CSJ - SL1108-2021

MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL1108-2021 Radicación n.° 49798 Acta 10 Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de marzo de dos mil veintiuno (2021). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por NIDIA RODRÍGUEZ DE ROJAS contra la sentencia proferida el 31 de agosto de 2010 por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso ordinario laboral que promueve la recurrente contra

el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES.

I. ANTECEDENTES La citada accionante demandó al ISS, con el fin de que sea condenado a reliquidar la pensión de vejez, «desde el 24 de marzo de 2004», aplicando una tasa de remplazo del 90% «por tener más de 1.250 semanas cotizadas»; así mismo, que el ingreso base de liquidación se cuantifique «si le es más

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Radicación n.° 49798 favorable», teniendo en cuenta toda la vida laboral; los intereses moratorios por el no pago oportuno de las mesadas pensionales; lo que resulte probado ultra o extra petita; y las costas del proceso. Sustentó las pretensiones en que la demandada, con fundamento en la Ley 797 de 2003, le reconoció la pensión de vejez a través de la Resolución 016358 de 2005, teniendo en cuenta un IBL por la suma de $937.344, al cual le aplicó

una tasa de remplazo del 79,27%, «con un total de 1.756 semanas de cotización»; que la prestación se dejó en suspenso, pues era necesario que se definiera la «fecha de causación», toda vez que se requería del pago de un cálculo actuarial por parte del empleador Fundación Hospital San José de Buga, respecto al «tiempo laborado y no cotizado al ISS»; que reclamó el reconocimiento de la pensión desde que cumplió los requisitos legales, a lo cual se accedió mediante acto administrativo 16228 de 2006; y que también peticionó la reliquidación de la prestación tomando un porcentaje equivalente al 90% previsto en el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, el cual le resulta aplicable por virtud del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, solicitud que le fue denegada. Al dar contestación a la demanda, la accionada se opuso a la prosperidad de las súplicas. Aceptó todos los hechos alegados por la promotora del proceso. Como razones de defensa esgrimió que el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 permite computar el tiempo no cotizado al ISS que es cancelado a través de un cálculo actuarial, de modo que no

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Radicación n.° 49798 era dable acudir al Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año para efectos de acoger una tasa de reemplazo del 90%, en concordancia con lo regulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; es por esto que, para la

definición del monto de la pensión de vejez en el presente asunto no era posible aplicar los reglamentos del ISS que «no permite la acumulación de tiempos convalidados por pago de la reserva actuarial, situación que se presenta en el presente caso», siendo entonces dable seguir las reglas de la nueva ley de seguridad social. Propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, la innominada, prescripción y buena fe.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Adjunto Laboral del Circuito de Cali, mediante fallo del 29 de mayo de 2009, declaró probadas las excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido y, por tanto, absolvió a la demandada de la totalidad de las súplicas; ordenó que se surtiera el grado jurisdiccional de consulta; y condenó en costas a la parte vencida.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Mediante sentencia del 31 de agosto de 2010, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la accionante, confirmó el fallo de primer

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Radicación n.° 49798 grado e impuso costas en la alzada a cargo de la impugnante. En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem sostuvo que le correspondía resolver: i) si era «posible tener en cuenta para efectos del reconocimiento de las pensiones de quienes se benefician del régimen de transición, el tiempo servido pero no cotizado al Sistema de Seguridad Social

administrado por el Instituto de Seguros Sociales»; y ii) si resultaba procedente calcular el ingreso base de liquidación de acuerdo con toda la vida laboral. Frente al primer asunto, el juez de segundo grado expuso que la «única posibilidad de que tiempo servido y no cotizado al I.S.S. se tenga en cuenta para efectos del reconocimiento de prestaciones reconocidas con fundamento en Ley 100 de 1993, sólo se hizo posible en virtud de la vigencia de la Ley 797 de 29 de enero de 2003» y transcribió el artículo 9º de esa normativa. Adujo que en el plenario está acreditado: i) que la accionante nació el 3 de septiembre de 1947, de allí que era beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; ii) que laboró para el Hospital San José de Buga, entidad de carácter privado, del 1º de octubre de 1971 al 23 de marzo de 2004, esto es, por un total de 1.704 semanas; iii) que el empleador no la afilió al ISS pero solicitó a esa entidad la convalidación de esos tiempos a través de un cálculo actuarial y; iv) que la demandada le reconoció la pensión de vejez mediante Resolución 16358 de 2005, teniendo en cuenta un total de

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Radicación n.° 49798 1.756 semanas y un IBL por cuantía de $937.344, al cual le aplicó una tasa de remplazo del 79,27%, lo que arrojó una mesada pensional por la suma de $743.033 para el año 2005.

