CSJ - SL1104-2020

CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL1104-2020 Radicación n.° 75730 Acta 10 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., diecisiete (17) de abril de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por WEATHERFORD SOUTH AMERICA GMBH contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el diecinueve (19) de julio de dos mil dieciséis (2016), en el proceso que le instauró a HERNANDO CARREÑO GUERRERO al recurrente y a

WEATHERFORD COLOMBIA LIMITED.

I. ANTECEDENTES HERNANDO CARREÑO GUERRERO llamó a juicio a WEATHERFORD SOUTH AMERICA GMBH y a WEATHERFORD COLOMBIA LIMITED, para que se declarara

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Radicación n.° 75730 que prestó sus servicios a las mencionadas, desde el 27 de febrero de 1979 hasta el 21 del mismo mes de 1985; que se desempeñó en el cargo de «Mantenimiento de Herramientas» en la base de Sabana de Torres (Santander); que su último salario devengado fue de $42.970. En consecuencia, se condenara a las demandadas a pagar la cuota parte o bono pensional, con sus rendimientos financieros o indexación y que se enviaran esos pagos a la administradora de pensiones Protección, para que se pagara la pensión de vejez en la modalidad compartida. Fundamentó sus peticiones, en que nació el 18 de

marzo de 1957; que laboró para General Pipe Service INC, desde el 27 de febrero de 1979 hasta el 21 del mismo mes de 1985, en el cargo de «Mantenimiento de Herramienta» en Sabana de Torres; que se retiró voluntariamente el 31 de febrero de 1985; que su último salario mensual fue de $42.970; que el pasivo pensional de General Pipe Service INC, se encontraba a cargo de WEATHERFORD COLOMBIA LIMITED y WEATHERFORD SOUTH AMERICA GMBH; que cotizó al fondo de pensiones y cesantías Protección, «laborando para otras compañías petroleras» por más de 20 años; que a la fecha de presentación de la demanda, tenía derecho a que se le reconociera y pagara su pensión de jubilación, por tener más de veinte años de servicios en el sector petróleo, por lo que se le debía conceder la prestación, consagrada en el artículo 7° de la Ley 71 de 1988; que presentó una reclamación el 9 de octubre de 2013, de la que no ha recibido respuesta.

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Radicación n.° 75730 Al dar respuesta, WEATHERFORD SOUTH AMERICA GMBH se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, reconoció el vínculo laboral que existió entre General Pipe Service INC y el demandante por el término estipulado en la demanda, la fecha en la que el actor se retiró voluntariamente de la compañía, el último cargo desempeñado, así como el salario percibido. Respecto a los demás, adujo que no los admitía o que no eran supuestos fácticos (f.° 3 a 10, cuaderno principal).

En su defensa, propuso como excepciones de fondo las que denominó: i) cobro de lo no debido por inexistencia de obligación y ausencia de causa, ii) buena fe y iii) prescripción (f.° 66 a 88, ibidem). A su vez, WEATHERFORD COLOMBIA LIMITED, se opuso a las pretensiones y aceptó que presta servicios en la industria petrolera. Respecto de los demás, dijo no constarle o no ser ciertos. Presentó las excepciones de mérito de: i) cobro de lo no debido por inexistencia de obligación, ii) buena fe y, iii) prescripción (f.° 95 a 105, ibídem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Uno Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 13 de junio del 2016 (f.° 126 a 127

y 130 CD, ibídem), resolvió:

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Radicación n.° 75730

PRIMERO: CONDENAR a la demandada WEATHERFORD SOUTH AMÉRICA a cancelar a favor del demandante HERNANDO CARREÑO GUERRERO, el cálculo actuarial del periodo comprendido, entre 27 de febrero 1979 hasta el 21 de febrero de 1985, tomando como salario promedio la suma de $42.970, el cual deberá ser cancelado al fondo de pensiones y cesantías

PROTECCION S.A.

SEGUNDO: CONDENAR en costas a la demandada WEATHERFORD SOUTH AMERICA, por un valor de medio salario mínimo legal mensual vigente.

