CSJ - SL110-2022

SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL110-2022 Radicación n.° 84843 Acta 01 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de enero de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por RAMÓN SALVADOR BRICEÑO GONZÁLEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintinueve (29) de agosto de dos mil dieciocho (2018), en el proceso ordinario que instauró contra TELMEX COLOMBIA S. A.

I. ANTECEDENTES Ramón Salvador Briceño González llamó a juicio a Telmex Colombia S. A., para obtener, previa declaración que era una persona que gozaba de especial protección por su condición de discapacidad y que el acto de terminación del contrato de trabajo que lo unió con la convocada, era ineficaz, el reintegro al puesto que desempeñó o a uno de igual o

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Radicación n.° 84843 superior categoría, con el pago de salarios y prestaciones, desde el 1° de abril de 2016 hasta que efectivamente retornara a su sitio de labores, con la sanción de 180 días prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, los intereses moratorios y el daño moral por el trato discriminatorio que recibió (f.° 2 a 20 del cuaderno 1). Para fundamentar sus aspiraciones, indicó que se vinculó con la demandada en noviembre de 2007, para desempeñar el cargo de supervisor de operaciones; que el 1°

de julio de 2011, fue ascendido a especialista de retención; que a partir del 24 de enero de 2013, comenzó a sufrir graves afectaciones a su salud, teniendo que acudir al médico para realizar estudios que determinarán las causas de su detrimento físico; que se determinó, que padeció una sintomatología neurológica con hematoma laminar T5, causándole una paraplejia secundaria. Afirmó, que se sometió a una serie de exámenes, a tratamientos, a fisioterapias y a numerosos controles, para buscar su rehabilitación, sin que fuera posible; que el 13 de febrero de 2014, la Junta Médica de Protección, le determinó una pérdida de capacidad laboral del 84.45 %; que esa situación le dificultó el desarrollo de su trabajo, ya que su empleador no contaba con espacios físicos adecuados para garantizar su acceso y movilidad dentro de la empresa. Expuso, que el 17 de febrero de 2014, informó al dador del trabajo el resultado del grupo médico; que, con correo de misma fecha, esa entidad le ordenó abstenerse de regresar a

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Radicación n.° 84843 su puesto de trabajo; que el 18 del mismo mes y año, la enjuiciada decidió, de forma arbitraria y sorpresiva, dejar de pagarle el salario; que fue llamado a rendir descargos e indicó, que su inasistencia obedeció a que la compañía le solicitó no retornar al sitio de labores, lo que conllevó a que no fuera despedido. Manifestó, que el 30 de marzo de 2016, le finalizaron de

forma unilateral «y con justa causa» su vinculación, a partir del 1° de abril de igual anualidad, con sustento en lo previsto en el numeral 14 literal a) del artículo 62 del CST, sin que se le hubiera dado aviso con 15 días de antelación. La accionada, se opuso a las pretensiones formuladas en su contra. Aceptó la relación que lo unió con el demandante, pero informó, que no ejerció actos discriminatorios, no le retuvo salarios, no le inició procesos disciplinarios y dio por finalizado el contrato por causa legal, esto fue, por el reconocimiento de una pensión de invalidez; decisión que fue preavisada en el término de ley. En su defensa, formuló las excepciones de inexistencia de las obligaciones, cobro de lo no debido, compensación, pago, buena fe y prescripción (f.° 105 a 121 ib.).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Nueve Laboral del Circuito de Bogotá, con sentencia del 26 de julio de 2018 (f.° 207 a 209 del cuaderno 1), declaró que entre los contendientes existió