Destacó el colegiado que la pensión de vejez se otorgó conforme a lo estipulado en el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, que permitió «tener en cuenta para efecto del reconocimiento de las pensiones, el tiempo de servicios de aquellos trabajadores que por omisión de los empleadores no los hubieren afiliado al Instituto de Seguro Sociales», de modo que, si bien la accionante era beneficiaria del régimen de transición, no resultaba posible aplicar «el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, porque no se encontraba ni afiliada, ni cotizando al Instituto de Seguros Sociales y sólo fue posible el reconocimiento de su pensión de conformidad con lo dispuesto en una ley posterior, esto es, la ley 797 de 2003». Luego se ocupó de dilucidar el segundo aspecto sometido a su conocimiento, esto es, si era dable calcular el IBL teniendo en cuenta toda la vida laboral. En dicho sentido consideró que, como la demandante tenía 1.704 semanas, era viable cuantificar la prestación en la forma peticionada y procedió a realizar las operaciones aritméticas que estimó pertinentes, las cuales arrojaron un IBL en cuantía de «$699.797», que fue inferior al reconocido por el ISS mediante Resolución 16358 de 2005, es decir, $937.344, tomando los últimos diez años de servicio. Por consiguiente, coligió que no le asistía razón a la

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Radicación n.° 49798 apelante y expuso que ello tenía «una razón contundente y es que las cotizaciones de los últimos años de servicios fueron

muy superiores a las cotizaciones efectuadas con anterioridad a la Ley 100 de 1993».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte la sentencia del Tribunal y, en sede de instancia, se profiera decisión en la cual se acceda a las súplicas de la demanda inaugural.

Con tal propósito formula tres cargos que son replicados de manera simultánea, los cuales se estudian así: de forma conjunta el primero y el tercero, por cuanto presentan deficiencias de orden técnico, luego se aborda el análisis del ataque restante.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar directamente la ley sustancial en la modalidad de aplicación indebida del inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con: […] el art. 33 de la misma Ley, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 del 2003, que conllevó a la falta de aplicación del artículo 20 del acuerdo 049 de 1.990 aprobado mediante el Decreto 758 de 1.990,

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Radicación n.° 49798 que regula el régimen de pensiones del Instituto de Seguros Sociales; del artículo 11, inciso Primero de la ley 100 de 1.993, modificado por el artículo 1º de la Ley 797 de 2003 y del artículo 10 del Código Civil -Derogado por el artículo 45 de la Ley 57 de 1.887 – en concordancia con los artículos 4, 13, 53 y 58 de la Constitución Política.

En el desarrollo del cargo, la censura se refiere a algunas consideraciones de la sentencia del Tribunal y expone que en el proceso no es objeto de cuestionamiento que la accionante es beneficiaria del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que el debate gira en torno al: […] Índice porcentual aplicado, el cual, es tomado de una normatividad posterior a la que realmente se debe tener en cuenta», pese a que «el índice porcentual constituye un factor de la expresión monto contenida en el inciso segundo del artículo 36 de la ley 100 de 1.993 y por lo tanto, es el monto establecido en el régimen anterior aplicable el que se le debe reconocer a mi patrocinada. Alude a los incisos 1º y 2º del artículo 11 de la Ley 100 de 1993, y señala que a la luz de la jurisprudencia de las altas cortes, las normas aplicables para los beneficiarios del régimen de transición constituyen un derecho adquirido; y expone que «las expectativas sobre las cuales mi representada había estructurado su pensión son las establecidas en el Acuerdo 049 de 1.990 aprobado por el Decreto 758 de 1.990, que establecen que el MONTO de la pensión, en el caso concreto de la recurrente, es el equivalente al 90% del salario base de liquidación». Señala que se vulneró el artículo 21 del CST, en razón a que se desconoció la inescindibilidad de la ley y la favorabilidad, toda vez que «en la aplicación de la norma para el establecimiento del monto de la pensión, se acude a un elemento propio de las normas de transición y a otro, propio del art. 9º de la Ley 797 de

