CSJ - SL1112-2022

DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL1112-2022 Radicación n.° 84274 Acta 11 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de marzo de dos mil veintidós (2022). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por MARTHA LIGIA ESPITIA MEDINA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 27 de noviembre de 2018, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra

la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES

COLPENSIONES y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE

FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A.

Se reconoce personería adjetiva al abogado Samir Vargas Moreno, con TP No. 238.130 del CSJ, para actuar como apoderado de Colpensiones, en los términos y para los efectos del poder allegado el 20 de noviembre de 2020.

SCLAJPT-10 V.00

Radicación n.° 84274

I. ANTECEDENTES Martha Ligia Espitia Medina llamó a juicio a Porvenir S.

A. y Colpensiones, con el fin de que se declare la nulidad del traslado de régimen efectuado el «1 de febrero de 2000» (sic) a Porvenir S. A. por la «indebida y nula información que suministró» y, por ende, se ordene a las demandadas realizar todas las gestiones administrativas encaminadas a anular dicho cambio efectuado el 1 de febrero de 2000. Asimismo,

se declare que la única afiliación válida es la que fue realizada el 26 de mayo de 1986 al ISS. Como consecuencia de lo anterior, se condene a Porvenir S. A. a trasladar a Colpensiones la totalidad de los dineros que se encuentren depositados en la cuenta de ahorro individual y a Colpensiones a recibir a la actora, sin solución de continuidad y, una vez obtenidos los aportes, corrija y actualice la historia laboral; lo que resulte ultra y extra petita y las costas del proceso. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 11 de mayo de 1964, cumpliendo la edad mínima requerida dentro del régimen de prima media para acceder a la pensión de vejez, el mismo día y año del 2021; que se afilió al ISS, hoy Colpensiones, el 26 de mayo de 1986, cotizando al régimen de prima media un total de 697 semanas; que el «1 de febrero de 2000» estando vinculada al Banco de Occidente se trasladó a Porvenir S. A., lo cual «no estuvo precedido de la suficiente ilustración por parte del fondo que la recibió, por lo que no existe tal consentimiento de libertad y voluntariedad».

SCLAJPT-10 V.00 2

Radicación n.° 84274 Agregó que desde su afiliación al RAIS ha cotizado un total de 908 semanas, de ahí que al 31 de agosto de 2017 completó 1605 semanas. Explicó que la anulación del traslado era viable según los pronunciamientos CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083 y CSJ SL, 3 sep. 2014, rad. 46292. Agregó que la

administradora demandada debió informar antes del 11 de mayo de 2011 sobre la imposibilidad de cambiarse de régimen cuando le faltaren 10 años o menos para cumplir la edad mínima conforme al Decreto 3800 de 2003, lo que no ocurrió. Manifestó que Porvenir S. A. le indicó que su pensión de vejez ascendería a la suma de $2.150.000 para el año «2021» y que en Colpensiones correspondería a $5.510.380 para el año «2017». Adujo que el día 31 de julio de 2017 solicitó la nulidad de traslado de régimen ante las demandadas (f.os 56 a 68). Al dar respuesta a la demanda, Porvenir S. A. se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos, únicamente aceptó la fecha de nacimiento de la actora y la reclamación presentada; frente a los restantes dijo no constarle o no ser ciertos. En su defensa manifestó que la selección del régimen pensional es libre y voluntaria por parte de la afiliada, quien debe manifestar su elección al momento de la vinculación o traslado, lo que se configuró con la suscripción de la solicitud de afiliación. En tal sentido, la actora «después de la correspondiente asesoría» por parte de la representante de

SCLAJPT-10 V.00 3

Radicación n.° 84274 Porvenir S. A., diligenció la solicitud de traslado entre las administradoras, imponiendo su asentimiento sobre la escogencia libre, espontánea y sin presiones del RAIS, según el formulario de vinculación. Formuló las excepciones de prescripción, falta de causa