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Radicación n.° 84843 un contrato de trabajo desde noviembre de 2007 hasta el 1° de abril de 2016. Denegó las suplicas de la demanda y tuvo por acreditadas las excepciones de inexistencia de las obligaciones y cobro de lo no debido.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, con el fallo cuestionado en este recurso, del 29 de agosto de 2018,

confirmó el de primer grado (f.° 216 del cuaderno 1). En lo que interesa al recurso de casación, dijo que debía definir sobre la procedencia de la ineficacia del despido y si había lugar al reintegro y a la indemnización del artículo 26 de la Ley 361 de 1997. Afirmó, que tomaba como pruebas toda la documental del expediente, el interrogatorio de las partes y los testimonios de Merlys Cecilia Castillo, Ingrid Espitia Castañeda, Jairo Cuartas y Fredy Martínez. Como marco normativo, se atuvo al artículo 26 de la Ley 361 de 1997, el 2° de la Ley 1618 de 12013, las sentencias CC T-041-2014, CC T-106-2015 y CC SU-149-2017, junto con las de casación que identificó con la radicación 41867 y

la CSJ SL1360-2018.

Advirtió, que en este asunto, no se discutió la existencia del contrato de trabajo ni sus extremos; que esa relación

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Radicación n.° 84843 finalizó con justa causa y de manera unilateral; que el actor fue calificado con una pérdida de capacidad laboral del 84.45 %, con fecha de estructuración en enero de 2013 y que Protección S. A., le reconoció pensión de invalidez (f.° 65 a 66 del cuaderno 1). Expuso, que para que un trabajador pudiera beneficiarse del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, debía acreditar la disminución de la capacidad, el conocimiento del empleador y el nexo de causalidad, para colegir, que la

desvinculación se dio por la situación del asalariado. Recordó, que la Ley 361 de 1997, no delimitó los extremos de la limitación, siendo viable tener en cuenta la sentencia CC SU-149-2017, que señaló que el deterioro en la salud debía ser de tal magnitud, que impidiera la realización de labores en condiciones regulares, siendo una presunción, que podía desvirtuarse. Expuso, que con las pruebas no podía concluir que la terminación de la relación fue por la condición médica del accionante, porque la accionada mantuvo el contrato, cancelando prestaciones y aportes hasta el 2016 y el empleador se acogió a una justa causa para fenecer esa relación, que lo fue la prevista en el numeral 14 literal a) del artículo 62 del CST, es decir, el reconocimiento de la pensión de invalidez, que fue pagada desde el 2014. Manifestó, que la culminación del vínculo por razón distinta a la discapacidad, no daba lugar a la solicitud de

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Radicación n.° 84843 autorización por parte de la cartera ministerial, pues fue por justa causa, escenario que lo dedujo del contenido del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, así como de la jurisprudencia de esta Corte y de la Constitucional, pues se sanciona la discriminación, lo que no sucedió en este asunto, alegar una causa prevista en ley, que era por lo tanto, objetiva y no obedeció a la condición médica del petente, no siendo viable el reintegro y sus consecuenciales.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el

Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (cuaderno digital de la Corte).

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Lo presenta así: Con el presente Recurso Extraordinario de Casación pretendo que la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación LaboralCASE la sentencia impugnada para que en sede de instancia REVOQUE en lo pertinente el fallo de primer grado – confirmado en apelacióny, consecuentemente, ordene el reintegro del Demandante y acceda a las pretensiones económicas subsecuentes, según lo solicitado en la demanda inicial.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, replicado por la demandada y que se estudia a continuación (cuaderno digital de la Corte).

VI. CARGO ÚNICO

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Radicación n.° 84843

Dice: Por la vía directa, se acusa la sentencia impugnada de violar, por interpretación errónea, el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, en relación con los artículos 13 y 47 de la Constitución Política; 9°, 21, 22, 55, 61, 62, 127, 140, 249, 254, 306 del Código Sustantivo del Trabajo; y 7° y 8° del D.L. 2351 de 1965.

