CSJ - SL1110-2019

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N." 1 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL1110-2019 Radicación n.° 63832 Acta 10 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de marzo de dos mil diecinueve (2019). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por

BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., hoy

SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., contra la sentencia proferida por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, el 28 de junio de 2003, en el proceso ordinario laboral que instauró en su contra JHON

JAIRO TABARES HOYOS.

I. ANTECEDENTES Jhon Jairo Tabares Hoyos llamó a juicio a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S. A. con el fin de que fuera condenada al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez desde el 10 de diciembre del año 2008, las mesadas adicionales de junio

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Radicación n. 63832 y diciembre en cuantía no inferior al salario mínimo; los intereses moratorios, las mesadas pensionales y, en subsidio, la indexación, las costas y agencias en derecho. Fundamentó sus pretensiones en que a través de dictamen médico fue calificado con un porcentaje de pérdida de capacidad laboral del 68,6%, estructurada el día 10 de diciembre de 2008; que comenzó a cotizar desde el mes de

septiembre de 2000 y que solicitó la pensión de invalidez de origen común ante el fondo demandado, la cual fue negada por cuanto no cumplió con la fidelidad al sistema; requisito que fue declarado inexequible a través de sentencia C-428 de 2009 por resultar contrario al principio de progresividad, razón por la que, estima, debe ser inaplicado (f.° 2 a 12). BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías, al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó el dictamen proferido, la pérdida de la capacidad laboral y la fecha de estructuración, la reclamación elevada y la negativa dada a la solicitud. Propuso como excepciones previas las de defectos de forma de la demanda y prescripción y las perentorias de ausencia del derecho sustantivo, pago, compensación y prescripción (f.os 35 a 41).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Adjunto al Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 31

de agosto de 2010 resolvió:

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Radicación n. 63832

PRIMERO: Se DECLARA que al señor JHON JAIRO TABARES BOYOS [...] le asiste el derecho a percibir en FORMA DEFINITIVA LA PENSIÓN DE INVALIDEZ DE ORIGEN COMÚN, concedida en foma transitoria por BBVA PENSIONES Y CESANTIAS HORIZONTE; por haber reunido a cabalidad los requisitos que para ello exigen los artículos 38 y siguientes de la ley 100 de 1993,

modificada por la ley 860 de 2003, según lo explicado en la parte motiva de la sentencia.

SEGUNDO: SE CONDENA a BBVA PENSIONES Y CESANTÍAS HORIZONTE |...] a reconocer y pagar a favor del señor JHON JAIRO TABARES HOYOS, por concepto del retroactivo de mesadas pensionales de pensión de invalidez, causadas desde el 10 de diciembre de 2008 y hasta el 18 de febrero del año que avanza, la

suma de SIETE MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS DIECISIETE PESOS ($7.949.817), de conformidad con lo explicado en la parte considerativa de este proveído TERCERO: Se condena a BBVA PENSIONES Y CESANTÍAS HORIZONTE continuar reconociendo y pagando al señor JHON JAIRO TABARES HOYOS, una mesada pensional en cuantía del salario mínimo legal para cada anualidad, tanto en las mesadas ordinarias como las adicionales y especiales de junio y diciembre de cada año, sin perjuicio de los incrementos anuales que disponga el gobierno nacional para las pensiones, por lo expresado en la parte considerativa de esta sentencia. CUARTO. Se CONDENA a BBVA PENSIONES Y CESANTÍAS HORIZONTE a reconocer y pagar al demandante sobre las sumas adeudadas, los intereses moratorios a que hace referencia el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, desde el 12 de marzo de 2010 y hasta la fecha de su pago efectivo a la tasa máxima de intereses vigentes al momento del pago.

QUINTO: Las EXCEPCIONES propuestas por la parte demandada

han sido resueltas de manera implícita, de conformidad con lo explicado en la parte motiva del este proveido.

SEXTO: Se CONDENA en COSTAS a la entidad demandada [...]

(f.° 125 y 126).

II. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, al resolver la apelación formulada por la administradora demandada, a través de la sentencia del 28

de junio de 2013, resolvió:

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Radicación n. 63832

PRIMERO: CONFIRMA la sentencia proferida por el Juzgado Primero Adjunto al Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Medellín, el treinta y uno (31) de agosto de 2010, dentro del proceso laboral ordinario de primera instancia promovido por JHON JAIRO TABARES HOYOS, en contra de BBVA PENSIONES Y CESANTÍAS HORIZONTE, que ha sido su objeto de revisión vía apelación. REVOCÁNDOLA en su numeral cuarto para en su lugar ABSOLVER a la entidad demandada del reconocimiento de los intereses moratorios.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, se CONDENARÁ a la administradora BBVA PENSIONES Y CESANTÍAS HORIZONTE a reconocer y pagar al señor JHON JAIRO TABARES HOYOS la indexación de las sumas adeudadas por concepto de retroactivo de las mesadas insolutas de la pensión de invalidez; actualización que será liquidada por la entidad en los términos establecidos en la parte motiva del presente proveído.

TERCERO: Sin costas en esta instancia por no considerarlas

causadas (f.? 99 a 108). En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal precisó que el actor contaba con una pérdida de la capacidad laboral del 68,6%, estructurada el 10 de diciembre de 2008, por lo que la norma aplica era el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, el cual exige además de contar con 50 semanas cotizadas en los últimos tres años, una fidelidad al sistema del 20% del tiempo transcurrido desde que cumplió 20 años de edad y la data en que se estructuró la invalidez. Frente a tales exigencias, precisó que el demandante aportó dentro de los tres años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez 59,42 semanas y que no cumplió con el requisito de fidelidad. Transcribió la sentencia C-428 de 2009 a través de la cual se declaró inexequible el requisito de fidelidad al sistema de pensiones al considerar que vulneraba el principio de progresividad, según el cual, el legislador no puede en ley posterior ordenar requisitos mayores a los establecidos en las

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Radicación n. 63832 normas de seguridad social, dado que las medidas regresivas constituyen una disminución en la protección que ha alcanzado un derecho social. Adujo que, si bien la declaratoria de inexequibilidad se dio el día 1 de julio de 2009, sin efectos retroactivos, era dable inaplicar tal requisito al encontrar pertinente acudir al mandato contenido en el artículo 4 de la Constitución. Apoyó su decisión en la sentencia proferida por la Corte CSJ SL, 20 jun. 2012, sin indicar el número de radicación.

Concluyó que la sentencia C-482 de 2009 tuvo el carácter de declarativo, por lo que era procedente el reconocimiento de la pensión de invalidez desde la fecha de estructuración de la misma, pues el requisito de fidelidad de la Ley 860 de 2003 siempre fue contrario a la Constitución, por lo que se imponía su inaplicación. Indicó en cuanto a los intereses moratorios, que para la fecha en que fue negada la prestación no se encontraba cumplido el requisito de fidelidad del artículo 1 de la Ley 860 de 2003 y que la norma que declaró la inexequibilidad se profirió varios meses después de efectuada la primera calificación. Por ende, la demandada actuó conforme a la normativa vigente para el momento de estructuración de la invalidez, por lo que resultaría arbitrario condenarlo al pago de una sanción por el retraso en el pago de una obligación que en aquel momento no le correspondía asumir. Indicó que, al haberse reclamado la indexación de forma 5

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Radicación n.” 63832 subsidiaria, era dable acceder a tal súplica respecto del retroactivo de la pensión de invalidez (f. 99 a 108).

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que la Corte case la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado y, en su lugar, la absuelva de las condenas

impuestas. Con tal propósito formula tres cargos, los cuales fueron replicados por el demandante. La Sala resolverá de forma conjunta los cargos primero y segundo por estar dirigidos por la misma vía, valerse de argumentos similares y perseguir el mismo fin y, posteriormente, analizará el cargo tercero.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 45 de la Ley 270 de 1996 y 48 de la Constitución, lo que llevó a aplicar en forma indebida el artículo 4 de la Constitución y a infringir directamente el numeral 1 del artículo 1 de la Ley 860 de

2003.

