CSJ - SL1110-2023

CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL1110-2023 Radicación n.° 91400 Acta 12 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de abril de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CARMEN LUCÍA ESCOBAR OSPINA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintisiete (27) de octubre de dos mil veinte (2020), en el proceso que instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE

FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A.

Se reconoce personería a Soluciones Jurídicas de la Costa SAS, representada legalmente por Carlos Rafael Plata Mendoza, así como a Óscar Andrés Blanco Rivera, para que actúen en representación de Colpensiones y Porvenir S. A.,

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Radicación n.° 91400 respectivamente1.

I. ANTECEDENTES Carmen Lucía Escobar Ospina llamó a juicio a Colpensiones y a Porvenir S. A. para que se declarara: i) que su traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad

(RAIS), «carece de validez» y, ii) que, por tanto, para todos los efectos legales, se encontraba válidamente afiliada al de prima media con prestación definida (RPMPD). Pidió, adicionalmente, que aquellas respondieran por las costas procesales y lo que resultare demostrado.

Narró que nació el 4 de agosto de 1960; que cotizó en el RPMPD, a través del ISS y posteriormente Colpensiones, entre agosto de 1986 y junio de 2003 y al RAIS a partir de esta última calenda; que el cambio de régimen se dio con Colpatria, hoy Porvenir S. A. a través de la suscripción del Formulario de Afiliación n.° 01834738 del 2 de abril de 2003; que dicho acto se celebró sin contar con información clara, oportuna y confiable; que no se le explicaron las diferencias de ambos sistemas, ni el término con que contaba para retornar al de prima media o para retractarse de su decisión. Aseveró que su afiliación a Porvenir S. A. carece de validez y eficacia como consecuencia de la omisión en que 1 Archivo Recursos Extraordinarios_Casacion_Auto Que Califica Demanda Y ordena Traslado Al opositor_2023105508000, cuaderno digital de la Corte y f. ° 193 a 198, cuaderno principal.

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Radicación n.° 91400 incurrió aquella al no suministrarle información y buen consejo; que antes de noviembre de 2006 no se le puso en conocimiento que incurriría en la prohibición legal para retornar al RPMPD. Puntualizó que su promedio base de cotización es superior a 9 SMMLV, lo que influye en el valor de su mesada; que la AFP accionada le informó que su prestación, a los 59 años, no sería mayor al salario mínimo; que aunque solicitó

ante ambas demandadas el traslado de régimen, este se le negó con fundamento en que se encuentra a menos de 10 años de arribar a la edad pensional; que según una proyección, en el RAIS su pensión sería de $2.037.600, mientras que en el RPMPD ascendería a $5.804.800 (f.° 53 a 71, cuaderno principal). Porvenir S. A. se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la suscripción del formulario de afiliación y la respuesta desfavorable a la petición de retorno al RPMPD. Negó los restantes. Formuló como excepciones de mérito las de prescripción, prescripción de la acción de nulidad, «cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación» y buena fe (f.° 89 a 119, ib). Colpensiones se resistió a las súplicas. Aceptó la migración al RAIS. Dijo que los restantes hechos no le constaban o no eran verídicos.

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Radicación n.° 91400 Propuso los medios exceptivos perentorios de «descapitalización del sistema pensional», «inexistencia del derecho para regresar al régimen de prima media con prestación definida», prescripción, caducidad, inexistencia de causal de nulidad, saneamiento de la nulidad alegada, «no procedencia al pago de costas en instituciones administradoras de seguridad social del orden público» e innominada o genérica (f.° 162 a 181, ibidem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Bogotá el

31 de julio de 2020, decidió: PRIMERO: DECLARAR la ineficacia del traslado de régimen pensional efectuado por la señora CARMEN LUCÍA ESCOBAR OSPINA al régimen de ahorro individual del 02 de abril de 2003 y fecha de efectividad a partir del 1° de junio de 2003 por intermedio de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y, en consecuencia, declarar como afiliación válida la del régimen de prima media con prestación definida, administrado por COLPENSIONES, tal como se dijo en las consideraciones de esta decisión.

