnica de casación, al formular por la vía indirecta, una modalidad de violación de la ley exclusiva de la vía directa, como es la interpretación errónea de normas de orden sustancial, que presupone un análisis de tipo

estrictamente jurídico sobre el sentido de los textos legales, independiente de cualquier discrepancia fáctica (CSJ SL10546-2014). No obstante, como en la sustentación la impugnante adujo desatinos en el juicio valorativo de algunos medios probatorios, se tendrá por superada la deficiencia aludida y se estudiará de fondo el cargo. Así pues, los trece errores fácticos que plantea la memorialista se limitan a un aspecto puntual: no haberse tenido en cuenta las semanas cotizadas por la demandante durante toda su vida laboral, incluso aquellas aportadas con posterioridad al 16 de abril de 1992, fecha de estructuración de su invalidez, para lo cual insiste en que estas fueron legalmente aportadas al I.S.S. y que dicho instituto las convalidó, pues se abstuvo de objetarlas. En relación con ello, basta decir que durante toda la actuación existió claridad en cuanto a que Luz Marina Hurtado Hurtado cotizó un total de 193 semanas en su vida laboral, tal y como deriva del reporte de semanas y categorías expedido por el Instituto de Seguros Sociales (£. 45). De hecho, esa circunstancia fue admitida en la 4 Radicación n. 48922 sentencia de segunda instancia, en la que además se dejó claro que resultaba inviable computar las efectuadas después del 16 de abril de 1992, pues para ese entonces ya se había estructurado la invalidez. Lo anterior, es suficiente para descartar la supuesta equivocación en la valoración de la prueba documental, por cuanto el ad quem sí las dio por demostradas, pero se abstuvo de contabilizarlas por ser

ulteriores a la contingencia asegurada. No siendo más, el cargo es infundado.

IX. CARGO TERCERO Por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 41, modificado por el artículo 52 de la Ley 962 de 2005, 42 y 43 de la Ley 100 de 1993, en relación con el artículo 6 del Acuerdo 049 de 1990 y los artículos 1, 2, 3, 5, 7, 8, 9, 10, 11, 13 y 14 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con el artículo 28 del Acuerdo 536 de 1974, aprobado por el Decreto 770 de

1975. Centra su desacuerdo en que el Tribunal no tuvo en cuenta las semanas cotizadas con posterioridad a la fecha de estructuración de la invalidez, lo que, estima, carece de fundamento jurídico razonable. En su criterio, se equivocó el ad quem al descartar de plano tales cotizaciones con fundamento en el dictamen médico, pues tal documento se limita a definir el estado de invalidez y no tiene la Radicación n. 48922 virtualidad de anular aportes al sistema legalmente efectuados. Menciona que erró el Tribunal al descartar cotizaciones posteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, que fue establecida en el dictamen elaborado por la Junta Regional de Invalidez, «pues a quien corresponde determinar la procedencia o no de una pensión es al órgano jurisdiccional y no a la aludida junta». Concluyó que el error consistió en «dejar todo en

manos de la Junta Regional de Calificación de Invalidez, pues el hecho de que ella determine una calificación retroactiva como en efecto lo hizo, no puede hacer nulos unos aportes legalmente sufragados y mucho menos hacer inexistente un derecho (...). La mencionada junta lo que determina es el estado de invalidez de la persona que consulta o peticiona el reconocimiento y pago de dicha pensión, pero nunca su dictamen o valoración va a determinar el derecho en sí».

X. 1LA RÉPLICA Sostiene que el artículo 6 del Acuerdo 049 de 1990 es claro en prever que el número de semanas para obtener el reconocimiento de la pensión de invalidez deben ser cotizadas con anterioridad a la estructuración de tal estado, ya sea durante toda la vida laboral o en los 6 años Radicación n. 48922 anteriores a la estructuración de la misma, por lo que el planteamiento de la demandante es equivocado.