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Radicación n. 63832 Para sustentar su acusación aduce que no discute las conclusiones de naturaleza fáctica del Tribunal, esto es: (i) que el actor se hallaba afiliado al fondo; (ii) que fue declarado discapacitado y, fiii) que al momento de invalidarse no contaba con la fidelidad del 20% en las cotizaciones entre la fecha del cumplimiento de los 20 años y la fecha de declaratoria de invalidez. Arguye que, no obstante, el juzgador de alzada al referirse al contenido del artículo 45 de la Ley 270 de 1996 y extraer del mismo lo que corresponde a su tenor literal, desobedeció sus mandatos y entró en rebeldía contra tal disposición. La sentencia de la Corte Constitucional (C-428/09) por medio de la cual se declaró inexequible la expresión sobre la fidelidad al sistema, contenida en el numeral 1° del artículo

1° de la Ley 860 de 2003, produjo efectos exclusivamente hacia futuro, sin excepción alguna, pues esa colegiatura no dispuso lo contrario. Indica que esta Sala de la Corte en sentencia CSJ SL, 3 ago. 2009, rad. 33744, en un caso similar al presente, estimó infringido el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, bajo el entendido que los fallos de la Corte Constitucional dictados en sede de constitucionalidad, tienen efectos hacia futuro.

Agrega que: [-..] Las determinaciones de la Corte Constitucional en desarrollo del control de constitucionalidad de las leyes producen efectos erga omnes y por tal motivo son obligatorias, de modo que no

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Radicación n.” 63832 pueden ser materia de excepciones o de interpretaciones. Si ello es de esa manera, los criterios sobre la constitucionalidad de una norma que no se hubiesen expresado antes de la declaratoria de su inconstitucionalidad, no puede prevalecer sobre los efectos expresos o implícitos de esta declaración, así se trate de los razonamientos emitidos por la propia Corte Constitucional [...] En ese orden, dice, para la fecha en que se invalidó el demandante, la exigencia contenida en el numeral 1° del artículo 1° de la Ley 860 de 2003 referida a la fidelidad al sistema, producía efectos jurídicos, en tanto la declaratoria de inconstitucionalidad se produjo el 1° de julio de 2009, con efectos hacia futuro.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por la via directa, en la modalidad

de infracción directa de los artículos 45 de la Ley 720 de 1996, 20 de la Ley 393 de 1997, numeral primero de artículo 1 de la Ley 860 de 2003, «en la forma como se hallaba antes de ser declarado parcialmente inexequible, en su parágrafo, lo que condujo a la aplicación indebida del artículo 4 de la Constitución Política». En la demostración del cargo aduce similares argumentos a los expuestos en el cargo anterior, lo que hace innecesario su repetición.

VIII. REPLICA El demandante se opone a los cargos para lo cual aduce que la decision recurrida se encuentra acorde con la linea jurisprudencial de esta Corporación respecto del principio de SCLAIPT-10 v.00

Radicación n. 63832 progresividad, el cual deviene de instrumentos internacionales que han sido adoptados por el Estado colombiano y que prevalecen en el orden interno, conforme al artículo 96 de la Constitución.

IX. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida por el censor, no son objeto de discusión entre las partes los siguientes supuestos fácticos establecidos por el Tribunal: (i) que Jhon Jairo Tabares Hoyos fue calificado con una pérdida de capacidad laboral de 68,6%, estructurada el 10 de diciembre de 2008 y, (ii) que sufragó más de 50 semanas durante los tres años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez.