SEGUNDO: CONDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. a trasladar a COLPENSIONES todos los aportes pensionales, cotizaciones, con todos sus frutos e intereses, sin deducción de gastos de administración y de traslado contenidos en la cuenta de ahorro individual de la señora CARMEN LUCÍA ESCOBAR OSPINA.

Para ello se le concede el término de un (1) mes.

TERCERO: CONDENAR a COLPENSIONES a activar la afiliación de la demandante en el régimen de prima media con prestación definida y a actualizar su historia laboral.

CUARTO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por las entidades demandadas conforme a lo motivado.

QUINTO: COSTAS EN ESTA INSTANCIA a cargo de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., fijando como agencias en derecho la suma de

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Radicación n.° 91400

$1.200.000. Sin costas en contra de COLPENSIONES.

SEXTO: CONSÚLTESE […] (Acta de f. ° 219 a 220, en relación con el CD de f. ° 221, ib).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por mayoría, el 27 de octubre de 2020, al decidir la apelación de las demandadas y el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, revocó la primera decisión, absolvió a las enjuiciadas y no impuso costas.

Dijo que debía determinar si había lugar a declarar la ineficacia de la vinculación al RAIS y, en consecuencia, ordenar el traslado el RPMPD, caso en el cual revisaría la condena por concepto de gastos de administración y costas. Precisó que los elementos de prueba relevantes eran: la cédula de ciudanía, que demostraba como fecha de nacimiento el 9 de noviembre de 1959 (f.° 21, ibidem); la historia laboral consolidada de Porvenir S. A. (f.° 27 a 31, ib); el extracto de pensiones obligatorias (f. ° 32 a 35, ibidem); el Formulario de Afiliación del 2 de abril de 2003 (f.° 40, 149 y 152, ib); la simulación pensional (f.° 43 a 46, ibidem); el registro SIAFP (f.° 120 a 122, ib); la certificación expedida por Porvenir S. A. (f. ° 123 a 143, ibidem); la «entrevista producto pensión voluntaria y perfil del inversionista» (f. ° 157 a 159,

ib); el expediente administrativo; la historia laboral que acreditaba 753,57 semanas cotizadas a Colpensiones y los interrogatorios de parte.

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Radicación n.° 91400 Tuvo por probado que la accionante: i) se trasladó de régimen a los 43 años, contando con 753,57 semanas cotizadas; ii) no estaba incursa en ninguna prohibición para cambiar de régimen a la luz del artículo 61 de la Ley 100 de 1993, por lo que no podía existir rechazo por parte de los fondos de pensiones y iii) suscribió la «solicitud de vinculación» al RAIS de manera libre, espontánea y sin presiones, según lo dicho en el interrogatorio de parte y lo consignado en el formulario de afiliación. Adujo que si bien la jurisprudencia de la Corte ha acentuado que el formulario no prueba la información otorgada (CSJ SL19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SLl689-2019), sí demuestra el consentimiento, el cual se corrobora con lo manifestado en el interrogatorio de parte de la demandante. Argumentó que el cambio de régimen pensional cumplió con los requisitos del artículo 11 del Decreto 692 de 1994, pues dicho precepto permitía que la manifestación de voluntad se efectuara en formatos preimpresos, de donde emergía que aquella fue libre, espontánea y sin presiones; que se le asesoró sobre todos los aspectos e implicaciones del cambio al régimen de ahorro individual, lo que se constataba con el formulario.

Agregó que en la sentencia CC C1024-2004, al estudiarse la exequibilidad del término de carencia de la facultad para realizar el traslado entre regímenes,