Informa, en atención a la vía seleccionada, que no discute estos supuestos de hecho: (i) Que el Señor Ramón Salvador Briceño tuvo un Contrato de Trabajo con Telmex Colombia S. A. (ii) Que durante la vigencia del Contrato de Trabajo el señor Ramón Salvador Briceño adquirió una discapacidad que le

generó una pérdida de la capacidad para trabajar superior al 84 %. (iii) Que Telmex Colombia S. A. conocía de la discapacidad y de la pérdida de la capacidad para trabajar del Trabajador Ramón Salvador Briceño. (iv) Que Telmex Colombia S. A., no realizó ningún proceso de reubicación al trabajador. (v) Que Telmex Colombia S. A. a sabiendas de la situación del trabajador, dio por terminado unilateralmente el Contrato de Trabajo. (vi) Que no obstante lo anterior, Telmex Colombia S. A. no solicitó la autorización del Inspector del Trabajo. Luego, expone que la norma llamada a regular el asunto es el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, que contiene varias garantías, entre ellas, la de la prohibición de despedir por razón de sus limitaciones físicas, psíquicas o sensoriales, salvo que medie autorización del inspector del trabajo. Frente a esa obligación, cita la sentencia CC C531-2000. Inmediatamente, expone: Ahora bien, la autorización del inspector del trabajo que exige el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 es obligatoria en todos los casos en los que se pretenda la desvinculación del trabajador con

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Radicación n.° 84843 discapacidad, sin importar que el empleador alegue una justa causa. Esta postura emana de las siguientes consideraciones: (i) La norma no hace ninguna distinción para los casos en los que existe o no una justa causa, simplemente impone una obligación genérica de acudir al inspector del trabajo para que sea este el que verifique la existencia de la justa causa. Por lo tanto, no le es

dable al intérprete hacer una distinción que aminore el alcance de la norma (Ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus). (ii) El aludido precepto busca que el Inspector del Trabajo sea el que determine que, en efecto, existe una justa causa de desvinculación del trabajador y no que se esté acudiendo a una de ellas para encubrir un acto discriminatorio. Permitirle a los Empleadores que so pretexto de una justa causa terminen el contrato de trabajo sin autorización, daría lugar que estos soslayaran unilateralmente los efectos protectores que persigue la norma, rompiendo con todo el precedente y las garantías constitucionales que la misma persigue. (iii) En consonancia con lo anterior, la Corte Constitucional ha manifestado que la consideración particular que tenga el Empleador de la existencia de una justa causa de terminación del Contrato respecto de un trabajador con discapacidad, no lo exime de la obligación de solicitar la autorización del inspector del Trabajo. En sentencia T 050 de 2011, dijo la Alta Corporación que: “Con base en los argumentos consignados en la parte considerativa de esta sentencia, la empleadora no podía dar por terminado el contrato de trabajo del señor Jorge Luis Fuentes Moncada, con fundamento en la circunstancia de que éste hubiera estado incapacitado durante más de 180 días, porque la causal legal que sirvió de base al despido solo puede aplicarse en aquellos eventos en los que la pérdida de capacidad laboral del trabajador ha sido calificada previamente, y el empleador cuenta con la autorización del Ministerio de Protección Social para dar por terminado el contrato de trabajo. Por lo tanto, las razones de la parte

accionada no desvirtúan la presunción de despido discriminatorio y en consecuencia, deberán tutelarse los derechos a la estabilidad laboral y al mínimo vital del señor Jorge Luis Fuentes Moncada” En la sentencia T320 de 2016, dijo la Alta Corporación que : “Cuando un trabajador sufra de una afectación grave a su salud y por causa de ello se encuentre en una situación de debilidad manifiesta, no podrá ser despedido ni su contrato terminado hasta que no se constituya una justa causa, mientras persistan las condiciones que originaron la relación laboral y mientras que