para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de las obligaciones laborales de tracto sucesivo, enriquecimiento sin causa y la innominada o genérica (f.os 82 a 89). Colpensiones también se opuso a las pretensiones de la demanda. En cuanto a los hechos, únicamente aceptó la fecha de nacimiento de la actora y la reclamación realizada; frente a los restantes dijo no ser ciertos o no constarle. En su defensa planteó que, según los documentos, el traslado se llevó a cabo de forma libre y voluntaria y el asesor del fondo privado suministró toda la información clara y precisa sobre los efectos de ese acto. Agregó que según el artículo 2, literal e), de la Ley 797 de 2003, no es viable el traslado al RPMPD porque la actora cuenta con 53 años de edad, encontrándose por fuera del límite máximo establecido, al faltarle menos de 10 años para cumplir la edad requerida para la pensión de vejez. Formuló las excepciones denominadas prescripción y caducidad, inexistencia del derecho y de la obligación, buena fe y la innominada (f.os 119 a 125).

SCLAJPT-10 V.00 4

Radicación n.° 84274

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 11 de julio de 2018, resolvió: PRIMERO: DECLÁRESE probada la excepción de buena fe planteada por las accionadas, conforme a lo expuesto.

SEGUNDO: ABSUÉLVASE a las demandadas SOCIEDAD

ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES de las pretensiones incoadas en su contra por la señora MARTHA LIGIA ESPITIA MEDINA conforme a la parte motiva de la presente providencia.

TERCERO: CONDÉNASE EN COSTAS de esta instancia a la señora MARTHA LIGIA ESPITIA MEDINA. Por secretaría practíquese la liquidación de las costas incluyendo por concepto de agencias en derecho la suma de SETECIENTOS MIL PESOS ($700.000) a favor de cada una de las demandadas.

CUARTO: CONCÉDASE el grado jurisdiccional de consulta por salir adversa la decisión a los intereses de la señora MARTHA

LIGIA ESPINOSA MEDINA (f.° 148).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al desatar el recurso de apelación interpuesto por la actora, mediante fallo del 27 de noviembre de 2018 resolvió confirmar la decisión de primer grado.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem consideró como fundamento de su decisión, que la actora pretendía la nulidad del traslado por la falta de información suficiente cuando consintió en éste, efectuado el 9 de diciembre de 1999 (f.° 91).

SCLAJPT-10 V.00 5

Radicación n.° 84274 Explicó que para esa fecha estaba vigente el texto original literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, que

restringía el traslado entre regímenes obligando a una permanencia mínima de tres años, término que con posterioridad se modificó a cinco, mediante la Ley 797 de 2003, norma que estableció la imposibilidad de hacerlo cuando faltaran diez años o menos para cumplir la edad requerida para obtener la pensión de vejez. Indicó que, según el documento de identidad, la actora nació el día 11 de mayo de 1964 (f.° 13), por lo que, cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993 (1 de abril de 1994) tenía 29 años, 10 meses y 11 años de edad y un total de 697 semanas cotizadas y tampoco 15 años de servicios, ya que solo reunía 13,5 años para esa calenda. En tal sentido, consideró que la decisión de Colpensiones de no consentir en el traslado estuvo ajustada a derecho, pues, no cumplió los requisitos precisados en la sentencia CC SU062-2010. Expresó que, como lo reclamado correspondía a una ineficacia del traslado efectuado el 9 de diciembre de 1999, no desconocía la jurisprudencia de esta corporación sobre el tema, refiriendo para ello la decisión «33083 que ratificó el radicado 31989», en donde se explicó la necesidad de que las administradoras del fondo de pensiones brinden una información suficiente y veraz sobre las consecuencias del traslado de régimen; sin embargo, destacó que en tales proveídos se tenía como referente la expectativa legítima de pensionarse en un sistema anterior, situación que sí exige

SCLAJPT-10 V.00 6

Radicación n.° 84274 un mayor grado de responsabilidad de la AFP sobre la información que debe brindar sobre los efectos negativos que se producen frente al monto de su pensión. En tal dirección, descartó los argumentos del apelante, quien no tenía una expectativa legítima de pensionarse con un régimen anterior, razón por la que el deber de información se entendía cumplido con lo manifestado en el formulario de traslado, en donde certificó que su decisión era libre, espontánea y sin presiones. Aclaró que no todas las súplicas de ineficacia debían resolverse de forma positiva a quien ha convenido en el acto jurídico de traslado, y consideró que no se generaba un efecto nocivo para quien su derecho pensional está en ciernes, en este caso, cuando operó el cambio de régimen pensional, a la promotora del proceso le faltaba un poco menos de 30 años para pensionarse y 603 semanas de cotización, además, no tenía régimen de transición, por lo cual no podía extraerse el perjuicio irremediable que se pregonaba en la demanda inicial. Así, expuso su preocupación frente a la cantidad de acciones judiciales que pretendían dejar sin efecto una decisión libre y voluntaria con el pretexto de la falta de información, cuando la definición del RAIS estaba prevista en el artículo 60 de la Ley 100 de 1993, por lo que, aducir que no se suministró la información implicaba soportar su aspiración en el desconocimiento de la ley.

