CSJ - SL1101-2019

2/5 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N." 2 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL1101-2019 Radicación n.° 59528 Acta 10 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de marzo de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por

NÉSTOR PINTO FLÓREZ, JAIME SANMIGEL DULCEY,

JOSÉ ALCIDES SÁNCHEZ TORRES, LUIS EDUARDO

LOAIZA AMELL, HERNÁN DARÍO NARANJO ESPINAL,

MERCEDES TORRES MARTÍN, LUDWING ROJAS ESLAVA, ÁNGEL EMIRO RANGEL ARIAS y JOSÉ MANUEL MEJÍA BENAVIDES contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veinticinco (25) de septiembre de dos mil doce (2012), en el proceso ordinario laboral que instauraron contra la

EMPRESA COLOMBIANA DE PETROLEOS S. A. -

ECOPETROL S. A.

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Radicación n. 59528

I. ANTECEDENTES

NÉSTOR PINTO FLÓREZ, JAIME SANMIGEL DULCEY,

JOSÉ ALCIDES SÁNCHEZ TORRES, LUIS EDUARDO

LOAIZA AMELL, HERNÁN DARÍO NARANJO ESPINAL,

MERCEDES TORRES MARTÍN, LUDWING ROJAS ESLAVA,

ÁNGEL EMIRO RANGEL ARIAS y JOSÉ MANUEL MEJÍA BENAVIDES llamaron a juicio a la EMPRESA COLOMBIANA DE PETROLEOS S. A. - ECOPETROL S. A., con el fin de que se declarara que existieron sendos contratos de trabajo así: Demandante Fecha de Ingreso Fecha de Retiro 1 | Mercedes Torres M 16 de julio de 1990 15 diciembre de 2009 2 | Hernán Naranjo E. | 27 de enero de 1986 30 de junio de 2010 3 | Jaime Sanmigel D. |8 de septiembre de | 25 de julio de 2010 1992 4 | José Manuel Mejía 6 de octubre de 1988 11 de julio de 2010 5 | Ludwing Rojas 9 de diciembre de 1986 18 de diciembre de 2009 Luis Loaiza Amell 26 de abril de 1989 16 de julio de 2010 a Néstor Pinto Flórez 14 de febrero de 1989 19 de julio de 2010 e Ángel Rangel Arias 11 de junio de 1990 25 de julio de 2010 v 15 de julio de 2010 José Sánchez T. 3 de noviembre de 1987 Solicitaron, que se declarara que las sumas recibidas como «estímulo al ahorro», tienen carácter salarial; que la cláusula que pactaba lo contrario es ineficaz, generando así el incumplimiento de las obligaciones laborales y de seguridad social. Como consecuencia de lo anterior, pretendieron que se condenara a la accionada a: i) el reajuste y reliquidación de

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1b Radicación n. 59528 la pensión de jubilación; ii) el reajuste de las prestaciones sociales convencionales, tales como: la prima de servicios y de antiguedad, auxilio de vacaciones; iii) el reajuste y reliquidación con base en el salario real del ingreso monetario por vacaciones y ahorro CAVIPETROL; iv) la indemnización prevista en el artículo 65 del CST y las costas (f.° 83 a 84, cuaderno del Juzgado). Fundamentaron sus peticiones, en que laboraron de manera subordinada y continua para ECOPETROL S. A., en cargos del nivel directivo por más de 20 años; que adquirieron el derecho a la pensión de jubilación, la cual fue reconocida por la demandada y que estaban amparados por la Convención Colectiva de Trabajo 2009-2014. Manifestaron, que la demandada implementó la política de compensación, a partir del 1 de diciembre de 2007, como una medida de competitividad externa con el mercado laboral del sector petrolero, generada por la globalización, en el contexto de justificar la nivelación del ingreso monetario de un trabajador de la accionada frente a las demás empresas del sector petrolero, con el fin de evitar el traslado de su personal entrenado y experimentado hacia la competencia; que en pro de mejorar los salarios de los trabajadores se creó una política de compensación, contenida en el documento ECP-VTH-D-001 de octubre de 2008, mediante la cual se retribuye la prestación del servicio con una compensación fija y, adicionalmente, por mera liberalidad, se reconoce un pago de dinero, sin incidencia salarial por el cumplimiento