En lo que tiene que ver con el tema jurídico traído a colación, esto es, el requisito de fidelidad al sistema de pensiones, la Corte en sentencias CSJ SL 41832, 8 may. 2012, y CSJ SL 42423, 10 jul. 2010 -pensión de invalidez-,

y luego, en providencias CSJ SL 42540, 20 jun. 2012, y CSJ SL 42501, 25 jul. 2012 - pensión de sobrevivientes-, cambió su criterio para señalar que el requisito de fidelidad incorporado en las reformas pensionales (Ley 797 y Ley 860 de 2003) del Sistema General de Pensiones, impuso una evidente condición regresiva en relación con lo establecido originalmente en la Ley 100 de 1993, motivo por el cual, los juzgadores tienen el deber de abstenerse de aplicar esa exigencia por resultar abiertamente incompatible con los contenidos materiales de la Carta Política, especialmente, con el principio de progresividad y no regresividad. 9

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Radicación n.® 63832 Tal decisión no implica darle efectos retroactivos a la sentencia C-428 de 2009, sino, más bien, constituye una expresión del deber de los jueces de inaplicar en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad (artículo 4 de la Constitución) las normas legales que sean manifiestamente contrarias e incompatibles los valores de la Constitución Política. Sobre el particular y al referirse al aludido requisito de fidelidad y el principio de progresividad de cara a la pensión de invalidez, la Sala en sentencia CSJ SL, 10 jul. 2012, rad. 42423, señaló: 1.- Es cierto que en casos similares al presente, la Corporación ha exigido en relación con la pensión de invalidez, el cumplimento del porcentaje de fidelidad de cotizaciones al sistema durante el lapso en que tuvo vigor ese requisito, esto es entre la entrada en vigencia

del artículo 1° de la Ley 860 de 2003 que modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, y la sentencia que lo declaró parcialmente inexequible, la C-428 de 2009, con apoyo en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996 o Estatutaria de la Administración de Justicia, en cuanto el juez constitucional en la parte resolutiva no previó que esa decisión tuviese efectos retroactivos. Al no haber modulado la Corte Constitucional los efectos del fallo al realizar el control abstracto, se entendió que durante el periodo en que tuvo vigor la exigencia de fidelidad de cotizaciones al sistema, estuvo amparada por la presunción de constitucionalidad y su aplicación en ese interregno resultaba obligatoria. No obstante lo anterior, la nueva composición de la Sala, por mayoría de sus miembros, en sentencia de 20 de junio de 2012 rad. N° 42540, frente a una prestación de sobrevivientes pero cuyos argumentos resultan aquí plenamente aplicables, varió su criterio en lo referente a los efectos que debe surtir la declaratoria de inexequibilidad de una determinada disposición en materia de seguridad social, que haya impuesto un requisito que el juez de la Carta encuentra contrario a preceptos superiores por ser abiertamente regresivo. En esos eventos y ante la existencia de una previsión legal que desconoce el principio de progresividad el cual irradia las prestaciones de la seguridad social, el juzgador para lograr la efectividad de los postulados que rigen la materia y valores caros

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a un estado social de derecho consagrados en nuestra Constitución Política, especialmente en los artículos 48 y 53, y que encuentran sustento también en la regulación internacional como la Declaración Universal de los Derechos Humanos, y los tratados sobre el tema ratificados por el Estado Colombiano los cuales prevalecen sobre el orden intemo, debe abstenerse de aplicar la disposición regresiva aún frente a situaciones consolidadas antes de la declaratoria de inexequibilidad, en las hipótesis en que ella se constituya en un obstáculo para la realización de la garantía pensional máxime en casos como la pensión de invalidez, en que se trata de proteger a una población en circunstancias de vulnerabilidad y que amerita especial protección. Lo anterior significa que no se está disponiendo su inaplicabilidad general, pues frente a quienes la norma no resulte regresiva y consoliden el derecho durante el tiempo que tuvo vigor debe surtir plenos efectos. Este cambio de postura va en armonía con lo dispuesto recientemente en la sentencia de 8 de mayo de 2012, Rad. N° 35319, en que esta Sala asentó que en aquellos casos en que el afiliado ya había cumplido los requisitos previstos en una disposición para que se le cubriera una de las contingencias a cargo de la seguridad social, la ley nueva no puede hacer más gravosa su situación en el sentido de exigirle unas condiciones superiores a las ya satisfechas, para acceder a la prestación correspondiente. Consideró la Corporación que cuando “el esfuerzo económico de un afiliado ha alcanzado el mínimo de contribuciones que la ley vigente señala como necesarios para que se le reconozca una determinada pensión, un cambio legislativo no puede aniquilar la

eficacia de tales cotizaciones so pretexto de que falta por cumplirse la condición señalada en la ley para hacerlo exigible”.