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Radicación n.° 84843 no se solicite la autorización de la autoridad laboral competente” (Subrayas fuera del original) En idéntico sentido, en la sentencia T-340 de 2017 se precisó lo siguiente: “Esa situación tal vez se explicaría, porque la compañía demandada consideró que al existir justas causas que sustentaran el despido no se requería de ese permiso. Sin embargo, los empleadores bajo ningún pretexto pueden omitir dicha exigencia para la desvinculación de una persona que se encuentra en situación de vulnerabilidad, pues el inspector del trabajo tiene la obligación de verificar si existe o no justa causa, ya que es su deber velar por la protección de los derechos del trabajador en condiciones especiales” (Subrayas fuera del original). Finalmente en la reciente sentencia T 041 de 2019 dijo que: “Con todo, el trabajador en condición de discapacidad o que tiene limitaciones físicas, psíquicas o sensoriales que le impiden o dificultan sustancialmente el desarrollo de sus funciones puede

ser despedido cuando incurre en una causal objetiva para la terminación del contrato; no obstante, en garantía de la especial protección que le asiste a estos sujetos, el empleador tiene el deber ineludible de contar con la autorización previa del Inspector del trabajo para dar por culminado el vínculo laboral Con sustento en lo anterior, afirma que cuando un empleador pretende desvincular a un trabajador en estado de discapacidad, así estime que está amparado en una justa causa, debe solicitar, previamente, la autorización del inspector del trabajo y, a falta de este requisito, el despido es ineficaz y la relación debe permanecer incólume. Agrega que el error del Tribunal se fundamenta en esa situación, porque la hermenéutica que otorga al artículo 26 de la Ley 361 de 1997, no responde a los principios constitucionales que rigen en Colombia, para la protección de personas en estado de discapacidad, sin que en este asunto, fuera aplicable la sentencia CSJ SL1360-2018, precedente que no estaba vigente al momento en el que ocurrió la desvinculación, tanto que la Corte Constitucional,

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Radicación n.° 84843 en el fallo CC T-041-2019, desconoció la anterior, al señalar que es un deber ineludible la autorización del inspector, incluso, cuando se trate de una causal objetiva. Añade, que el hecho de tener una pensión de invalidez, no hace nugatorios los efectos del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, pues dejaría a esas personas con discapacidad, sometidas al arbitrio de su empleador, tal como, estima, lo

dicen las sentencias CC T-770-2012 y CC T-340-2017.

VII. RÉPLICA Dice, que la proposición jurídica no está completa, porque no se relacionaron las normas de la justa causa, para conformar ese acápite y, en todo caso, no existe la interpretación errónea alegada en la acusación (cuaderno digital de la Corte).

VIII. CONSIDERACIONES A la opositora, no le asiste razón a la glosa técnica que le formula a la acusación, pues la jurisprudencia requiere que en el cargo se señale, por lo menos, un precepto sustantivo de orden nacional fundante del derecho discutido, sin que sea necesario la construcción de la proposición jurídica completa, exigida en tiempos pretéritos (al efecto, se puede consultar, entre otras, la sentencia de casación CSJ

SL3571-2021).

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Radicación n.° 84843 Así, al incluir el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, se cumple con ese requisito, en tanto con esa disposición, el recurrente pretende la ineficacia de su despido. Dicho esto, a la Sala le corresponde determinar, si el Tribunal se equivocó en la hermenéutica que otorgó a la disposición relacionada en precedencia, al avalar que, cuando se trata de una causal objetiva, no es necesario solicitar la autorización de despido por parte del inspector del trabajo. Como la acusación se presenta por la senda directa, permanecen incólumes los siguientes supuestos de hecho: i) entre las partes en contienda se verificó un contrato de

trabajo a término indefinido, ejecutado entre noviembre de 2007 hasta el 1° de abril de 2016; ii) que el convocante fue calificado con una pérdida de capacidad laboral del 84.45 %; iii) Protección S. A., le reconoció una pensión de invalidez, a partir del 2014, con efectos desde 2013 (f.° 65 a 66 del cuaderno 1) y, iv) que la terminación de la relación no fue por la condición médica del petente, ya que la convocada mantuvo el contrato, cancelando prestaciones y aportes hasta el 2016, y, para dar por finalizado el vínculo, se acogió a una justa causa, que lo fue la prevista en el numeral 14 literal a) del artículo 62 del CST. Pues bien, para desatar la inconformidad del recurrente se destaca que esta Corporación ya ha fijado el alcance del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y ha precisado que, para