de los principales objetivos empresariales; que los empleados SCLAJPT-10 V.00 w Radicación n.” 59528 fueron divididos en dos grupos de acuerdo a su régimen pensional, a saber, los que serían pensionados por el sistema de seguridad social y los que serían pensionados por la empresa. Plantearon, que la nivelación con el resto del sector petrolero, procedió según el grupo al cual perteneciera el trabajador, al aumento del salario o, como en el caso de los demandantes, a la protección de vejez que denominaron «estímulo al ahorro», por estar próximos a jubilarse; que, para ellos, la política de acción salarial se tradujo en «estímulo al ahorro», el cual correspondía al valor que resultaba de la diferencia existente entre el salario básico efectivamente recibido y el salario objetivo, con propuesta del 20% de la media petrolera, al que se llegaba luego de cuatro aumentos graduales sucesivos en cuatro etapas en un año, hasta llegar al salario objetivo; que dicho beneficio se ofreció, desde diciembre de 2007, bajo el Acta 075 del 5 de octubre de ese año, donde se adicionó una cláusula a los contratos de trabajo en la que se estipuló que dicho estímulo no constituye salario y cuya aceptación era necesaria para gozar del beneficio. Expresaron, que la estructura salarial quedó determinada sobre dos pilares, uno correspondiente al salario básico y el otro, de acuerdo al valor del estímulo al ahorro; que el monto en discusión no era incluido para la liquidación de las prestaciones sociales legales y extralegales, como tampoco en los aportes a seguridad social; que lo

anterior se tradujo en un trato diferenciado a los

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Radicación n. 59528 trabajadores amparados con el régimen de pensión de empresa, con el ofrecimiento únicamente de la nivelación a través del estímulo al ahorro sin incidencia salarial; que esa diferencia, se hizo en contra de los asesores laborales externos de ECOPETROL; que la liquidación de las prestaciones sociales legales y extralegales, solo se limitó al salario básico y lo mismo sucedió con las cotizaciones al sistema general de pensiones. Adujeron, que la conducta asumida por la accionada, afectó sus otros derechos laborales, tales como trabajo extraordinario o dominical, auxilios, beneficios, préstamos, entre otros; que el estímulo al ahorro sin incidencia salarial, provocó que, en el reconocimiento a la pensión de jubilación, se dejara de incrementar el promedio sobre el que se debía aplicar la tasa de reemplazo correspondiente, afectándose la mesada pensional (f. 85 a 109, cuaderno 1 del Juzgado). Al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. Frente a los hechos, aceptó la vinculación de los demandantes, la calidad de pensionados con fundamento en el artículo 260 del CST y la convención colectiva. Precisó, que la política de compensación tenía por objeto garantizar la equidad interna de los trabajadores, pero no constituía una política de nivelación; que se sometió a consideración de los empleados la cláusula donde se pactó que el estímulo no constituía salario, que ellos aceptaron sin ningún apremio y

la recibieron mes a mes a título de deducciones de ley o autorizados; que el emolumento se entregó a los trabajadores a través de una cuenta especial, pero de manera libre y

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Tl? Radicación n. 59528 voluntaria; que la pensión vitalicia de jubilación o vejez fue reconocida en legal forma y que no se incluyó el estímulo al ahorro como factor salarial, porque así fue determinado por las partes. Propuso las excepciones de falta de causa, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción, buena fe y genérica (f.° 1 a 34, cuaderno 2 del Juzgado).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 30 de agosto del 2012, absolvió a la demandada de las pretensiones incoadas en su contra y condenó en costas a la parte demandante (f.° 167 CD y 168, cuaderno 1 del Juzgado).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de los demandantes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de fallo del 25 de septiembre de 2012, confirmó la sentencia apelada.

Para establecer los puntos objeto de estudio, expuso que no era esencia del debate la existencia del vínculo laboral entre los demandantes y ECOPETROL S. A., como tampoco la condición de pensionados y la concesión del estímulo al ahorro, al que la empresa no le dio carácter salarial.