2003», proceder que se aparta de lo dicho en decisión CSJ SL,

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Radicación n.° 49798 8 jun. 1989, rad. 3063, que señala que la norma debe aplicarse en su integridad; y expone que: La Sentencia acusada viola el Art. 21 del C.S.T., por cuanto está violando el Principio de Aplicación Integral de la norma, en este caso concreto, el Acuerdo 049 de 1.990 aprobado por el Decreto 758 de 1.990, por cuanto su aplicación es parcial, es decir desintegra el elemento MONTO establecido en esta normatividad, violando además, el principio de inescindibilidad, al tomar el factor indiciario % de una normatividad y el factor Base de Liquidación de otra normatividad. En este sentido se aparta la Sentencia acusada, de la Jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, que hace referencia a que el destinatario de una norma no puede acogerse a ella sólo en lo que le conviene y desechar lo que no le conviene. En este caso concreto el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, aplica parcialmente las normas que configuran el régimen de transición aplicable y en la parte que no le conviene, cual es la tasa indiciaria (%) de liquidación, acude a otra norma, violando flagrantemente los principios correlativos de inescindibilidad y aplicación integral de la norma, siendo avalada esta situación por la sentencia que impugno. De igual manera, la aplicación indebida del inciso 2°. del artículo 36 de la Ley 100/93, en la sentencia acusada, viola de manera directa

el Art. 10 del Código Civil, derogado por el artículo 45 de la Ley 57 de 1.887, sobre incompatibilidad y prelación normativa. Cita un pasaje de la decisión CSJ SL, 30 jun. 2000, rad. 13844 y agrega que acorde con dicho pronunciamiento «si un trabajador en régimen de transición desea la aplicación de una norma de la ley 100, debe asumir íntegramente la aplicación de esa normativa pues no es posible escindir dos normas para tomar de cada una de ellas lo que conviene».

VII. CARGO TERCERO Acusa la sentencia de ser violatoria por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, de los incisos 2º y 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, «al dar por demostrado sin estarlo, que la liquidación de la pensión de jubilación de mi

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Radicación n.° 49798 representada se ajustó a la Ley, aplicando de manera indebida» el artículo 9º de la Ley 797 de 2003 «y dejando de aplicar el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990», lo cual llevó a la vulneración del «artículo 11, inciso primero de la Ley 100 de 1.993 modificado por el artículo 1º de la Ley 797 de 2.003 y de los artículos 4, 13, 53, 58 de la Constitución Política y el preámbulo de la Ley 100 de 1993». En la demostración del cargo la censura expresa que el Tribunal no tuvo en cuenta en su decisión el documento obrante a folios 283 y 284 del expediente, a través del cual el

jefe del Departamento de Atención al Pensionado y Oficina de Bono Pensionales del Seguro Social, le informa a la demandante que «se pudo determinar que tiene derecho a la prestación, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003 parágrafo primero» y que esa entidad tiene la obligación de reconocer y pagar la pensión de vejez de los empleados de la Fundación Hospital San José de Buga. Señala que en la aludida probanza también se solicita a un funcionario del ISS que proceda con el trámite de liquidación del cálculo actuarial y posterior cobro a la empleadora, quien, debe entenderse, canceló las sumas liquidadas por el ISS, «pues de lo contrario no se había expedido la Resolución correspondiente al reconocimiento de la pensión de vejez»; y añade que: […] cuando el Jefe del Departamento de atención al pensionado indica que la pensión debe reconocerse conforme a derecho, está señalando que partiendo de las circunstancias fácticas de la

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Radicación n.° 49798 edad, el número de semanas cotizadas, de si es beneficiaria o no del régimen de transición, entonces se le deberá aplicar la normatividad que corresponda, de acuerdo a esas condiciones y está demostrado en el plenario y así lo acepta el Instituto de Seguros Sociales que mi representada es beneficiaria del régimen de transición y que por lo tanto, al haber convalidado el tiempo por el cual no se habían pagado las cotizaciones con el traslado del cálculo actuarial se le debía aplicar el artículo 20 del Acuerdo

049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, es decir, se le debió haber liquidado su pensión con el 90% del ingreso base de liquidación y no con el 79.27% como lo hizo el Instituto de Seguros Sociales. No tuvo en cuenta tampoco el fallador que la demandante nació el 03 de Septiembre de 1.947, según el documento que obra como prueba a folios 26, 108 y 192, de donde se colige que la recurrente al 1° de Abril de 1.994 tenía más de 35 años de edad y que por lo tanto, con este solo requisito se hacía beneficiaria del Régimen de Transición regulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1.993 y que laboró desde el 1° de enero de 1.967 hasta el 22 de noviembre de 1.990, con la Fundación Hospital San José de Buga por espacio de 1.035.7 semanas y con el Instituto de Seguros Sociales por espacio de 172 semanas entre 1.990 y 1.994, reuniendo también con esta condición el requisito de tiempo de servicio de 15 años al 1° de abril de 1.994 para ser beneficiaria del régimen de transición.