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Radicación n.° 84843 que esa preceptiva surta efectos, es necesario acreditar lo siguiente: a) Que el trabajador se encuentre con una discapacidad moderada, esto es, una pérdida de capacidad laboral entre el 15 % y el 25 %; severa, es decir, mayor al 25 % pero inferior al 50 % o, profunda, al ser superior al último porcentaje mencionado; b) que el empleador conozca del estado de salud del subordinado y c) que el vínculo contractual finalice por razón de la discapacidad - que se presume, salvo que medie una causa objetivasin previa autorización del Ministerio del

Trabajo. Siendo eso así, al empleado le corresponde demostrar que fue despedido y a ese momento, presentaba limitaciones en su salud, en los grados previstos por el legislador; sucedido lo anterior, surge en su favor la protección legal e implica que el dador del empleo es el que debe demostrar que la razón para fenecer la relación, no obedeció a esa condición y, de probar ese supuesto, no puede exigírsele el agotamiento del permiso de la cartera ministerial. Sobre lo tratado, en la sentencia de casación CSJ SL711-2021, se indicó: Ahora bien, en materia laboral, sobre todo cuando se trata de la conservación del empleo y prohibir la discriminación por razones de cualquier limitación física o sensorial, cobra especial relevancia el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, que en su tenor literal establece lo siguiente: ARTÍCULO 26. NO DISCRIMINACIÓN A PERSONA EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD. En ningún caso la

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Radicación n.° 84843 discapacidad de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha discapacidad sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ninguna persona en situación de discapacidad podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su discapacidad, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo. No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su discapacidad, sin el cumplimiento del requisito

previsto en el inciso anterior, tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren. Debe precisarse que el inciso 2º fue declarado condicionalmente exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-531 de 2000, bajo el entendido que “carece de todo efecto jurídico el despido o la terminación del contrato de una persona por razón de su limitación sin que exista autorización previa de la oficina de Trabajo que constate la configuración de la existencia de una justa causa para el despido o terminación del respectivo contrato”. Sobre dicho artículo, la Corte ha destacado varios aspectos: En primer lugar, atendiendo al estudio de la Corte Constitucional, que declaró condicionalmente exequible el aludido inciso 2º de la norma, ha sostenido que allí se consagró una presunción, en el sentido que el despido de un trabajador en estado de discapacidad se presume discriminatorio, a menos que el empleador demuestre en juicio la ocurrencia real de la justa causa alegada. En la sentencia SL1360-2018, se indicó: Con todo, aunque podría contraargumentarse que la tesis aquí defendida, elimina una garantía especial en favor de los trabajadores con discapacidad, ello no es así, por varias razones: Primero, porque la prohibición de despido motivada en la discapacidad sigue incólume y, en tal sentido, solo es válida la alegación de razones objetivas, bien sea soportadas en una justa

causa legal o en la imposibilidad del trabajador de prestar el servicio. Aquí vale subrayar que la estabilidad laboral reforzada no es un derecho a permanecer a perpetuidad en el empleo, sino el derecho a seguir en él hasta tanto exista una causa objetiva que conduzca a su retiro. Segundo, la consecuencia del acto discriminatorio en la fase de la terminación del vínculo sigue siendo la misma: la recuperación