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Radicación n.° 91400 consagrada en el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, se razonó que un traslado en fecha cercana a la de adquirir el derecho a la pensión, descapitaliza el fondo común, como ocurre en el caso, pues la reclamante está próxima a arribar a la edad pensional en tanto nació el 9 de noviembre de 1959; que la diferencia entre la mesada a percibir en el RAIS y en el RPMPD deberá asumirse por el fondo común al cual no ha cotizado la accionante, vulnerándose el principio de solidaridad (CC C401-2016). Resaltó que, según lo explicado en decisión CC C0832019, al ser ambos regímenes pensionales excluyentes entre sí, el principio de solidaridad en cada uno es disímil, porque en el régimen de prima media se aporta al sistema con un alto componente de solidaridad «intra e intergeneracional», lo que no se suple con el simple traslado del saldo de la cuenta de ahorro individual y demás valores, infiriéndose ello de la misma norma, que solo permite el regreso en cualquier tiempo a quienes han contribuido a dicho modelo de solidaridad aproximadamente las dos terceras partes de su vida laboral –15 años. Estimó que la Corte en «sentencia proferida con radicado

68838», asentó que los jueces evalúan el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que correspondía cumplirse, de manera tal que, para el año 2003, no existían los compromisos generados con la Ley 1328 de 2009; que aunque la carga demostrativa se invierte en cabeza de las AFP, no podía desconocer el principio de la

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Radicación n.° 91400 comunidad de la prueba, de manera que, con independencia de quien allegue los medios de convicción, todos deben analizarse desde la óptica de la sana crítica (artículos 60 y 61 del CPTSS). Recalcó que la regulación pensional está contenida en la Ley 100 de 1993 y su falta de conocimiento no sirve de excusa, sin que pueda alegarse como un vicio del consentimiento, como se señaló en la aclaración de voto de la sentencia «radicación 68852» y según quedó decantado en la sentencia CC C651-2016, al declarar exequible el artículo 9° del CC. Acentuó que, […] con las anteriores premisas tenemos que las pruebas indican que la demandante seleccionó el Régimen de Ahorro Individual de manera libre, voluntaria, espontanea e informada; primero, porque así se constata en el formulario de vinculación que si bien no es prueba de la información otorgada si se constituye en un indicio de que ocurrió una reunión entre las partes con el objeto del traslado, lo cual se prueba con la manifestación de la actora en el interrogatorio; segundo, porque de lo acontecido en la reunión se realizó una descripción de los aspectos que le fueron informados y que le permitió tomar la decisión de afiliarse a

PORVENIR, tales como que la pensión se podía heredar y que además se podían realizar aportes voluntarios; tercero al revisar el documento que corre a folio 158, denominado "perfil del inversionista", se observa que el objetivo de la demandante al momento de invertir en el fondo de pensiones voluntarios, era el de "complementar la pensión mandataria" y para ese efecto escogió la modalidad inversión 1, de donde se colige tenía conocimiento respecto de conceptos como rendimientos, esto es, características propias del Régimen de Ahorro Individual. Destacó que el formulario de afiliación fue firmado por la promotora de la acción, manifestándose con ello su consentimiento de acuerdo con la jurisprudencia, por manera que, según el precepto 1502 del CC, esa voluntad no

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Radicación n.° 91400 debía estar viciada; que no se acreditó la existencia de error, fuerza mayor, objeto o causa ilícitos; que los errores de derecho no vician el consentimiento (artículo 1509 del CC); que no existió yerro de hecho en tanto no se demostró que la afiliada hubiese sido engañada cuando se trasladó al RAIS. Explicó que el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 es una norma sancionatoria cuya aplicación no le corresponde a la jurisdicción ordinaria, sino al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social o al de Salud; que en esta clase de actuaciones deben tenerse en cuenta los principios de legalidad, tipicidad, taxatividad y debido proceso (artículo 29 de la CP), como se asentó en la providencia CC C412-2015; que la jurisprudencia de la Corte (CSJ SL4360-2019),

sustenta la ineficacia en sentido estricto en la citada norma, por lo que al aplicarla, […] las consecuencias y la autoridad competente, que valga la reiteración la competencia no corresponde a la jurisdicción sino a una autoridad administrativa, dado que la decisión de la misma no requiere de intervención judicial, no se puede acudir a una remisión a las normas y jurisprudencia civiles o comerciales porque son ajenas a la legislación laboral, y esta última solo autoriza la aplicación analógica de normas exógenas cuando no hay norma que se refiera al tema, caso que no ocurre en la legislación de la seguridad social que consagra de manera especial y completa en el artículo 271 la regulación para la aplicación en los eventos de ineficacia en sentido estricto. Apuntó que, de acuerdo con el estudio que sobre el concepto de ineficacia se realizó en la sentencia CC C3452017, en este asunto debía descartarse la «inexistencia», pues esta solo tiene lugar cuando los requisitos y condiciones de un acto jurídico no se configuran y aquí se contó con la voluntad manifestada en el formulario de afiliación y se