TERCERO: ABSOLVER a la demandada WEATHERFORD

COLOMBIA LIMITED de las pretensiones incoadas en su contra.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Por apelación de WEATHERFORD SOUTH AMÉRICA GMBH, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por sentencia del 19 de julio del 2016, confirmó la de primer grado e impuso costas al recurrente (f.° 135 CD y 136, ibídem). En lo que interesa al recurso extraordinario, circunscribió el problema jurídico a determinar si: […] la empleadora está obligada a pagar el cálculo actuarial por el tiempo laborado por el actor, cuando la obligación de afiliación forzosa para las empresas petroleras surgió a partir de octubre de 1993, fecha para la cual no estaba vigente el contrato de trabajo. En caso de resolverse afirmativamente, se determinará si solo debe cubrir el porcentaje correspondiente al empleador o en un ciento por ciento. Indicó, que no fue objeto del recurso la existencia de un contrato de trabajo entre el demandante y la impugnante, el cual estuvo vigente desde el 27 de febrero de 1979 al 21 de febrero de 1985 y que el último salario que percibió el actor fue de $42.970.

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Radicación n.° 75730 Precisó, que la normatividad que debía regular los efectos de la falta de afiliación o mora al sistema de seguridad social en pensiones, era la vigente al momento de cumplimiento de los requisitos para obtener el derecho pensional. Apoyó su afirmación en las sentencias CSJ SL, 27 en. 2009, rad 32179, reiterada en las providencias CSJ SL,

26 mar. 2013, rad 42398, CSJ SL646-2013 y CSJ SL6462013. Respecto de la imposición al ex empleador del cálculo actuarial sobre el periodo en que laboró el actor a su favor, consideró que no estaba obligado a afiliarlo al ISS en el tiempo en que esté prestó sus servicios, siendo exigible desde el 1º de octubre de 1993, conforme lo dispone la Resolución n.° 4250 de 1993, expedida por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y el artículo 72 de la Ley 90 de 1946. Sin embargo, precisó que debía distinguirse entre la afiliación obligatoria a seguridad social en pensiones y la obligación de hacer un aprovisionamiento con miras a responder por los derechos pensionales, mientras dicha contingencia estuviera a su cargo, para lo que reprodujo lo establecido en la norma referida y coligió que: Del texto de la referida norma, no se extrae que el legislador hubiera excluido al empleador de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo, en particular, las relacionadas con las prestaciones del trabajador, en la medida en que señaló que seguirían afectados por esa obligación hasta que el ISS conviniera subrogarlas. Y lo cierto es que el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo vigente para entonces, tenía prescrito como responsabilidad del empleador el reconocimiento y pago de la pensión, una vez completado los requisitos de edad y tiempo de

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Radicación n.° 75730 servicios, hasta cuando dicha obligación fuera subrogada en el ISS a partir del llamado a la afiliación en los términos de la Ley 90 del

46 y demás normas complementarias. Por tanto, si estaba bajo la responsabilidad del empleador la asunción de la pensión, ésta obligación sólo cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese periodo en el que la empleadora tuvo tal responsabilidad, no puede ser desconocido en contra de los derechos del trabajador que afecten su derecho a la pensión, esa es la hermenéutica con la que la jurisprudencia del orden nacional ha entendido la subrogación de la obligación del empleador en el ISS frente aquellos casos en los que el contrato se desarrolló en un lugar en el que el ISS no tenía cobertura, o que se ejecutó durante el tiempo en que el legislador no había previsto la afiliación forzosa como es el caso de las empresas petroleras, por lo que el empleador debe responder al ISS o a la entidad de seguridad social correspondiente, por el pago de los tiempos en que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento, puede considerarse liberada de la carga que le correspondía. Argumentó, que tal pago no constituía una sanción, respecto a la omisión de inscripción, pues la afiliación forzosa solo vino operar para «[…] los trabajadores de los citados empleadores que se dediquen a las actividades extractivas de la industria del petróleo y sus derivados», a partir del 1º de octubre de 1993, como lo estableció la Resolución n.° 4250 del 28 de septiembre del 1993, expedida por el ISS. Lo anterior, se produjo por la materialización de principios y de la interpretación de las reglas de derecho que reguló la

materia, para lo que reprodujo apartes de la sentencia CSJ SL3882-2016 y citó las CSJ SL, 22 jul. 2009, rad 32922, CSJ SL, 24 en. 2012, rad 35692 y CSJ SL, 24 sep. 2014, rad. 17300. Afirmó, que el presupuesto de la vigencia del contrato de trabajo, para la fecha en que entró a regir la Ley 100 de 1993, «deviene innecesario y contrario a los postulados de la