XI. CONSIDERACIONES Frente a la interpretación errónea de la norma sustantiva que, a voces de la recurrente, produjo la exclusión de las cotizaciones hechas con posterioridad a la invalidez, esta Sala respalda el raciocinio de la sentencia combatida, en cuanto está amparada en una recta lectura del artículo 6 del Acuerdo 049 de 1990, que establece cuáles son los períodos de cotización a tener en cuenta para la causación del derecho prestacional y que exige tomar como punto de referencia el momento en que se estructuró la minusvalía.

Siendo así, se impone rechazar el error jurídico que la impugnante le atribuye al ad quem en cuanto a la

interpretación de la citada disposición, toda vez que no viene demostrado el entendimiento irracional del precepto normativo; además que, con su acusación, la recurrente lo que pretende es imponer una interpretación más conveniente a sus intereses, aun cuando esta resulta abiertamente contra legem. En efecto, la censura no desconoce que, según el artículo que viene de citarse, tienen derecho a la pensión de invalidez de origen común, las personas que hayan cotizado para el seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, 150 semanas Radicación n. 48922 dentro de los seis años anteriores a la fecha del estado de invalidez, o trescientas semanas en cualquier época, con anterioridad a la configuración de dicho estado. Tampoco niega que, en su caso, solo 130 semanas corresponden a los seis años anteriores al 16 de abril de 1992 y que durante toda su vida laboral aportó 193. En tal orden de ideas, el juzgador debía remitirse a las disposiciones legales vigentes a la fecha de configuración del estado invalidante para, a partir de ellas, determinar si le asiste o no derecho a la interesada a percibir la pensión que solicita. De tal suerte que, al atender el sentido literal de la norma antes referida, el ad quem entendió, con buen criterio, que los periodos de cotización válidos para la causación del derecho eran los pagados con antelación a la estructuración del riesgo amparado, lo que le impedía admitir aquellos efectuados con posterioridad. En este preciso punto, es menester considerar lo adoctrinado por esta Corporación, referente a que «no hay

lugar a contabilizar para esos fines, las cotizaciones efectuadas con posterioridad a la estructuración del estado de invalidez, lo cual se explica porque lo que se protege es una contingencia, un riesgo incierto, que en este caso es la pérdida de la capacidad laboral por enfermedad no profesional. Si se estructura la invalidez, se convierte en un hecho cierto que deja de ser asegurable» (CSJ SL 25351, 23 may. 2005). Radicación n. 48922 Por lo expuesto, ninguna irregularidad se advierte de la labor hermenéutica que hizo el Tribunal de cara al contenido de la disposición jurídica que regula los presupuestos para acceder a la pensión de invalidez, pues lo que en últimas se detecta es el desacuerdo de la recurrente frente al contenido de la norma y su intención de establecer la forma en que, a su juicio, dicha disposición debería entenderse, para que se permita contabilizar las semanas cotizadas luego de la estructuración de la invalidez. Pero como no es dable al recurrente atribuirle yerros jurídicos a la sentencia por el simple hecho de no haber acogido su particular entendimiento acerca de lo que debería ser, concluye la Sala que esas apreciaciones subjetivas no son idóneas como referentes para evaluar la corrección de la sentencia, por cuanto la casación busca preservar la legalidad de las decisiones, más no imponer argumentos de conveniencia. Por lo visto, se desestima el cargo bajo análisis.

XII. CARGO SEGUNDO En la modalidad de infracción directa, le atribuye a la sentencia fustigada la violación del artículo 28 del Acuerdo

536 de 1974, aprobado por el Decreto 770 de 1975, en relación con el artículo 6 del Acuerdo 049 de 1990 y los Radicación n. 48922 artículos 1, 2, 3, 5, 7, 8, 9, 10, 11, 13 y 14 del Código Sustantivo del Trabajo. Para fundamentar el cargo, señala que de conformidad con el artículo 28 del Acuerdo 536 de 1974, durante el tiempo en que un asegurado se encuentre incapacitado para el trabajo, dicho lapso y hasta un periodo de 180 días, se computará como cotizado para los defectos del seguro de Invalidez, Vejez y Muerte. Dicha normativa, estima, debió ser aplicada por el Tribunal, en tanto está vigente y no contraría las normas consagradas en el Acuerdo 049 de 1990. Aduce que con fundamento en tal precepto, los períodos en los que estuvo incapacitada «y por un lapso igual a los 180 días», debieron tenerse en cuenta para acreditar la densidad de semanas necesarias para obtener el derecho pensional, tiempos que «sumadojs] (...) al que acepta la encartada como efectivamente cotizado equivalente a 130 semanas y así también reconocido por el Tribunal Superior, necesariamente supera con amplitud dicho mínimo de 150 semanas y por lo tanto, le genera el derecho a su pensión por invalidez».