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Radicación n.° 91400 reconoció en el interrogatorio de parte; que tampoco había lugar a la nulidad absoluta o relativa, en tanto no se avizoraron los vicios del consentimiento para que ello ocurriera; que mucho menos se da la inoponibilidad a terceros, ya que el traslado surtió efectos, está vigente y los empleadores han realizado aportes a Porvenir S. A. Reflexionó que, si en gracia de discusión se abordara el

sentido estricto la causal de ineficacia del acto de traslado, por incumplimiento al deber de información asignado a las AFP, que surge de la jurisprudencia, se hallaría que la carga de la prueba en cabeza del fondo demandado se cumplió, en tanto que la misma actora en su interrogatorio confesó los términos en que le fue otorgada la asesoría, aunado a que el análisis de este aspecto no es competencia de la jurisdicción laboral (f.° 243 a 249, ib).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case la sentencia de segundo grado y que, en sede de instancia, se confirme la decisión inicial (f. ° 25, archivo «Recursos Extraordinarios_Casacion_Memorial De Partes E intervinientes_2022033121420», cuaderno digital de la Corte).

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Radicación n.° 91400 Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y pasan a estudiarse conjuntamente, por su afinidad temática y argumentativa.

VI. CARGO PRIMERO Denuncia que el Tribunal quebrantó indirectamente la ley sustancial en tanto, […] apreció e interpretó de forma errónea, y omitió las siguientes

pruebas:

1. INTERROGATORIO DE LA DEMANDANTE CARMEN LUCIA ESCOBAR OSPINA: El Ad quem apreció e interpretó de forma errónea dicha prueba al indicar que la actora confesó que se afilió voluntariamente al Régimen de Ahorro […] Individual y que

recibió la asesoría. Es importante indicar que el Ad quem no estudió de manera conjunta la demanda ni las pruebas, debe resaltarse que la demandante al absolver interrogatorio, que se registra en audio de Fecha: 2020/07/31 Hora: 2:30 PM: a) Récord-1.09:47 a 1:08:03 indica la actora como fue su vinculación con ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTIAS PROVENIR S. A, mi poderdante detalla cual fue la información dada la cual se limitó a que el Instituto de Seguro Social desaparece porque lo iban a privatizar, que no iban a devolver los aportes y que los Fondos privados eran más seguros, que la pensión la heredarían los hijos menores de 25 años. En ningún momento de su interrogatorio acepta ni confiesa haber recibido alguna información diferente, se puede concluir que dicha reunión fue en un lapso de tiempo corto, no existió una explicación comparativa objetiva de los dos regímenes pensionales, no existió asesoría personalizada, no hubo un análisis detallado de las características particulares y las condiciones especiales de la señora CARMEN LUCÍA ESCOBAR OSPINA y como consecuencia firmó el formulario de vinculación de acuerdo con lo indicado. b) En dicho interrogatorio, la señora CARMEN LUCÍA ESCOBAR OSPINA, dice el Tribunal que confiesa que hacía aporte Voluntarios para temas pensionales. Todo lo contrario, en el récord-1.09:47 a -1:08:03 indica que, si hizo aportes voluntarios por beneficios en la declaración de renta, escuchar récord1:06:44 a -1:06:17, tal como se puede evidenciar en el formulario