VIII. LA RÉPLICA La entidad demandada se opone a la prosperidad de los ataques de manera conjunta, en tanto aduce que presentan deficiencias de orden técnico, consistentes en: i) el alcance de la impugnación es deficiente, en razón a que no se indica cómo debe actuar la Corte en sede de instancia y; ii) en el tercer cargo se le endilgan al Tribunal errores que no cometió.

Agrega que, en todo caso, no se equivocó el ad quem al

definir la situación pensional de la accionante bajo la Ley 797 de 2003, la cual aplicó en su integridad, pues fue esa normativa la que permitió computar para efectos

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Radicación n.° 49798 pensionales el tiempo servido con empleadores que no afiliaron a sus trabajadores, con la condición de que se trasladara el respectivo cálculo actuarial.

IX. CONSIDERACIONES El recurso de casación debe ajustarse al rigor técnico que su planteamiento y demostración exigen, respetando las reglas fijadas para su procedencia, pues una demanda de esta naturaleza y categoría está sometida en su formulación a una técnica especial y rigurosa, que de no cumplirse conlleva que ese medio extraordinario de defensa, en principio, resulte inestimable.

En numerosas ocasiones ha dicho esta corporación que este medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, habida cuenta de que la labor de la Corte, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el juez de apelaciones al dictarla observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para rectamente dirimir el conflicto. Visto lo anterior, encuentra la Sala que el planteamiento y desarrollo de estos dos cargos contienen graves deficiencias técnicas que impiden su estudio de fondo, como se pasa a explicar:

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Radicación n.° 49798 Frente al primer cargo Observa la Corte, de la lectura del desarrollo de este

ataque dirigido por la senda directa, que la censura no controvierte los verdaderos y esenciales argumentos de la sentencia impugnada. En efecto, vista la decisión de segundo grado, el Tribunal se fundamentó para confirmar el fallo absolutorio de primer grado, en esencia, en que si bien la demandante es beneficiaria del régimen de transición, era la Ley 797 de 2003 la que previó la posibilidad de tener en cuenta para el reconocimiento de la pensión de vejez en prima media, las semanas o periodos cancelados a la entidad de seguridad social a través de un cálculo actuarial, como ocurrió frente al tiempo laborado por la actora en el Hospital San José de Buga, evento este que no estaba estipulado en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año, de allí que no era dable fijar el valor de la prestación bajo esta última normativa. Por su parte, la recurrente en la sustentación se limitó a afirmar básicamente, lo siguiente: i) que se debió aplicar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que prevé que para liquidar la pensión de vejez se debe acoger el monto establecido en la legislación anterior; ii) que el régimen de transición es un derecho adquirido; iii) que el Acuerdo 049 de 1990 se aplicó de manera parcial, lo cual vulnera el principio de inescindibilidad, toda vez que se toma «el factor

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Radicación n.° 49798 indiciario % de una normatividad y el factor Base de Liquidación de otra normatividad».

En ese orden de ideas, al contrastar lo anterior, queda al descubierto que la censura no se ocupó de desvirtuar los razonamientos expuestos por el Tribunal, de manera que dejó libres de crítica los pilares esenciales del fallo impugnado, pues en rigor no los combate. En efecto, como quedó visto la principal conclusión del juez colegiado para desechar lo argumentado por la parte demandante en la apelación, es que no era posible aplicar el Acuerdo 049 de 1990, por cuanto las semanas que se tenían en cuenta para el reconocimiento de la pensión de vejez tenían como génesis el pago de un cálculo actuarial, figura esta que solo vino a estipular la Ley 797 de 2003; y por tanto, el recurrente en casación, debió cuestionar estas precisas conclusiones, pero lo cierto es que ni siquiera alude de forma tangencial al mecanismo del cálculo actuarial para contabilizar semanas no cotizadas y consecuentemente financiar la pensión. De esta manera, si los soportes argumentales mencionados fueron los que sustentaron la decisión confutada, era deber insoslayable de la censura proceder a controvertirlos y derruirlos en su totalidad, pues su falta de ataque conduce a que continúe sustentada la sentencia impugnada con las inferencias inatacadas, lo que implica que se mantengan incólumes las verdaderas razones que tuvo el ad quem para fundamentar sus conclusiones, decisión que