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sn Radicación n. 59528 Determinó, que debía establecer si la cláusula que disponía sobre pacto de exclusión del estímulo de ahorro era ineficaz. Para ello, se remitió al artículo 15 de la Ley 50 de 1990, que faculta a las partes pactar lo que no tendrá carácter salarial, pero haciendo alusión a que ésta no es absoluta, ni puede entenderse como una autorización para desvirtuar el sentido y efecto de otras normas laborales, como quiera que son de orden público y de contera, de obligatorio cumplimiento. Frente al estímulo al ahorro, explicó que: [...] de acuerdo con lo aceptado por la propia empleadora en los hechos de la contestación de la demanda, folios 1 a 34 del cuaderno 2, lo cual coincide con lo consignado en el documento denominado política de compensación visto a folios 46 a 57 del segundo cuademo, así como la justificación de esta a folios 36 a 40 del cuademo 2, se tiene que el estímulo al ahorro fue creado en aplicación de la Política de Compensación, adoptada a partir del 1 de diciembre de 2007, como una medida de competitividad externa con el mercado laboral del sector petrolero, generada por la globalización, en el contexto de justificar la nivelación del ingreso monetario de un trabajador de Ecopetrol frente a los de las demás empresas del sector petrolero, con el fin de evitar el traslado de su personal entrenado y experimentado hacia la competencia. A raíz de lo anterior, en procura del mejoramiento de los salarios de sus empleados y a la vez garantizar el principio de igualdad entre grupos de trabajadores con regímenes

prestacionales diferentes, identificó cuatro grupos de trabajadores, teniendo en cuenta para el efecto situaciones tales como la antigiiedad, el régimen de cesantías y jubilación, que impactaban de manera el pago de cada uno de los trabajadores.

Veamos:

1. Sin retroactividad de cesantías y sin jubilación a cargo de la empresa para el 31 de julio de 2010.

2. Sin retroactividad de cesantías y con posibilidad de jubilación a cargo de la Empresa para el 31 de julio de 2010.

3. Con retroactividad de cesantías y sin jubilación a cargo de la empresa a 31 de julio de 2010.

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Radicación n. 59528 4.Con retroactividad de cesantías y con posibilidad de pensionarse a cargo de la empresa. De modo tal que al primer grupo de empleados se les hizo un incremento salarial del 30%, para los tres últimos grupos, aunque el incremento es inferior, la diferencia que se presenta frente al primer grupo tiene la posibilidad de obtenerla si lo desea con un aporte al fondo de pensiones voluntaria, como se desprende del documento que reposa a folios 36 a 40 del cuademo 2; el cual recibió la denominación de estímulo al ahorro. Es bueno dejar sentado que los anteriores grupos no se hicieron al azar, sino que tiene su justificación en tanto que cada uno tiene sus propias prerrogativas, por lo que no se puede aducir discriminación de la empresa y menos vulneración el principio de igualdad, ya que frente a supuestos de hecho iguales se deben aplicar consecuencias jurídicas también iguales, y ante supuestos fácticos desiguales consecuencias jurídicas desiguales.

Ahora, en lo que hace al último de los anotados grupos, esto es, al personal próximo a jubilarse, que es en el que se encontraban los aquí demandantes, dado que según lo informado por la encartada, le estaba prohibido autorizar horas extras o cualquier otra acción que implicara aumentos en los niveles salariales de dicho personal, de conformidad con las directrices trazadas por el Ministerio de Hacienda en la circular del 17 de febrero de 2009, fue el motivo por el cual, con el fin de no generar discriminación, concibió de manera el pago que permitiera mantener la equivalencia económica igualitaria del ingreso monetario. Bajo tales presupuestos, claro resulta que el concepto materia de debate no se estatuyó con el fin de remunerar directamente el servicio prestado, al punto de que no se fijó atendiendo la labor desarrollada, menos aún, se trató de un incremento al salario, sino simplemente lo que pretendía era nivelar el ingreso monetario de los trabajadores recogido bajo el concepto de "paga", el cual se encuentra conformado por el salario básico, vacaciones, prima de vacaciones, prima de antigiedad, prima de habitación, bonificación semestral, quinquenio, prima de servicios, cesantía anual, retroactividad de cesantía, subsidio de alimentación, ahorro de fondo de empleados Cavipetrol, ahorro cotización salud, y estímulo al ahorro. De manera que, como prestaciones sociales, no recibían los demandantes el estímulo al ahorro, sino otros conceptos, como se explicitó precedentemente. Encontró, que a los demandantes se les envió carta, mediante la cual la accionada daba a conocer la nueva

política de compensación, consistente en un aporte voluntario mensual a la AFP que escogiera el empleado, el