XIII. LA RÉPLICA Señala que el Acuerdo 536 de 1974 no solo es irrelevante para la materia litigiosa, por cuanto este reguló el seguro de enfermedad general y maternidad, sino que, Radicación n. 48922 además, fue derogado por el Acuerdo 049 de 1990, «por lo

que mal podría haberse violado por parte del ad quem». Aclara que la norma que rige el asunto es el Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante Decreto 758 del mismo año, porque en él se establecieron los requisitos para acceder a la pensión de invalidez.

XIV. CONSIDERACIONES De acuerdo al planteamiento que hace la recurrente, conviene precisar que el Acuerdo 536 de 1974, aprobado por el Decreto 770 de 1975, estableció el reglamento general del seguro de enfermedad general y maternidad, por lo que tal cuerpo normativo estuvo orientado a regular el acceso a las prestaciones económicas y asistenciales que por tales conceptos estaban a cargo del entonces Instituto de Seguros Sociales; no obstante, dicho decreto en nada reguló el otorgamiento de pensiones por invalidez, pues estas se sujetan a lo dispuesto en el reglamento del seguro de invalidez, vejez y muerte -Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año-, tanto es así que ambas regulaciones coexistieron 1i%y se complementaron recíprocamente.

Luego, es claro que en materia pensional, para el 16 de abril de 1992 la norma imperante era el Acuerdo 049 de 1990, ya que aunque el Acuerdo 536 de 1974 seguía en vigor, su campo de aplicación era otro y se concretaba a Radicación n. 48922 regular el acceso a los servicios asistenciales, auxilios y subsidios derivados de la enfermedad general y la maternidad. De otra parte, cabe resaltar que la recurrente incurre en equívocos cuando invoca la aplicación del artículo 28 del Acuerdo 536 de 1974 para desarrollar su acusación y así

justificar la sumatoria de tiempos de cotización posteriores a la invalidez, pues lo que determina tal precepto es que los periodos de incapacidad son válidos para efectos de una eventual pensión de invalidez; sin embargo, ello debe armonizarse con lo previsto en el reglamento del seguro de invalidez, vejez y muerte que establece cuáles tiempos han de tenerse en cuenta en el cómputo: aquellos anteriores a la fecha de la estructuración de la invalidez, ya sea dentro de los 6 años previos a esta o de toda la vida laboral, pero siempre y cuando fueran aportados con antelación al acaecimiento de la contingencia. En el sub judice, la demandante expone que recibió subsidio por incapacidad correspondiente a 162 días, comprendidos entre el 21 de abril y el 2 de octubre de 1992, tiempos que, en su sentir, deben sumarse a las 130 semanas aportadas en los últimos 6 años y, con los cuales, dice superar las 150 exigidas en el Acuerdo 049 de 1990. Nótese que la censura yerra en su argumentación, porque si bien el Acuerdo 536 de 1974 permitió tener en cuenta como tiempo aportado aquel correspondiente al Radicación n.” 48922 periodo de incapacidad, ello solo sucede cuando se satisfacen las condiciones previstas en el artículo 6 del Acuerdo 049 de 1990, es decir, cuando son anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, ya que por lógicas razones, las entidades de seguridad social no están obligadas a asegurar riesgos ya ocurridos. De cara a lo expuesto, se advierte el fracaso del cargo, por cuanto los