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Radicación n.° 75730 seguridad social», porque «la obligación de afiliación es permanente e incondicional, a la vez que encuentre su causa en la prestación de servicios del trabajador», conforme lo enseña las sentencias CSJ SL, 30 sep. 2008, rad. 33476, CSJ SL, 20 feb. 2015, rad. 43182 y CSJ SL3892-2016. Finalmente, sostuvo que no se demostró que la empresa hubiere descontado el porcentaje correspondiente al trabajador, por lo que le debía asumir dicha obligación en un 100 %.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por WEATHERFORD SOUTH AMERICA GMBH, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque en su integridad la providencia de primer grado y, en su lugar, absuelva a WEATHERFORD SOUTH AMERICA GMBH de las pretensiones incoadas en su contra, proveyendo en costas

como corresponda (f.° 5, cuaderno de la Corte). Con tal propósito formuló dos cargos, que no fueron replicados y se estudiaran a continuación de manera conjunta, por denunciar similar conjunto normativo, perseguir un mismo fin y soportarse en argumento similares.

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VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 259 y 260 del CST, 59 y 60 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de ese año, 33 de la Ley 100 de 1993 y 9° de la Ley 797 de 2003 (f.° 4 al 24, ibídem).

Luego de reproducir un aparte de la sentencia cuestionada, refiere que el cuerpo Colegiado en su decisión, incurrió en error al interpretar las normas enunciadas en la proposición jurídica, teniendo en cuenta que el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, atribuyó a los empleadores responsabilidades en materia de cotizaciones, exclusivamente, a partir del momento en que la entidad a cargo de la seguridad social, asumiera la cobertura de la contingencia por vejez. Así las cosas, alega que no existe obligación para los empleadores de realizar pagos de aportes, pues su responsabilidad fue la de asumir las prestaciones que se causaren, pero ninguna otra, mientras se presentaba la subrogación por parte del ISS, para la cobertura pensional. Sostiene, que esos raciocinios no se correspondían con

lo dispuesto en los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, ni con el que ha sido el correcto entendimiento del tránsito normativo en Colombia del riesgo de vejez al sistema de seguridad social, ya que no existía ningún elemento de juicio en las mencionadas preceptivas de las que pudiera

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Radicación n.° 75730 concluirse que empresas como las aquí demandadas estaban obligadas a realizar los aprovisionamientos respectivos a fin de garantizar las cotizaciones de los trabajadores, puesto que lo dispuesto en ellas nada dice de la obligación de hacer reservas para cancelar aportes. Sostiene, que no hay razón para exigir el pago de unos aportes que, en su momento, no era legalmente posible efectuar, por no estar permitido en la ley; que exigir la cancelación del retroactivo de las cotizaciones, vulnera la confianza legítima de los empleadores que ahora se les hace responsables de obligaciones que en su momento no estaban establecidas en la ley y los que no le confirieron efectos retroactivos. Afirmó, que: Como de tiempo atrás lo ha señalado la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, el régimen de las prestaciones que atienden la vejez a cargo de los empleadores fue previsto con un carácter temporal o transitorio, en cuanto tendría vigencia hasta que los riesgos y contingencias amparados fuesen asumidos por la entidad de seguridad social concebida para ello, el, (sic) en esa época, Instituto Colombiano de los Seguros Sociales. Así surge de lo establecido, entre otras normas, en los propios

artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, equivocadamente interpretados, y el 193 y el 259 del Código Sustantivo del Trabajo, que fueron violados, y que establecieron una subrogación progresiva de los riesgos, de tal suerte que aquellos que estaban en cabeza de los empleadores pasaron a ser asumidos, de manera gradual, por el sistema de seguridad social, de acuerdo con los reglamentos del Seguro Social. La asunción de los riesgos estaba integrada por varios pasos: (i) la adopción por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales del reglamento del riesgo; (ii) la expedición del reglamento de inscripciones, aportes y recaudo de ese riesgo; (iii) y, por último la determinación, a través de un acto administrativo de la fecha en que, en determinada zona geográfica, debían iniciarse las inscripciones para ese riesgo por parte de los empleadores, lo que,