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79 Radicación n. 59528 cual carecía de incidencia salarial; que ellos asintieron a la propuesta, tal como aceptaron en el interrogatorio de parte, resaltando que tuvieron la posibilidad de redactar la cláusula en que se indicaba que el pago era opcional y no tendría incidencia salarial, conforme a lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 50 de 1990; que ésta fue entendida por ellos y firmada junto con la indicación del número de cuenta suministrado por la AFP, sin que al momento de la suscripción o durante la vigencia del contrato se hiciera reparo. Transcribió el artículo 128 del CST, modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, del que cancluyó, lo siguiente: [...] uno de los aspectos que tuvo en cuenta el legislador de 1990, fue el que los empleadores se abstenían de conceder determinados pagos por la incidencia prestacional que implicaba, por lo que en aras de que los trabajadores pudieran recibir pagos distintos a la remuneración básica y así tener mayores ingresos, como en el caso bajo estudio, dio la posibilidad que éstos pactaran qué esos pagos no constituían salario muy a pesar de que por su naturaleza sea remuneratoria de la labor desempeñada, aun cuando se paguen de forma habitual. Y en verdad si dicho reconocimiento no tuviera por causa la prestación del servicio o la contraprestación al mismo, no tendría razón de ser la norma, menos aún que ante ese acuerdo se dejara sin valor, como ahora

se pretende. Y es de precisar que a pesar de que el estímulo al ahorro se hizo en forma habitual, respecto de esos pagos habituales también se puede pactar que no constituyen salario, como expresamente lo establece la norma que acaba de leer. En el mismo sentido, memoró la sentencia CSJ SL, 12 feb. 1993, rad. 5481, según la cual, «pagos que son “salario” pueden no obstante excluirse de la base del cómputo para la liquidación de otros beneficios laborales (prestaciones sociales, indemnizaciones, etc.) por lo que, aunque se

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9 Radicación n. 59528 derivara el pago de los servicios prestados, no tenía carácter salarial, sin que fuera dable exigir tal connotación, atentando contra el principio de buena fe, pues la limitación no desmejoró la situación del trabajador en relación con lo establecido en la legislación del trabajo, pactos, convenciones colectivas o laudos arbitrales y no es ilícita ni ilegal (f.? 174, 175 a 181, ibídem).

IV. RECURSO DE CASACION Interpuesto por los demandantes, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACION Pretenden que la Corte case la sentencia acusada, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y, en su lugar, se acceda a las súplicas de la demanda (f.° 5 a 21, cuaderno de la Corte).

Con tal propósito, formulan tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados. Se estudiarán

conjuntamente los dos primeros, pues se presentan por la misma vía, se valen de similar argumentación y persiguen un mismo fin.

VI. CARGO PRIMERO Acusan la sentencia de violar por vía directa, por el concepto de errónea interpretación,

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79 Radicación n. 59528 [...] el artículo 15 de la Ley 50 de 1990 que subrogó el 128 del CST, en concordancia con el artículo 14 de la misma Ley subrogatorio del 127 del CST, y lo que condujo a la indebida aplicación de los artículos del Código Sustantivo del Trabajo: sobre el principio de irrenunciabilidad: Art. 15 - 142 - 340; el principio de la buena fe: 55; sobre la validez de pactos: Art. 15 y 43; sobre remuneración del trabajo noctumo y suplementario: Art. 168, 169 y 170; sobre remuneración del trabajo dominical y festivo: Art. 179: sobre vacaciones: artículo 186; sobre auxilio de cesantías: 249, 253, 254; sobre pensión de jubilación artículo 260; prima legal y convencional: 306, 308; sobre derechos convencionales artículos 467 y 476. Y el artículo 53 de la C.P. sobre la primacía de la realidad art. 53 C.P. Exponen, que al ser el cargo por la vía directa, quedan por fuera de controversia los supuestos fácticos en los que asentó el Tribunal su sentencia, esto es que: i) los actores fueron trabajadores de ECOPETROL y les fue reconocida pensión de jubilación; ii) que el estímulo al ahorro fue creado