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Radicación n.° 84843 de su empleo, garantizado mediante la ineficacia del despido con las consecuencias legales atrás descritas. Tercero, el trabajador puede demandar ante la justicia laboral su despido, caso en el cual el empleador, en virtud de la presunción que pesa sobre él, tendrá que desvirtuar que la rescisión del contrato obedeció a un motivo protervo. Esto, de paso, frustra los intentos reprobables de fabricar ficticia o artificiosamente justas causas para prescindir de los servicios de un trabajador con una deficiencia física, mental o sensorial, ya que en el juicio no bastará con alegar la existencia de una justa causa, sino que deberá probarse suficientemente. Cuarto, la labor del inspector del trabajo se reserva a la constatación de la factibilidad de que el trabajador pueda laborar; aquí el incumplimiento de esta obligación por el empleador, al margen de que haya indemnizado al trabajador, acarrea la ineficacia del despido, tal y como lo adoctrinó la Sala en fallo SL6850-2016. De tal manera, que se han aceptado las órdenes de reintegro por cuenta de la ineficacia del despido, cuando quien tenía una

afectación en su salud que le dificultaba sustancialmente el desempeño de sus labores en condiciones normales, se le termina el vínculo de manera unilateral sin la respectiva autorización de la autoridad del trabajo, con el consecuente pago de salarios y prestaciones dejados de percibir, más la sanción de 180 días de salario consagrada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. En segundo lugar, en cuanto al momento y la forma de acreditar los supuestos de dicha garantía, la Sala ha precisado, que no es necesario que el trabajador esté previamente reconocido como persona en condiciones de discapacidad o que se le identifique de esa manera en un carné, como el que regula el artículo 5 de la Ley 361 de 1997, u otro documento, pues lo importante es que padezca una situación de discapacidad en un grado significativo, debidamente conocida por el empleador, para que se activen las garantías que resguardan su estabilidad laboral. En la sentencia CSJ SL, 18 sep. 2012, Rad. 41845, dijo la Corte: […] para que opere la protección laboral establecida en este último precepto, no es requisito sine qua non que previamente la persona discapacitada tenga el carné o que se haya inscrito en la E.P.S., pues aunque se constituye en un deber, el no cumplirlo o probarlo procesalmente no lleva como consecuencia irrestricta y necesaria la pérdida de la aludida protección. Dicho en breve: el carné o la inscripción en la E.P.S. no son requisitos para que sea válida o para que nazca a la vida jurídica el mencionado amparo,

habida cuenta que ello no aflora de los textos normativos. Más aún, cuando en el sub lite, el Tribunal estimó que la limitación del actor era un hecho notorio.

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Radicación n.° 84843 Y, en tratándose del dictamen que emiten las juntas de calificación de invalidez, que por lo general es el concepto que probatoriamente más se discute en este tipo de asuntos, ha indicado, que ese documento no está instituido como prueba solemne de la condición de discapacidad del trabajador o de la pérdida de su capacidad laboral, de manera que, en estos casos, el Juez del trabajo tiene libertad probatoria. En la sentencia SL10538-2016, se mencionó: En lo que atañe al dictamen emanado de las Juntas de Calificación de Invalidez como una prueba ad substantiam actus o también denominada ad solemnitatem o solemne, la Corporación en sentencia CSJ SL del 18 de mar. 2009, rad. 31062, recordó: Sala ha tenido la oportunidad de estudiarlo y definirlo, y por mayoría ha adoctrinado desde la sentencia del 29 de junio de 2005 radicado 24392, reiterada en casación del 30 de agosto de igual año radicación 25505, que esta clase de pericia no tienen esa connotación, y en la última de las decisiones mencionadas se puntualizó: (….) Al respecto, en sentencia reciente del 29 de junio de 2005 radicado 24392, esta Sala de la Corte definió por mayoría que el dictamen emanado de la Junta de Calificación de Invalidez no es