Más adelante precisó: “Los aludidos preceptos deontológicos surgen de las disposiciones del orden jurídico vigente, tanto de rango legal como supralegal, en la específica materia de la seguridad social. En efecto, la Constitución consagra el derecho fundamental de la seguridad social en su artículo 48; la Declaración Universal de los Derechos Humanos, proclamada el 10 de diciembre de 1948 establece en su artículo 22 que toda “persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social”. “De esta garantía de orden prestacional y, por lo mismo, sujeta a las condiciones económicas y legales de cada Nación, fluyen derechos que, una vez consolidados, no pueden ser desconocidos ni aún en estados de excepción (artículo 93 C.P.), al igual que las reglas y principios contenidos en los tratados que sobre la materia ratifique el Estado Colombiano, las cuales prevalecen en el orden intemo y sirven de pauta interpretativa de la normatividad

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Radicación n.° 63832 nacional. En este sentido, cabe citar la decisión de la Sala, del 8 de julio de 2008 (Rad. 30581) en la que se sostuvo: ‘Es más, remitiéndose esta Corporación a las fuentes y acuerdos vinculantes de índole intemacional del derecho al trabajo, incorporados a nuestro ordenamiento intemo como Estado miembro a través de la ratificación de los respectivos convenios o tratados internacionales en los términos de los artículos 53, 93 y 94 de la Carta Política, y que pasan a integrar el bloque de

constitucionalidad, es dable destacar que los mandatos de la Organización Intemacional del Trabajo OIT no se oponen a la aplicación de la condición más beneficiosa y por el contrario son compatibles con la orientación que a esta precisa temática le viene dando la Sala, al señalar en el artículo 19-8 de la Constitución de la OIT que <En ningún caso podrá considerarse que la adopción de un convenio o de una recomendación por la Conferencia, o la ratificación de un convenio por cualquier Miembro, menoscabará cualquier ley, sentencia, costumbre o acuerdo que garantice a los trabajadores condiciones más favorables que las que figuren en el convenio o en la recomendación> (resalta y subraya la Sala)’. “Como se ve, la Constitución de la OIT plantea el tema en el plano de la sustitución de normas, y no necesariamente alude a derechos consolidados, sino también a garantías o condiciones establecidas en la ley modificada. “Incluso debe indicarse que el Pacto de San José que contempla el compromiso de los Estados de lograr progresivamente la efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales, impone una estructura programática en tomo al citado derecho, y la Convención Americana sobre Derechos Humanos que en su artículo 26 contempla el compromiso “para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales”. “De otro lado, el artículo 272 de la Ley 100 de 1993 estableció que los principios mínimos señalados en el 53 de la Constitución tienen plena validez y eficacia” en materia de seguridad social. Esa alusión expresa de los principios constitucionales allí señalados,

es la fuente donde se sustenta los principios laborales, y así no puede estimarse que sea un postulado exclusivo del “derecho del trabajo”, sino lógicamente aplicable a la seguridad social. “El reconocimiento de aquellos no se opone al mandato constitucional del imperio de la ley, entendida ésta lato sensu. Del mismo modo, corresponde reconocer que no pueden erigirse en una regla absoluta, porque en un Estado Constitucional no hay lugar a mandatos de ese género, máxime cuando su desarrollo no se opone a la posibilidad de que una situación social sobreviniente conlleve, para conservar una prestación en términos reales, es decir efectivamente adjudicable, que se modifiquen los requisitos para su reconocimiento, haciéndolos más rigurosos. Pero la