en aplicación de la política de compensación; iii) que se mejoró el salario de los trabajadores de acuerdo a las condiciones de cuatro grupos de trabajadores, en cuanto a antigúedad, régimen de cesantías y jubilación; iv) que el Ministerio de Hacienda en la circular del 17 de febrero de 2009, señaló que no podían autorizarse «horas extras o cualquier otra acción que implicara aumentos salariales» y v) que los demandantes aceptaron la propuesta de que el estímulo al ahorro no tuviera carácter salarial, en los términos del artículo 15 de la Ley 50 de 1990. Consideran, que la controversia se centra en «determinar si el pacto de no salario del estímulo al ahorro está o no autorizado por el Código Sustantivo de Trabajo, en particular por su artículo 128, subrogado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990». SCLAJPT-10 V.00 1" Radicación n. 59528 En cuanto al equivocado entendimiento que dio el Tribunal al artículo 128 del CST, dicen que este y el artículo 127 ibídem, son inseparables. Aunado a ello, cita apartes de la sentencia confutada, según los cuales no se puede desconocer la aceptación que hicieron los trabajadores de la cláusula de exclusión salarial, porque la ley les da la posibilidad de participar en su redacción, pero en ningún momento hicieron reparo y se atentaría contra el principio de buena fe al desconocer lo pactado entre las partes. Sin embargo, reflexiona en contra de esos argumentos, así: El artículo 127 del CST contiene una regla general: Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o

variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o la denominación que se adopte... En nuestro caso, el Estímulo al Ahorro se encuadra en el artículo 127, por cuanto no puede ser clasificado - es un tema que no se ha propuesto, ni hace parte de la controversia -, como prestación social o de una indemnización o de un descanso. Como EXCEPCIÓN a esa regla general, el artículo 128 del CST, autoriza que en determinados eventos y cumpliendo específicos requisitos se pueda pactar que determinadas sumas no tengan carácter salarial. Que para que sea válido un acuerdo de no salario se deben cumplir varias condiciones:

1. Que la suma que se pacta como no salario esté "tipificada" en alguno de los "tipos" de remuneración enunciados en la excepción, en el artículo 128 del CST.

2. Que ningún "tipo" de la excepción puede ser concebido como si fuera una REGLA GENERAL.

Bajo las anteriores premisas, que pueden ser consideradas incontrovertibles, la sentencia que se impugna incurre en flagrantes violaciones, pues lo que ella postula es equivalente a una regla como la siguiente, elaborada a partir de lo que el Tribunal asentó: SCLAJPT-10 V.00 - 12 al Radicación n. 59528 Sobre toda suma que tenga carácter remuneratorio del trabajo, aún sea habitual, puede acordarse que no sea salario, basta que el pacto sea general y asentido o avalado por el trabajador. Para el Tribunal es suficiente una regla de tal jaez, como se deduce de su argumentación en la que: a) No es necesario "tipificar

el ESTÍMULO AL AHORRO" en alguno de los eventos enumerados en el artículo 128; b) No es necesario un pacto específico en el que se encuadre el ESTÍMULO DEL AHORRO en alguno de los tipos de remuneración del artículo 128. Ciertamente para el Tribunal es intrascendente, y por ello no hay una línea en la sentencia, que determine la naturaleza real o formal - la que se declara en el pacto - del ESTÍMULO AL AHORRO, y si ella se trata de una prestación social, o de una prima o de un beneficio tal como alimentación, alojamiento o vestuario. La errónea interpretación del artículo 127 ibídem, es extrema, casi lleva a su desconocimiento, al sustituir la regla general que ella contiene que toda remuneración, cualquiera que sea su forma o denominación es salario, por otra en la que cualquiera que sea la denominación se puede hacer un pacto de no salario, contrariando la naturaleza de las cosas, como lo advierte la Sala en la sentencia arriba referida. Indican, que solo producen efectos los pactos autorizados por la ley, sin que pueda sostenerse que toda suma puede ser materia de desalarización, ya que cualquiera que sea el alcance que la jurisprudencia le señale, esos pactos no pueden realizarse sobre cualquier manifestación o expresión de salario, tal como se dijo en la sentencia de casación CSJ SL, 27 sep. 2004, rad. 22069 (f. 6 a 9, cuaderno de la Corte).