una prueba solemne y en esa oportunidad dijo: <El ataque esta edificado fundamentalmente en la aseveración según la cual el juzgador de segundo grado incurrió en un error de derecho consistente en dar por probado que no hubo accidente de trabajo, pese a que la prueba solemne acerca de la calificación de origen del accidente lo acredita fehacientemente, es decir el dictamen emanado de la junta de calificación. Planteamiento que resulta inexacto pues la referida prueba no es más que un experticio (sic) que la ley estableció debía ser practicado por unos determinados entes, lo cual difiere claramente de lo que es una prueba solemne>. Lo anterior es así por cuanto la prueba solemne o ad solemnitatem, es una formalidad que impone la ley para la validez del acto, que en otras palabras es aquella que las partes o los interesados deben necesariamente ajustarse en rigor para la existencia jurídica de un acto, contrato o convenio, entre los cuales no encaja el dictamen pericial que es una de las pruebas que dispone la Ley, es ad probationen y obviamente no es de esencia contractual, sino que tiende a acreditar o demostrar un presupuesto o supuesto fáctico (para el caso el porcentaje de pérdida de capacidad laboral) que sirva como sustento o soporte para obtener un derecho perseguido, como por ejemplo el reconocimiento de un auxilio, incapacidad, prestación económica, indemnización, pensión, etc. De suerte que, no es del caso calificar como prueba solemne el dictamen pericial con el que se busca establecer la pérdida de

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Radicación n.° 84843 capacidad laboral, así provenga de la Junta de Calificación de Invalidez. (…) En consecuencia, al no estar en presencia de un medio probatorio solemne, en el sub lite al Juzgador de alzada le era permitido, conforme a la potestad de apreciar libremente la prueba, acoger aquellos elementos de convicción que le den mayor credibilidad o lo persuada mejor sobre cuál es la verdad real y no simplemente formal que resulte del proceso, en atención a lo previsto en el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y sobre todo en casos tan especiales como lo es la protección de un derecho fundamental como ocurre en el asunto de marras. De los criterios anteriores se extrae: i) tanto el carné de que trata el artículo 5 de la Ley 361, como el dictamen pericial de las JCI, son algunos de los medios de prueba, no solemnes, con los cuales se puede acreditar el grado de la limitación física, psíquica y sensorial; ii) habrá casos, según la patología, en los que el Juez sólo podrá verificar tal supuesto de hecho con los dictámenes de las JCI y iii) en otros eventos, el Juzgador tiene libertad probatoria. En tercer lugar, la Corte de antaño viene señalado, que los destinatarios de la garantía especial a la estabilidad laboral reforzada son aquellos trabajadores que tienen una condición de discapacidad con una limitación igual o superior al 15%, independientemente del origen que tengan y sin más aditamentos especiales, como que obtengan un reconocimiento y una identificación previas. En la sentencia CSJ SL, 28 ag. 2012, Rad. 39207, reiterada en la

SL10538-2016 y SL5163-2017, entre otras, indicó la Corte: Justamente en un proceso adelantado contra la misma empresa aquí demandada, radicado N.° 32532 de 2008, esta Sala determinó que no toda discapacidad goza de la protección a la estabilidad contenida en el artículo 26 de la Ley 361 pues, en concordancia con los artículos 1º y 5º de la citada ley, dedujo que gozan de dicha protección aquellos trabajadores con grado de discapacidad moderada (del 15% al 25%), severa (mayor del 25% y menor al 50%) y profunda (mayor del 50%). Bajo esta premisa, negó la protección al demandante quien sufría una incapacidad permanente parcial del 7.41%. El anterior precedente fue reiterado en la sentencia 35606 de 2009, donde sobre el particular anotó: “De acuerdo con la sentencia en precedencia [32532 de 2008] para que un trabajador acceda a la indemnización estatuida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, se requiere: (i) que se encuentre en una de las siguientes hipótesis: a) con una

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Radicación n.° 84843 limitación “moderada”, que corresponde a la pérdida de la capacidad laboral entre el 15% y el 25%, b) “severa”, mayor al 25% pero inferior al 50% de la pérdida de la capacidad laboral, o c) “profunda” cuando el grado de minusvalía supera el 50%; (ii) que el empleador conozca de dicho estado de salud; y (iii) que termine la relación laboral “por razón de su limitación física” y

sin previa autorización del Ministerio de la Protección Social”. Ahora bien, en la sentencia 38993 del 3 de noviembre de 2010, esta Sala le dio la razón al tribunal en haber negado la protecci