periodos de incapacidad referidos en líneas anteriores fueron cotizados después de la estructuración de la invalidez -16 abril de 1992-. Por último, cabe destacar que el hecho de que la demandada no hubiese objetado tales aportes, no genera para ella la obligación de computarlos para una pensión de invalidez, sin mencionar que tampoco los podía rechazar, pues esta Sala ha reiterado que las cotizaciones en esas condiciones son determinantes para un eventual reconocimiento pensional por vejez (CSJ SL4266-2017): (...) [E]! derecho pensional a la actora fue negado por “acreditar aportes durante 63 semanas, de la cuales no fueron cotizadas en el último año anterior a la invalidez”; y por otro, que aunque dicha densidad resulta ser inferior de la que demuestra el reporte de semanas cotizadas por la actora en toda su vida laboral en 124,14, en este se incluyen, se reitera, periodos de cotización que se efectuaron con posterioridad a la estructuración de la invalidez, los cuales si bien pueden tenerse en cuenta para efectos de una eventual pensión de vejez, no tienen incidencia frente al derecho a la pensión de invalidez que aquí se dirime, tal como lo ha asentado esta Sala, entre otras, en la sentencia CSJ SL5478-2014. (---) Ahora, las normas que regulan el reconocimiento de una pensión de invalidez, establecen unos requisitos para acceder a dicha prestación. Uno de ellos, el de tener la densidad de cotizaciones Radicación n. 48922 requeridas antes de producirse el estado de invalidez. Ello es lógico, pues no pueden comprenderse cotizaciones que se hagan

con posterioridad a la estructuración de la invalidez, pues ya el riesgo o la contingencia han ocurrido, y no es de sentido común pensar que acontecido ese riesgo, el afectado pueda asegurarse contra el mismo. Por las razones anteriores, no prospera el cargo. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente. En su liquidación, que deberá realizar el juez de primer grado, inclúyase la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3.500.000) m/cte., a título de agencias en derecho.

XV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 30 de julio de 2010, por la

Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en el proceso que adelanta LUZ MARINA

HURTADO HURTADO contra el INSTITUTO DE SEGUROS

SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE

PENSIONES - COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n. 48922 | Cas >.

RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO at

DA BUELVA:

JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN

A LRM

MA La TAL - i SECRETARÍA SALA DE L

— Cc: la LENSlencia que 2173 fecha se fijo»: A Se ésia constancia que enia foca :: 7

28 E ceccam ; : Bogotd,o.c2 8 JU 2017 eS: mM c dl a ¿ Se deja constancia quo en la fecha y hera 1 señac:o de queda eZ la la pres-iie República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral

CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO

Magistrado Ponente ACLARACIÓN DE VOTO Radicación n48922

REFERENCIA: LUZ MARINA HURTADO HURTADO vs.

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES HOY COLPENSIONES.

Con el debido respeto por las decisiones de la Sala, en esta ocasión me permito aclarar el voto por cuanto estimo que, si bien los períodos de cotización válidos para la causación del derecho a la pensión de invalidez son los pagados con antelación a la estructuración de la misma, ésta regla no es absoluta, por cuanto existen situaciones bajo las cuales las semanas posteriores a la fecha de estructuración son aceptadas, como paso a explicar, Para acceder a la pensión de invalidez, como regla general, se requiere contar con la declaración de pérdida de capacidad laboral del 50% o más, y haber cotizado un número mínimo de semanas en un período determinado, el cual se cuenta a partir de la fecha de estructuración de la invalidez del afiliado, es decir el momento a partir del cual la Radicación n.48922 persona presenta la pérdida de su capacidad en el porcentaje antes mencionado. No obstante lo anterior, existen ciertas circunstancias bajo las cuales la fecha de estructuración puede darse incluso antes de la afiliación al Sistema General de Pensiones, como ocurre en el caso de enfermedades