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Radicación n.° 91400 de vinculación 0013975 al Fondo de Pensiones Voluntarias BBVA Horizonte de fecha 18 de mayo de 2004 a folio 176 del expediente digital, mediante el cual se especificó en el ítem número 3. Información de los aportes, que la forma de pago era por medio de DESCUENTO POR NÓMINA, toda vez que la única opción directa de ser beneficiario de deducciones tributarias en la declaración, implica obligatoriamente que el aporte voluntario sea causado directamente por el nominador o empleador, en el caso de querer o buscar la consignación directa de aportes, le era menester a la administradora de fondos de pensiones voluntarios hacer el seguimiento del origen de fondos para poder recibir y acreditar dichos recursos sin beneficio tributario alguno, por tanto, el ingreso o consignación de aportes voluntarios por descuento de nómina solo estaba enfocado en un alivio o beneficio tributario, por lo se entiende que la declaración rendida fue mal interpretada por el Ad quem y lo que si prueba es que la demandada no ejerció su deber legal. c) La señora CARMEN LUCÍA ESCOBAR OSPINA, aclara al escuchar en récord -1:07:37 a -1:07:57, que cuando cumplió la edad y las semanas para pensionarse acudió a la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S. A. para saber cómo se pensionaria y fue allí cuando recibió la información, declaración que tampoco tuvo en

cuenta el Ad quem, donde se evidencia que dicha demandada no cumplió tampoco con su deber legal. d) La demandante, al contestar la pregunta de que, si sabía que el monto de su pensión dependía del saldo de su cuenta de ahorro individual, ella contesto NO que le dijeron que su pensión sería calculada sobre su último salario. Por lo que la declaración rendida fue mal interpretada por el Ad quem y lo que si prueba es que la demandada no ejerció su deber legal.

2. FORMULARIO DE VINCULACIÓN AL FONDO DE PENSIONES OBLIGATORIAS Afirma el Honorable Tribunal que dicho documento fue firmado con consentimiento de la demandante: a) El Tribunal no estudió de manera conjunta e inteligente la demanda y sus pretensiones, toda vez que el consentimiento de la afiliación, la cual la demandante firmó voluntariamente estaba viciada en la información que el promotor de ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTIAS PROVENIR S. A, de manera sesgada y manipulada no dio a la demandante información, lo indicado se determina que esta no fue clara, ni cierta, ni veraz, ni suficiente ni oportuna, violando e incluyendo que no determinaba; es así honorables magistrados que el mismo Representante Legal, indica que dieron algunas indicaciones técnicas de los regímenes afirmación que no tuvo soporte diferente al formulario de afiliación.

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Radicación n.° 91400 Es más, en el formulario hay una leyenda preimpresa que indica que la información se basó en el Régimen de Transición, del cual NO es beneficiaria la demandante, pero no se encuentra las indicaciones técnicas que indica la demandada.

b) Dicho formulario no contiene en ninguno de sus apartes la información que manifiesta el Tribunal y el Representante Legal de Porvenir haber dado a la demandante. Es necesario tener como precedente las sentencias hito de Radicado No. 31989 del 2008, No.3314 de 2008 No. 33093 de 2011 donde se complementó en el sentido que la obligación que tienen los fondos de cumplir con lo normado en el Decreto 656 de 1994 artículos 14 y 15, y sin perjuicio de cumplir con la obligación legal que se reclama en esta alzada que está establecida en el artículo 10° del Decreto 720 de 1994. Ahora en la sentencia No. 46292 de 2014 se establece que no puede hablarse de una manifestación libre y voluntaria, cuando la afiliación antecede de una ausencia de información, es decir cuando las personas desconocen sobre las incidencias sobre su decisión sobre sus derechos, no puede entenderse que quedo satisfecho dicho requisito con una indicación preimpresa y una expresión genérica; es decir para el caso que nos ocupa el formulario no es prueba suficiente para indicar que la señora Escobar tenía consentimiento informado para validar su traslado. El Ad quem no tuvo en cuenta los antecedentes jurisprudenciales pues los aplicó subjetivamente y no protegió la parte débil dela relación que en este caso es la señora demandante, más aún que Porvenir es quien tiene el andamiaje para velar por los intereses de sus afiliados, y en este sentido también hay soporte jurisprudencial como: Sentencia 17595 de 2017 radicado 46292