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Radicación n.° 49798 está rodeada de la doble presunción de legalidad y acierto. Así lo ha adoctrinado esta corporación, entre otras, en la

decisión CSJ SL12298-2017, cuando consideró: Debe recordarse que las acusaciones exiguas o parciales son insuficientes para quebrar una sentencia en el ámbito de la casación del trabajo y de la seguridad social, por cuanto dejan subsistiendo sus fundamentos sustanciales y, por tanto, nada consigue el censor si se ocupa de combatir razones distintas a las aducidas por el juzgador o cuando no ataca todos los pilares, porque, en tal caso, así tenga razón en la crítica que formula, la decisión sigue soportada en las inferencias que dejó libres de ataque. Lo anterior conlleva a que con independencia del acierto del recurrente y de que la Sala comparta o no sus deducciones, se mantenga la decisión de segundo grado. [...] En este orden de ideas, esa falta de ataque a los pilares que soportan la decisión impugnada, traen como consecuencia que se mantenga incólume, amparada por la doble presunción de legalidad y acierto. Incluso, resulta también desatinado lo manifestado por la censura, cuando, contrario a lo definido por el ad quem, señala que desconoció el principio de inescindibilidad al fijar el valor de la pensión teniendo en cuenta el IBL de una ley y la tasa de remplazo de otra, pues ello no se acompasa con lo definido en el litigio, en tanto, conforme quedó visto al historiar el proceso, la alzada convalidó la aplicación en su integridad de la Ley 797 de 2003 para liquidar el valor de la mesada pensional de la accionante, lo cual descarta la vulneración de la aludida garantía de conglobamiento de la ley.

En otras palabras, el censor edifica el ataque por el sendero del puro derecho partiendo de unos razonamientos que lucen alejados de las verdaderas conclusiones a las que

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Radicación n.° 49798 arribó el juez de apelaciones y que, por consiguiente, resultan ajenas a las que soportan la decisión. A lo anterior debe agregarse que la sustentación del ataque en este asunto corresponde a simples afirmaciones genéricas e imprecisas del censor, sin contener una acusación clara y contundente contra la sentencia del Tribunal, donde se cumpla con la obligación de demostrar los eventuales yerros en que, a su juicio, incurrió al adoptar la decisión impugnada para el caso de índole jurídico, dada la orientación del cargo, ello conforme lo exige el artículo 91 del CPTSS, lo cual en este caso se omitió. Frente al tercer cargo Analizado en su contexto e integridad el ataque propuesto por la senda de los hechos, observa la Sala que la impugnante busca acreditar que el Tribunal desconoció en su decisión que en el plenario está probado lo siguiente: i) Que la demandante nació el 3 de septiembre de 1947, según emerge de la documental de folio 26, 108 y 192; ii) que laboró para la Fundación Hospital San José de Buga un total de «1.035,7» semanas, y que cotizó al ISS además «172 semanas entre 1.990 y 1.994», situación que, al igual que la edad, le permiten ser destinataria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y; iii) que fue la misma entidad de seguridad

social demandada, a través de una de sus dependencias, según se desprende de la documental de folios 283 y 284,

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Radicación n.° 49798 quien dispuso que la pensión de la demandante debía reconocerse «conforme a derecho», situación que, en decir de la parte recurrente, implicaba que la prestación se cuantificara conforme al artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, pues esta era la normativa aplicable a la actora. Y a partir de los anteriores hechos o premisas la recurrente edifica el yerro que le endilga al Tribunal consistente en que dio por «demostrado sin estarlo, que la liquidación de la pensión de jubilación de mi representada se ajustó a la Ley». Le corresponde al censor para estructurar el ataque, de forma preliminar identificar los soportes del fallo que controvierte y consecuente con el resultado que obtenga, dirigir la acusación, bien por la senda fáctica si los soportes son de tal índole o la vía jurídica si los pilares que se quieren derruir son estrictamente de derecho o por ambas, en cargos separados, si es que el fundamento de la decisión es mixto. Sobre este aspecto en particular en decisión CSJ SL, 27 feb. 2013, rad. 43132, reiterada en la CSJ SL2422-2018, se dijo lo siguiente: […] la confrontación de una sentencia, en la intención de lograr su derrumbamiento en el estadio procesal de la casación, comporta para el recurrente una labor persuasiva y dialéctica, que ha de comenzar por la identificación de los verdaderos pilares

argumentativos de que se valió el juzgador para edificar su fallo; pasar por la determinación de si los argumentos utilizados constituyen razonamientos jurídicos o fácticos; y culminar, con estribo en tal precisión, en la selección de la senda adecuada de ataque: la directa, si la cuestión permanece en un plano eminentemente jurídico; la indirecta, si se está en una dimensión fáctica o probatoria.