congénitas, crónicas o degenerativas. En esos eventos, aunque la discapacidad se puede estructurar en una determinada fecha, la persona puede mantener una capacidad laboral residual de trabajo que le permite continuar activa en el mercado laboral, con la respectiva obligación de que se realicen los respectivos aportes para los riegos de invalidez y muerte que ofrece el sistema, los que resultan ser plenamente válidos, y con los cuales puede alcanzar el reconocimiento de una pensión de vejez. Y es precisamente en el caso puntual de personas con enfermedades congénitas, crónicas o degenerativas que se estableció por parte de la Corte Constitucional una sub regla bajo la cual se habilita la contabilización de las semanas aportadas con posterioridad a la fecha de estructuración de la invalidez, como lo precisó en diferentes pronunciamientos, entre ellos en la sentencia SU 588 de 2016 en la que se dijo: Al respecto, la Corte ha considerado que no es racional ni razonable[63] que la Administradora de Fondos de Pensiones niegue el reconocimiento del derecho a la pensión de invalidez a una persona que sufre una enfermedad congénita, crónica 4/0 degenerativa, tomando como fecha de estructuración de la Radicación n.48922 pérdida de capacidad laboral el día del nacimiento, uno cercano a este, el momento en el que se presentó el primer síntoma o la fecha del diagnóstico, desconociendo, en el primer caso, que para esa persona era imposible cotizar con anterioridad a su nacimiento y, en el segundo y tercero que, pese a las condiciones de la enfermedad, la persona pudo

desempeñar una labor y, en esa medida, desechando las semanas aportadas con posterioridad al momento asignado en la calificación. Además, negar el reconocimiento del derecho a la pensión de invalidez, con fundamento en lo anterior, implicaría asumir que las personas en situación de discapacidad, en razón de su estado de salud, no pueden ejercer una profesión u oficio que les permita garantizarse una vida en condiciones de dignidad y que, en esa medida, nunca podrán aspirar a un derecho pensional, postulado que a todas luces es violatorio de tratados internacionales, inconstitucional y discriminatorio Asi que tratándose de personas con enfermedades congénitas, crónicas o degenerativas, el funcionario judicial debe ponderar varias aristas del asunto a definir, tales como el dictamen médico, las condiciones específicas del solicitante, la patología padecida, su historia laboral, entre otras; en términos de la Corte debe tenerse en cuenta en cada caso particular, alguna de las siguientes tres fechas: La fecha en que se realizó la última cotización. La fecha de la solicitud pensional. La fecha de la calificación de la pérdida de capacidad laboral. De tal suerte que la posibilidad de contabilizar semanas después de la fecha de estructuración, y de que sean tenidas en cuenta para la liquidación de la pensión, no depende únicamente del concepto de estructuración, sino además, de la capacidad real de trabajo del afiliado, el cual se determina, Radicación n.48922 entre otros, con las cotizaciones realizadas a la seguridad social. Fecha ut supra, República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral

CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO

Magistrada Ponente

ACLARACIÓN DE VOTO

Recurso Extraordinario de Casación SL10990-2017 Radicación n. 48922

Referencia: Demanda promovida por LUZ MARINA

HURTADO HURTADO contra el INSTITUTO DE SEGUROS

SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Con el acostumbrado respeto por las decisiones mayoritarias de la Sala, en este especial asunto, me permito hacer aclaración de voto, pues si bien comparto la decisión que finalmente se adoptó en el sub judice, que dispuso no casar la sentencia del Tribunal que confirmó el fallo absolutorio de primer grado, en donde se consideró que la demandante no tenía derecho a la pensión de invalidez; frente a lo afirmado en la providencia de la Sala, relacionado con la imposibilidad tener en cuenta las semanas cotizadas con posterioridad a la estructuración de la invalidez, a lo que se hizo referencia en el último párrafo, de la página 12, me permito hacer las siguientes precisiones: Rad. 48922 ACLARACIÓN DE VOTO En efecto, en la referida providencia se puntualizó: En este preciso punto, es menester considerar lo adoctrinado por esta Corporación, referente a que «no hay lugar a contabilizar para esos fines, las cotizaciones efectuadas con posterioridad a la estructuración del estado de invalidez, lo cual se explica porque lo que se protege es una contingencia, un riesgo incierto, que en este caso es la pérdida de la capacidad laboral por enfermedad no profesional. Si se estructura la invalidez, se convierte en un hecho cierto que deja de ser asegurable» (CSJ SL 25351, 23 may. 2005).

Sobre el particular, es de aclarar, que si bien la regla general es que para efectos del recon