VII. RÉPLICA En cuanto a la interpretación que se hace en el recurso de los artículos 127 y 128 del CST, afirma que no

corresponde al verdadero entendimiento y motivación del legislador, el cual se encuentra en la exposición de motivos de la Ley 50 de 1990, que transcribe en extenso y con la cual

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3 Radicación n. 59528 considera que la política de compensaciones establecida por la empresa, se ajusta a las condiciones generadas en la Constitución y en la ley. Sostiene, que es inadmisible la tesis de que el artículo 128 es la excepción del 127, puesto que la norma no lo dice y, en ese orden, por la vía directa no podía discutirse la errónea interpretación de estos artículos, pues para realizar la comparación de sus contenidos y establecer si un pago es salario o no, necesariamente hay que acudir a los hechos y a las pruebas, conforme lo indica la sentencia CSJ SL, 12 feb. 1993, rad. 5481. Asegura, que el estímulo al ahorro no es contraprestación directa del servicio, pues su finalidad es un ahorro para mejorar la mesada pensional. Por ello, el trabajador escoge un fondo privado de pensiones y solo puede retirarlo para los fines de su denominación, lo que, además, disminuye la tasa de impuestos por retención en la fuente y con ello se buscó equidad, que corresponde a igualdad en el ingreso monetario. Afirma, que si se aceptó que el otrosí fue firmado por voluntad libre de apremios y carente de error, fuerza o dolo, no puede aceptarse ahora su desconocimiento (f.° 46 a 58, cuaderno de la Corte).

VII. CARGO SEGUNDO Acusan, la sentencia de violar,

SCLAJPT-10 V.00 14 zz Radicación n. 59528 [...] por via directa y por el concepto de indebida aplicación del artículo 15 de la Ley 50 de 1990 que subrogó el 128 del CST en concordancia con el 127 del mismo estatuto, y lo que condujo a la indebida aplicación de los artículos del Código Sustantivo del Trabajo: sobre el principio de irrenunciabilidad: art. 15 - 142 - 340; el principio de la buena fe: 55; sobre la validez de pactos: art. 15 Y 43; sobre remuneración del trabajo nocturno y suplementario: Art. 168, 169 y 170; sobre remuneración del trabajo dominical y festivo: Art. 179: sobre vacaciones: artículo 186; sobre auxilio de cesantías: 249, 253, 254; sobre pensión de jubilación artículo 260; prima legal y convencional: 306, 308; sobre derechos convencionales artículos 467 y 476 y el artículo 53 de la CP sobre la primacía de la realidad. Los argumentos expuestos en el desarrollo del presente cargo, son similares a los contenidos en el cargo anterior, desde la óptica de la modalidad de indebida aplicación (f.° 9 a 12, cuaderno de la Corte).

IX. RÉPLICA Manifiesta, que se remite a las observaciones de carácter técnico y argumentativo del cargo anterior, pues, pese a que se cambió la modalidad del ataque, se expresan las mismas razones (f.° 58 del cuaderno de la Corte).

X. CONSIDERACIONES El ad quem fundamentó su decisión en que el estímulo al ahorro fue expresamente excluido, mediante acuerdo entre

las partes como factor salarial, sin que ninguno de los trabajadores expusiera reparo al momento de la suscripción del otrosí, ni con posterioridad antes de la presentación de la demanda.