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Radicación n.° 49798 Se dice lo anterior en razón a que examinada por parte de la Corte la sentencia del Tribunal que confirmó la determinación absolutoria de primer grado, se encuentra que en esta se tuvo por acreditado, entre otros aspectos, los siguientes hechos: i) que la demandante «nació el 03 de septiembre de 1947, lo que significa que es beneficiaria de la transición pensional prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993» y; ii) que laboró para el Hospital San José de Buga desde el 1º de octubre de 1971 al 23 de marzo de 2004; situaciones que le permitieron inferir al colegiado, se itera, la condición de beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En ese orden de ideas, los yerros enrostrados por el censor en esta tercera acusación, vista la motivación de la sentencia recurrida, en ningún momento fueron cometidos, en tanto el ad quem nunca desconoció las circunstancias que aquí se alegan, esto es, que la promotora del proceso es beneficiaria del régimen de transición; simplemente que

estimó, con fundamento en discernimientos eminentemente jurídicos, que como los tiempos laborados por la demandante no fueron cotizados al ISS sino convalidados a través de un cálculo actuarial, supuesto que no discute la censura, al punto que expresamente lo reconoce desde la demanda inicial, no resultaba legalmente posible reconocer la prestación bajo el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que es la normativa que permite acceder a la tasa de remplazo del 90% solicitada, en tanto en tal reglamento del ISS no se previó la posibilidad de incluir

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Radicación n.° 49798 unos tiempos frente a los cuales no hubo afiliación ni cotización y que se convalidan a través del referido cálculo actuarial. Por consiguiente, el juez de apelaciones estimó que como la Ley 797 de 2003 fue la que «permitió tener en cuenta para efecto del reconocimiento de la pensiones, el tiempo de servicio de aquellos trabajadores que por omisión de los empleadores no los hubieren afiliado al Instituto de Seguros Sociales», era bajo los parámetros previstos en esta normativa que debía otorgarse y liquidarse la pensión de vejez, tal como lo hizo el Instituto de Seguros Sociales, razonamiento de índole jurídico que debió ser controvertido por la vía directa y no por la fáctica como aquí se hace. En suma, la conclusión del Tribunal sobre la improcedencia de la reliquidación pensional implorada por la actora en la demanda inicial, la obtuvo de la intelección que le impartió a la preceptiva legal por ella invocada,

componente este último que, al ser de naturaleza eminentemente jurídica, debió discutirse por la senda del puro derecho. La anterior circunstancia implica que era menester que el censor controvirtiera esa argumentación por la vía directa y no por la indirecta que tiene por finalidad corregir los errores cometidos en la apreciación o falta de valoración de las pruebas, lo cual, como ya se vio no ocurrió, en tanto, se itera, la censura, buscó acreditar unas situaciones que nunca desconoció el ad quem y por el contrario tuvo por

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Radicación n.° 49798 probadas. Recuérdese que la Corte ha considerado como error de hecho, aquel que ocurre «por un razonamiento equivocado del juzgador en su actividad probatoria, que lo lleva a encontrar probado lo que no está demostrado y a no dar por acreditado lo que sí está establecido en el expediente, y ello como consecuencia de la falta de apreciación o la valoración errónea de una prueba calificada» (CSJ SL, 19 may. 2004, rad. 22040). Finalmente, no sobra advertir, que la alegación que hace la censura en torno a que el Tribunal se equivocó «al dar por demostrado sin estarlo, que la liquidación de la pensión de jubilación de mi representada se ajustó a la Ley, aplicando de manera indebida el artículo 9º de la Ley 797 de 2003 y dejando de aplicar el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990», no tiene la característica de ser un yerro fáctico, pues constituye, esencialmente, la conclusión jurídica a la que pretende el

recurrente que arribe la Sala a partir del análisis de la naturaleza de la pensión de vejez y del régimen de transición, pero no se es la consecuencia de la falta de estimación o errada apreciación de una prueba. Por todo lo expuesto, los cargos se desestiman.

X. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violar directamente la ley sustancial, en la modalidad de interpretación errónea de los

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Radicación n.° 49798 incisos 2º y 3º del