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Radicación n.° 75730 en el caso de autos solamente se hizo mediante la Resolución 4250 de 1993. En consecuencia, como lo ha explicado reiteradamente la jurisprudencia, la subrogación de los riesgos no fue uniforme en el país y no operó de manera automática, pues se produjo en diferentes fechas. Por esa razón, la obligación de inscripción de un empleador solamente surgía cuando en el municipio donde el trabajador prestaba sus servicios o respecto de la actividad económica de la empresa, estuvieran cumplidas las etapas antes descritas, esto es, cuando ya hubiera una efectiva cobertura de la seguridad social. No hay en ello una violación al derecho a la igualdad, porque es admisible que la regulación aplicable a un trabajador

difiera de la de otro dependiendo de si en la región en que trabajaban se pudo ampliar o no la cobertura a cargo del sistema de seguridad social. No hay ninguna discriminación en ese tratamiento diverso que obedece a razones objetivas, como lo explicaron tanto la Corte Suprema de Justicia cuando declaró exequible el artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo, como la Corte Constitucional al hacer lo propio con el 33 de la Ley 100 de 1993. En todo caso, ese tratamiento diverso no es imputable a los empleadores, quienes no deben responder por la tardanza del Estado en asumir sus responsabilidades en materia tan sensible como lo es la seguridad social. Manifiesta, que el Tribunal también quebrantó lo dispuesto en los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, que regularon el régimen de transición entre el sistema pensional a cargo del empleador y el asumido por el ISS, tal como lo precisó esta Corporación en sentencia CSJ SL, 8 nov. 1976, rad. 6508, pues en el periodo en que no fue posible la afiliación de un trabajador para la cobertura del riesgo de vejez, el superior tenía el reconocimiento de las prestaciones establecidas en la ley, pero esta obligación cesaba en el momento en que fuese subrogado por el ISS, por cumplir con las exigencias previstas en sus reglamentos y solamente a partir de que el instituto llamara a inscripción, surgía el deber de efectuar las cotizaciones hacia el futuro. En apoyo de ello, transcribió apartes de las providencias CSJ SL, 31

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Radicación n.° 75730 ene. 2003, rad.18999, reiterada en la CSJ SL, 24 nov. 2006, rad. 27475, CSJ SL, 7 sep. 2010, rad. 37252 y CSJ SL, 10 jul. 2012, rad. 39914. Resalta, que la Corte Constitucional en la sentencia CC T-119-2011, fundada en la CC C-506-2001, de las que transcribió apartes, se separa de los criterios en que se apoyó el Tribunal y concluye que, en casos como el presente, no es posible exigir al empleador la expedición de un título pensional, por cuanto es necesario que el contrato de trabajo se halle vigente al momento en que entró a regir la Ley 100 de 1993, situación que no se dio respecto del actor, lo que llevó al ad quem a la interpretación errónea del literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993. Finalmente, afirma que no desconocía el criterio vigente, reiterado y pacífico de esta Corte y, por tal razón, insistían en que se revisaran esos discernimientos para regresar al anterior, por ser más ajustado a la normatividad legal (f.° 4 al 24, ibídem).

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley por la vía directa, en su modalidad de infracción directa de los artículos 14 del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el Decreto 1824 de ese mismo año; 31 del Decreto 043 de 1971; 2º del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de 1985; «del

Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, como consecuencia de la interpretación errónea» de los artículos 72 de la Ley 90 de 1946; 16, 259 y 260 del CST; 59 y 60 del

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Radicación n.° 75730 Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de ese año, «lo que condujo a la aplicación indebida» de los artículos 17, 18, 20, 21, 22 y 33 de la Ley 100 de 1993. Indica, que el Tribunal en su equivocado entendimiento de los artículos 76 de la Ley 90 de 1946, 259 y 260 del CST, así como 59 y 60 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, determina erradamente que la recurrente era la única responsable del cálculo actuarial, pues la obligación de aprovisionamiento para el pago de aportes «[…] era solamente de ella, ya que por estar obligada a descontar el porcentaje correspondiente al trabajador le corresponde asumir dicha obligación en un 100 %». Sostiene, que el ad quem incurre en una contradicción por cuanto: […] explícitamente dijo que estaba de acuerdo con la demandada en que la empleadora no tenía obligación de afiliar al demandante a la seguridad social, luego es inexplicable que le censure no haber efectuado un descuento que para ese mismo fallador no podía hacerse y, además, le imponga el cumplimiento de una obligación que, en su momento, fue imposible, pues es apenas obvio concluir que si la empresa empleadora no podía afiliar al actor, no podía