de octubre 18 de 2017; SL19447/2017 radicado 47125 de septiembre 27 de 2017; SL4964/2018 radicado 548 de noviembre 14 de 2018; SL1452/210 radicado 68852 de abril 2 de 2019; SL1421/2019 radicado 56174 de abril 10 de 2019; DL 1688/2019 radicado 68838 de mayo 8 de 2019; SL1689/2019 radicado 65791 de mayo 8 de 2019. A su vez, es necesario recalcar la obligación que tiene el Honorable Tribunal de Bogotá Sala Laboral, dicha Corporación está desconociendo los precedentes establecidos por nuestro honorable Corte Suprema de Justicia, pues el Ad quem está lesionando los derechos fundamentales de la demandante como son a la seguridad social, al mínimo vital y a la igualdad, al no aplicar jurisprudencias similares al caso que hoy nos ocupa, téngase presente sentencia de tutela cuyo radicado es 57158 del 15 de abril de 2020. Es entonces que, el consentimiento informado debe acreditarse

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Radicación n.° 91400 por parte de PORVENIR por documentos y demás pruebas que deben reposar en la carpeta administrativa de la demandante a custodia de dicha Administradora, en el expediente no obra nada diferente al formulario de vinculación, el cual como lo ha determinado la jurisprudencia no es prueba suficiente. La información dada a la demandante no contiene los aspectos favorables y desfavorables del traslado de régimen, como tampoco hay proyecciones financieras que debían haber entregado para informar a la actora que pasaría si se cambiaba

de régimen; por tal razón la simple firma del formulario no prueba el consentimiento informado. Es entonces la carga de la prueba a cargo de PORVENIR y de COLPENSIONES, dichas entidades debieron arrimar al plenario los documentos y las pruebas que demostraran que cumplieron con su deber legal, es decir que dieron una información clara y veraz, lo cual no ocurrió para este proceso. c) Tampoco observo el Honorable Tribunal que la demandante quedó atada al régimen de Ahorro individual, sin la posibilidad de poder retornar. La señora Escobar se vinculó al Régimen de Ahorro Individual el 2 de abril del 2003 cuando tenía 43 años y debía esperar cinco (5) años, esto es a abril de 2008 cuando tendría 48 años y dicho operador judicial no cálculo el término de permanencia que debía estar la señora Escobar en Porvenir, es decir el termino de cinco (5) años, término que nunca le fue informado y prueba de ello es, que cuando el Representante Legal de Porvenir absuelve el interrogatorio que se registra en audio de Fecha: 2020/07/31 Hora: 2:30 PM, récord -1:23:41 al -1:21:12 indica que es cierto que no se le informó a la demandante cuanto tiempo debía permanecer en el régimen. Este actuar de la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROVENIR S. A, conlleva a determinar que dicha entidad seleccionaba que decir o no decir, tan así que habla de una información técnica dada a una ingeniera Química profesión que tiene la demandante, que desconoce los términos del Régimen de Ahorro Individual.

Pero erró el promotor en dar la información, más cuando realmente la norma exige “Los promotores que empleen las sociedades administradoras del sistema general de pensiones deberá suministrar suficiente, amplia y oportuna información a los posibles afiliados al momento de la promoción de la afiliación, durante toda la vinculación con ocasión de las prestaciones a las cuales tenga derecho el afiliado” Decreto 720 de 1994. Resulta evidente el error al cual fue inducida la actora, mediante argumentos falsos, desplegados en forma dolosa por la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROVENIR S. A, con el único objetivo de captar un afiliado más,

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Radicación n.° 91400 no tuvo en cuenta las condiciones particulares de la señora CARMEN LUCÍA ESCOBAR OSPINA, quien no recibo una información suficiente, amplia y oportuna al momento de la afiliación, para que su decisión realmente fuera libre y voluntaria e informada. De no haber sido por la información falsa, por la omisión y deficiente asesoría, otra hubiese sido la decisión de la demandante d) FORMULARIO SOLICITUD DE AFILIACIÓN AL FONDO DE PENSIONES VOLUNTARIAS: Afirma Ad quem que la demandante confesó estar haciendo aportes voluntarios para mejorar su pensión: Lo cual no es cierto, en la declaración que rindió la actora, NUNCA confesó que estuviera haciendo aportes voluntarios para el Fondo de Pensiones Obligatorias con el fin de mejorar su pensión y mucho menos que había elegido la modalidad 1, en lo referente a los aportes voluntarios, en audio

de Fecha: 2020/07/31 Hora: 2:30 PM, récord— 1:05:31 a1:05:25, claramente declara la demandante que hizo aportes voluntarios para efectos de retención en la fuente y beneficios tributarios, si se observa el formulario de solicitud de afiliación al Fondo de Pensiones Voluntarias se debe destacar que:

1. Como lo manifestó la actora su aporte era para fines de declaración de renta y así lo afirmó en el formulario que está obligada a declarar renta.

2. Que los aportes se realizaron por medio de descuento de nómina.

3. Que para los retiros de sus aportes los realizaría por medio de abono en cuenta exclusivamente a su cuenta de Ahorros que dispuso la actora, para lo que se tiene que analizar la descripción realizada a folio 176 del expediente digital que dice: “INFORMACIÓN REQUERIDA PAR RETIROS CON ABONO EN CUENTA: Se debe relacionar la Entidad Financiera, el tipo de cuenta y el número de cuenta donde desea el afiliado le sean consignados los retiros solicitados” Acude a las sentencias CSJ SL, 23 mar. 1994, rad. 6437; CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31314; CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31889; CSJ SL, 18 oct. 2017, rad. 46292 y CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083 f.° 1 a 18, ib).

VII. RÉPLICA Colpensiones refiere que el cargo se asemeja a un alegato de instancia, porque: i) no cumple con las exigencias

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Radicación n.° 91400 jurisprudencialmente previstas para formular una acusación por la senda fáctica (CSJ SL1240-2019); ii) no demuestra el yerro en la valoración probatoria (CSJ SL, 17 feb. 2000, rad. 12628) e iii) introduce argumentos relativos a la trasgresión directa de la ley, siendo esta excluyente de la vía propuesta (CSJ SL, 31 oct. 2010, rad. 14350) (f.° 1 a 2, archivo «Recursos Extraordinarios_Casacion_Memorial De Partes E intervinientes_2023113712404», cuaderno digital de la Corte). Porvenir S. A. resalta que el ataque adolece de las exigencias mínimas a cumplir en sede extraordinaria según el artículo 90 del CPTSS, puesto que: i) carece de proposición jurídica; ii) aunque se propone la vía indirecta, en el desarrollo de la acusación se acude a cuestionamientos jurídicos y jurisprudenciales (f. ° 1 a 2, archivo «Recursos Extraordinarios_Casacion_Memorial De Partes E intervinientes_2023055031180», cuaderno ib).

VIII. CARGO SEGUNDO Reprocha que la decisión del Tribunal viola directamente la ley sustancial nacional, en la modalidad de «falta de aplicación» de los artículos 13, literal e), 33 y 36 de la Ley 100 de 1993; 97 del Decreto 663 de 1993; 97 numeral 1° del Estatuto Financiero; interpretación errónea del artículo 1° del Decreto 3800 de 2003 y la Circular Externa

n.° 1 del 8 de enero de 2008 de la Superintendencia Financiera e «indebida aplicación e interpretación» del artículo 167 del CGP.

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Radicación n.° 91400 Plantea que la infracción respecto de los artículos 13 de la Ley 100 de 1993 y el 1° del Decreto 3800 de 2003 tuvo lugar en tanto el colegiado pasó por alto que cuando se trasladó de régimen debía permanecer, como mínimo, hasta el 1° de abril de 2007, es decir, cuando ya contara con 47 años de edad y se viera incursa en la prohibición legal para retornar al RPMPD, circunstancia que tampoco sopesó el fondo privado y por ello no rechazó la afiliación. Manifiesta que el juez plural desconoció que, según la jurisprudencia de la Corte, la carga de la prueba en asuntos como el presente y en punto del cumplimiento del deber de información, radica en cabeza de las AFP (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989); que la decisión de cambio de esquema pensional no fue informada conforme las exigencias del Decreto 663 de 1993, vigente para la época en que se celebró el negocio jurídico y posteriormente complemen