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Radicación n.” 63832 situación de quien ya cumplió la prestación económica, derivada del “contrato intergeneracional’, o de ‘ayuda mutua” amerita un reconocimiento por haber hecho el esfuerzo que en su momento se le exigió, todo al aplicar la función interpretativa e integradora de los principios. “Esas, entre otras razones, obligan a que el juzgador asuma un visión amplia, en la que la aplicación mecánica de la norma dé paso a la realización de los principios mínimos fundamentales, que se encuentran plasmados en la Constitución Política, que garantizan la seguridad social y la imposibilidad de su menoscabo, lo que respalda la Ley 100 de 1993, que en su artículo 3° no sólo dispone su ampliación, sino su progresividad, de modo que esas preceptivas deben irradiar, a no dudarlo, una prestación

como la de la invalidez”. Es con fundamento en los criterios precedentes, que en el sub lite, no puede exigirse al demandante para efectos de la pensión de invalidez, el cumplimiento del requisito de fidelidad de cotizaciones al sistema del 20% del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez, no obstante que la pérdida de capacidad laboral se estructuró estando en vigor tal exigencia, por cuanto dicha previsión fue a todas luces regresiva como lo determinó la Corte Constitucional en la sentencia C-428 de 2009. En ese orden, la decisión del Tribunal está acorde con este criterio, que ha sido reiterado en múltiples sentencias, entre otras, CSJ SL17484-2014, CSJ SL9182-2014, CSJ

SL4346-2015, CSJ SL7099-2015, CSJ SL 5671-2016, CSJ

SL6317-2016, CSJ SL6326-2016, CSJ SL9250-2016, CSI

SL12207-2016, CSJ SL12489-2016, CSJ SL1087-2017, CSJ

SL1096-2017, CSJ SL5623-2018, CSJ SL5593-2018 y CSJ

SL5320-2018. De acuerdo con lo expuesto, no era dable exigirle al actor el cumplimiento del requisito de fidelidad de cotizaciones al Sistema de Seguridad Social del 20% entre la fecha en la que cumplió los 20 años de edad y la de calificación del estado de invalidez, pese a estar en vigor tal requerimiento para la data en que se estructuró su estado,

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Radicación n. 63832 porque tal exigencia resulta incompatible con los contenidos materiales de la Carta Política. En ese orden, es claro para la Sala que el juez de apelaciones no cometió el yerro endilgado al considerar viable inaplicar el requisito de fidelidad previsto por el artículo 1 de la Ley 860 de 2003 y, por ende, señalar que al haberse acreditado que el promotor del proceso cotizó más de 50 semanas en los tres años anteriores a la estructuración de su invalidez, estaban cumplidos los requisitos previstos para acceder a la pensión de invalidez reclamada. Así las cosas, la Corte concluye que le asistió razón al Tribunal al confirmar la procedencia de la pensión de invalidez. En consecuencia, los cargos no prosperan.

X. CARGO TERCERO Acusa la sentencia por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 14, 60, literales d) y €), 100 y 101 de la Ley 100 de 1993 y sus modificaciones introducidas por la Ley 1328 de 2009.

En la demostración del cargo aduce que en el régimen de ahorro individual las sumas de dinero depositadas en la cuenta del afiliado deben mantener su valor constante con base en los rendimientos mínimos que por ley se les impone a las administradoras de dicho régimen, para que no se vean afectadas dichas cuentas de ahorro individual por los efectos de la devaluación monetaria. De ahí que, si los dineros

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depositados en la cuenta del afiliado continuaron generando rentabilidades, no es dable exigir una indexación de sumas de dinero ya actualizadas, pues implicaría «redundancia en rendimientos y una inequitativa descapitalización para las administradoras de pensiones».