descontarle ninguna suma por aportes, ya que estos nunca se causaron. Como en el cargo anterior se demostró que la intelección del Tribunal es equivocada, pues no existe una tal obligación de aprovisionamiento, en este no se ha referencia nuevamente a esos argumentos y a ellos se remite para los efectos del presente, puesto que, lo que, desde una perspectiva estrictamente jurídica se cuestiona es que se impusiera a la sociedad demandada hacerse cargo de la totalidad de ese cálculo actuarial, sin tener en cuenta que no debe ellas responder por la totalidad de esa suma sino por la parte que legalmente le corresponde, en atención a que el trabajador demandante también tenía la obligación de cotizar al sistema de pensiones en el porcentaje establecido en las normas vigentes en el momento en que tales cotizaciones debieron ser

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Radicación n.° 75730 pagadas, dada la naturaleza eminentemente contributiva de ese sistema aún antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, de tal manera que la obligación de cotizar y, en consecuencia, la de efectuar un cálculo actuarial que reemplace las cotizaciones que no se hayan efectuado, no es responsabilidad exclusiva del empleador. […] Fundamenta su posición citando el artículo 31 del Decreto 043 de 1971, en su literal a), pues arguye que el ad quem al no tener en cuenta la normatividad, no comprende que se genera la obligación del demandante de contribuir con sus aportes a la financiación de la cobertura de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, de modo que: […] no hay ninguna justificación para que se le exima de esa

responsabilidad y se situé exclusivamente en cabeza de su empleadora. Con mayor razón, si esta no efectuó las cotizaciones a ese seguro por la imposibilidad administrativa y legal de afiliar al promotor del pleito, dadas las deficiencias en la entidad de seguridad social que tenía a su cargo la cobertura de esos riesgos y contingencias. Por lo anterior, concluye que la situación de la falta de afiliación no surgió de una negligencia suya y, por ello, no se le puede hacer responsable del pago de la totalidad de las cotizaciones para la cobertura de la contingencia de la vejez, pues en el caso particular, no son aplicables las normas que imputan al empleador cancelar los aportes del trabajador, así no haya efectuado el descuento respectivo, pues esas disposiciones fueron previstas para el evento en el que el dependiente hubiese sido debidamente afiliado, pero no pueden ser utilizadas en que esa afiliación no era jurídicamente viable (f.° 4 al 24, ibidem).

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VIII. CONSIDERACIONES El problema jurídico que le concierne resolver a la Corte, gira en torno a verificar si el ad quem se equivocó en su decisión, al concluir que la sociedad WEATHERFORD SOUTH AMERICA GMBH, debía asumir el «cálculo actuarial» correspondiente al periodo en que estuvo vigente la relación laboral, pese a que para esa época no estaba llamado a afiliarlo al ISS.

Dada la vía de ataque seleccionada, se deja por fuera de controversia los siguientes supuestos fácticos: i) que HERNANDO CARREÑO GUERRERO, prestó sus servicios a

la sociedad General Pipe Service INC, desde el 27 de febrero de 1979 hasta el 21 del mismo mes de 1985; ii) que su empleador no lo afilió al ISS, ya que no tenía tal obligación y, iii) que el deber de inscribir a sus trabajadores a dicha entidad, por ser una empresa petrolera, surgió a partir del 1° de octubre de 1993, con la Resolución n.° 4250 de ese año. Contrario a lo afirmado por la censura de que no le son aplicables las disposiciones del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, se tiene decantado que la normatividad que debe regular los efectos de la falta de afiliación al sistema de seguridad social en pensiones, es la vigente al momento de cumplimiento de los requisitos para obtener el derecho pensional. En concreto, en el caso sería el 26 de enero de 2004, cuando el actor cumplió los 60 años, por lo que la aplicable es la Ley