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15 Radicación n. 59528 La censura radicó su inconformidad, en que todo pago que se realice al trabajador como retribución directa por la prestación de sus servicios, en forma continua y habitual, constituye salario, sin que sea posible en el presente asunto estipular que el estímulo al ahorro no tiene esa connotación, a través de un pacto de exclusión salarial. Así las cosas, la controversia se centra en determinar si el estímulo al ahorro es factor salarial y debe tenerse en cuenta para la liquidación de prestaciones sociales legales y convencionales, así como para determinar el monto de la pensión de jubilación. Se encuentra fuera de discusión en el proceso, que el mencionado estímulo al ahorro fue ofrecido por la empresa ECOPETROL a sus trabajadores, de acuerdo a la política de compensación, exponiendo sus condiciones y poniendo en consideración de éstos su aceptación de forma voluntaria, donde se acordó consensualmente que el trabajador recibiría el estímulo, dejando establecida una cláusula en el contrato de trabajo, que tal monto no constituiría salario. Ahora, para dar respuesta al reproche planteado por los impugnantes, se hace necesario memorar lo que esta Sala ha dicho respecto a la facultad prevista en la Ley 50 de 1990, bajo el entendimiento que los artículos 14 y 15 de ese ordenamiento, no disponen que un pago que remunera el

servicio y que constituye salario, pueda dejar de serlo, por virtud de la decisión del empleador o por el acuerdo individual o colectivo de sus trabajadores, pues, lo que el

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273 Radicación n. 59528 aparte final del último de los preceptos atrás relacionados quiere decir, es que aquellas erogaciones que son salario, pueden excluirse de la base para la liquidación de otros beneficios laborales. Es así, como en la sentencia de casación CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475, se puntualizó: En el segundo cargo, el argumento central del impugnante para atribuirle al Tribunal la equivocada hermenéutica de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, se hace descansar, exclusivamente, en la sentencia del 7 de febrero de 2006, radicado 25734. La citada providencia en efecto se refiere a la hermenéutica de que han sido objeto los artículos 127 y 128 del C.S.T., sin embargo, bien se impone destacar que, en dicha oportunidad, como en otras tantas, la Sala reiteró la doctrina que dejó sentada en la sentencia del 12 febrero de 2003, radicada bajo el número 5481, misma en la que el ad quem, en el presente caso, fundamentó su decisión. Ciertamente, reza la sentencia impugnada: La Corte Suprema de Justicia ha señalado que la facultad establecida en la Ley 50 de 1990 y que el demandado reclama desconocida por el a quo, no puede interpretarse de tal forma que implique el total arbitrio de las partes para negarle la condición de

salario a retribuciones que por ley la tienen. Así, ha sostenido: Estas normas, en lo esencial siguen diciendo lo mismo bajo la nueva redacción de los artículos 14 y 15 de ley 50 de 1990, puesto que dichos preceptos no disponen, como pareciera darlo a entender una lectura superficial de sus textos, que un pago que realmente remunera el servicio, y por lo tanto constituye salario ya no lo es en virtud de la disposición unilateral del empleador o por convenio individual o colectivo con sus, trabajadores. En efecto ni siquiera al legislador le está permitido contrariar la naturaleza de las cosas, y por lo mismo no podría disponer que un pago que retribuye a la actividad del trabajador ya no sea salario. Lo que verdaderamente quiere decir la última parte del artículo 15 de la ley 50 de 1990, aunque debe reconocerse que su redacción no es la más afortunada, es que a partir de su vigencia pagos que son “salario” pueden no obstante excluirse de la base de cómputo para la liquidación de otros beneficios laborales (prestaciones sociales, indemnizaciones, etc. Este entendimiento de la norma es el único que racionalmente cabe hacer, ya que aun cuando habitualmente se ha tomado el salario como la medida para calcular las prestaciones sociales y las indemnizaciones que legalmente se establecen en favor del SCLAJPT-10 v.00 17 Radicación n. 59528 trabajador, no existe ningún motivo fundado en los preceptos constitucionales que rigen la materia o en la recta razón, que impida al legislador disponer que una determinada prestación social o indemnización se liquide sin consideración al monto total del salario del trabajador, esto es, que se excluyan determinados

factores no obstante su naturaleza salarial, y sin que pierdan por ello tal carácter. El Legislador puede entonces también -y es estrictamente lo que ha hechoautorizar a las partes celebrantes un contrato individual de trabajo, o de una convención colectiva de trabajo o de un pacto colectivo, para disponer expresamente que determinado beneficio o auxilio extralegal, a pesar de su carácter retri