XI. RÉPLICA El demandante se opone al cargo para lo cual sostiene que en el mismo se debate sobre la cuenta de ahorro individual del afiliado y si sus aportes se indexan, tema que no es el que ocupa la atención de la Sala ya que lo se discute es si las mesadas pensionales han de ser indexadas. Por ende, considera que no existe consistencia entre la decisión del Tribunal y la argumentación del ataque, por lo que el cargo debe desestimarse.

Agrega que el Tribunal no hizo un ejercicio hermenéutico de los artículos 14, 60, 100 y 101 de la Ley 100 de 1993, razón por la que no incurrió en la violación aducida en el cargo. Sostiene que la indexación no tiene carácter sancionatorio, sino que corresponde a una obligación debidamente actualizada sin que esté sujeta a la buena o mala fe de quien tiene a cargo la pensión.

XII. CONSIDERACIONES De entrada, la Sala advierte que no le asiste razón a la censura al acusar al Tribunal de haber interpretado erróneamente los artículos 14, 60 — literales d) y €) -, 100 y

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Radicación n.” 63832 101 de la Ley 100 de 1993, ya que no se refirió en lo más mínimo a tales disposiciones. En todo caso, la Corte advierte que no tiene fundamento

alguno el reparo expuesto en el cargo, dado que los rendimientos mínimos en el régimen de ahorro individual son independientes de la indexación que debe pagarse sobre las sumas adeudadas por concepto de mesadas pensionales, pues no es dable confundir las consecuencias desligadas de dos hechos diferentes. En efecto, el hecho generador que da lugar al pago de rendimientos es que el afiliado cuente con sumas de dinero en las cuentas de ahorro individual, mientras que la indexación sobre las mesadas a favor del pensionado está ocasionada por la pérdida del valor real de una suma de dinero. Se precisa que una de las características esenciales del régimen de ahorro individual con solidaridad y que lo diferencia del de prima media es que el conjunto de las cuentas individuales de ahorro pensional constituye un patrimonio autónomo en principio propiedad de los afiliados, denominado fondo de pensiones, el que es completamente independiente del patrimonio de la entidad administradora, conforme a lo previsto por el literal d) del artículo 60 de la Ley 100 de 1993. Ahora, el rubro que conforman las cotizaciones, los rendimientos y el bono pensional, aparecen dentro de la

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Radicación n. 63832 subcuenta de ahorro individual del cual figura como titular cada afiliado; recursos que son administrados por las AFP como la demandada y conforman un patrimonio autónomo cuya propiedad corresponde como primera medida a los afiliados. El artículo 101 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 52 de la Ley 1328 de 2009, señala que de la totalidad

de los rendimientos obtenidos en el manejo de los fondos de pensiones, una vez aplicadas las comisiones correspondientes, serán abonadas en las cuentas de ahorro pensional individual de los afiliados, a prorrata de las sumas acumuladas en cada una de ellas y de la permanencia de las mismas durante el respectivo periodo; disposición que además precisó que las sociedades administradoras de fondos deben garantizar a los afiliados una rentabilidad mínima de cada uno de los fondos, la cual sería la prevista por el gobierno nacional. Como se advierte, la rentabilidad exigida a los fondos de pensiones respecto de las sumas de dinero que se encuentren en las cuentas de ahorro pensional individual, implica que los recursos allí depositados, mientras que el afiliado completa los recursos para obtener la pensión de vejez o se produce los riesgos de invalidez o muerte, deben generar utilidades o ganancias a favor de cada afiliado. Por su parte, la indexación reconocida en el proceso sobre las mesadas causadas y adeudadas se genera por la pérdida del poder adquisitivo de las mismas en razón del

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Radicación n. 63832 simple transcurso del tiempo. Dicho de otra forma, la indexación de una suma de dinero busca actualizarla al valor real actual, en razón de que fue afectada por la inflación, esto es, perdió valor adquisitivo. Entonces, no es dable equiparar los rendimientos que deben reconocerse a los afiliados en razón de tener una cuenta individual de ahorro pensional con la actualización de las mesadas adeudadas y cuyo valor se ha depreciado por

el transcurso del tiempo. Por ende, no le asiste razón al cens