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Radicación n.° 75730 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003, la llamada a dirimir la litis. Al respecto la Sala, en sentencia CSJ SL5541-2018, esgrimió: Pues bien, el Acuerdo 224 de 1996, regulación vigente para la época, dejó un vacío respecto del tiempo de servicio y la responsabilidad pensional frente a los trabajadores que a la entrada en vigencia de dicha disposición tuvieran menos de 10 años de servicios. Para dar respuesta a esa imprevisión legislativa, desde hace varios años, la jurisprudencia de la Sala,

de manera pacífica, ha señalado las siguientes reglas para resolver las controversias suscitadas con la omisión del empleador. En primer lugar, ha establecido que las disposiciones que regulan los efectos de la omisión en la afiliación, por cualquier causa, son las vigentes al momento del cumplimiento de los requisitos para obtener el derecho pensional, e independientemente de que las diferentes situaciones se presenten con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 (CSJ SL16715-2014, CSJ SL2731-2015,

CSJ SL2412-2016 y CSJ SL14215-2017).

Ahora, sobre las obligaciones pensionales de los empleadores, derivadas del tiempo de servicio prestado sin cobertura por parte del ISS, esta Sala ha adoctrinado que los mismos tienen a su cargo el cálculo actuarial, representado en un bono o título pensional, entre otras en la en sentencia CSJ SL17300-2014, que fue reiterada en la sentencia CSJ SL5535-2018, en los siguientes términos: Sin embargo, a juicio de esta Corte el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no traduce, como lo afirma la empresa, en la total ausencia de responsabilidades ni obligaciones por los períodos efectivamente trabajados por el empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la exégesis del 1613 del Código Civil, porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad

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Radicación n.° 75730 Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas. El artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer (…); de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al empleador de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo, relacionadas con las prestaciones del trabajador. En efecto, el concepto de que no existía norma reguladora del pago de las cotizaciones en cabeza del patrono en el período en que no existió cobertura del I.S.S., equivale a trasladar al trabajador las consecuencias de la orfandad legislativa de la época, solución que no se compadece con el contexto de un ordenamiento jurídico que parte de reconocer un desequilibrio en la relación contractual laboral, en tanto esos períodos no cotizados tienen incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional y en todo caso propiciaría un enriquecimiento sin causa al permitir un desequilibrio patrimonial, que carece de justificación. Desde luego, el «mejoramiento integral de los trabajadores», que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, antes que existir aquel postulado, lo que se propicia es que quede desprovisto de la atención plena e integral, que se le debe por el trabajo

desarrollado. Estima la Sala que, si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de la contingencia, ésta sólo cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser desconocido; menos puede imponérsele al trabajador una carga que afecte su derecho a la pensión, sea porque se desconocieron esos períodos, ora porque el tránsito legislativo en vez de garantizarle el acceso a la prestación, como se lo propuso el nuevo esquema, se le frustre ese mismo derecho. El patrono, por tanto, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los tiempos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento puede considerarse liberado de la carga que le correspondía. Por demás, la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede tener tan drástica repercusión frente a derechos sociales y, si bien podría oponerse la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador, principios y valores de orden superior deben prevalecer en casos como el presente.

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Radicación n.° 75730 Así mismo, se precisó la irrelevancia de que los contratos de trabajo subsistieran o no al momento de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, pues aún antes de esta, los empleadores conservaban las cargas pensionales derivadas de los servicios prestados por sus trabajadores. Al respecto, en sentencia CSJ SL2138-2016, se dijo: […] ese presupuesto de vigencia del contrato de trabajo, en una época determinada, deviene innecesario y contrario a los

postulados de la seguridad social que ya se han reseñado, pues la obligación de afiliación es permanente e incondicional, a la vez que encuentra su causa en la prestación de los servicios del trabajador (CSJ SL, 30 Sep. 2008, Rad. 33476), sin que en ello influya, en principio, la época en la que se mantuvo vigente la relación laboral. Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones. Cabe decir también que la Corte Constitucional, haciendo eco, entre otras, de la jurisprudencia de esta Sala, ha sostenido que «…el juez de la causa concreta debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el aparte normativo “siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993” contenida en el literal “c” parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en la expresión similar contenida en el artículo 9 de la Ley 797 de

2003; y ordenar en su lugar el traslado del valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador.» Sentencia T 410 de 2014. Además, los empleadores que no habían recibido el llamado a la afiliación de sus empleados, en virtud de la subrogación pa