SCLAJPT-10 V.00 7

Radicación n.° 84274 Puso de presente que la AFP no conocía los salarios que

la demandante percibiría en el futuro, por consiguiente, resultaba imposible pregonar que hubiera omitido proyectar su prestación, por lo que, no advertía la supuesta desventaja del traslado cuando el derecho pensional estaba en formación. Luego de diferenciar los dos regímenes pensionales, finalizó planteando el siguiente interrogante: «¿Qué tan ajustada a la ley, bien general y justicia es que una particular, que solo hasta cuando se le acerca la edad para la pensión (año 2017) es que pretende retornar al régimen al que nunca contribuyó y en el que nunca creyó?».

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente pretende que esta corporación case la sentencia de segundo grado, para que, en sede de instancia, declare la nulidad y/o ineficacia del traslado de régimen por no haber suministrado la AFP una información, clara, cierta y comprensible, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los dos regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado efectuado por la actora, y en tal

SCLAJPT-10 V.00 8

Radicación n.° 84274 sentido, se ordene a Porvenir S. A. trasladar a Colpensiones todos los dineros depositados en la cuenta de ahorro individual de la demandante, junto con sus rendimientos, y las sumas cobradas por gastos de administración; además, establecer que Colpensiones debe recibir los valores

remitidos por Porvenir S. A., reactivar la afiliación y corregir la historia laboral de la accionante, y pago de las costas del proceso por parte de la demandada. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado dentro de la oportunidad legal por Porvenir S. A.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la decisión por vía directa, en la modalidad de infracción directa de los artículos 4, 5, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, en relación con los artículos 13, literal b), 31, 90, 91 literal d), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 63, 1502, 1603, 1604 del Código Civil, 3, 4, 10 y 12 del Decreto 720 de 1994, 3 del Decreto 1161 de 1994, 97 del Decreto 663 de 1993; 12, 13 literales b) y e), 69, 90, 91 literal d), 114, 271, 272, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993, el Artículo 2 de la Ley 797 de 2003, 11 y 12 del Decreto 692 del 29 de marzo de 1994, 174 y 177 del CPC, 167 del CGP, 60, 61, 145 del CPTSS, 13, 29, 48, 53, y 83 de la Constitución

Política. Además, denuncia que se desconoció el precedente pacífico, unificado y reiterado de esta Corte contenido en

SCLAJPT-10 V.00 9

Radicación n.° 84274 providencias CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989; CSJ SL, 22

nov. 2011, rad. 46292; CSJ SL17595-2017, CSJ SL49642018; CSJ SL4989-2018; CSJ SL361-2019; CSJ SL14522019; CSJ SL142-2019; CSJ SL1688-2019 y CSJ SL16892019. En la demostración del cargo, señala que el fallador debió indagar si Porvenir S. A. cumplió de forma oportuna, clara y suficiente el deber de información, pues, en virtud de su posición dominante tenía que demostrar cuál fue la asesoría suministrada por su asesor el 9 de diciembre de 1999, carga probatoria que no desplegó, máxime cuando, conforme al artículo 1604 del CC la prueba de la diligencia o cuidado le incumbe a quien ha debido emplearla. Pese a ello, el juez de alzada consideró que la AFP cumplió con ese deber según el formulario de afiliación, lo cual no era suficiente para acreditar el consentimiento informado. Indica que no se allegaron pruebas que demostraran que al momento de trasladarse se le hubiera suministrado una información clara, completa y comprensible; que se le pusieran de presente las ventajas, diferencias y consecuencias negativas, lo que en virtud de la inversión de la carga de la prueba y atendiendo el principio de la carga dinámica prevista por el artículo 167 del CGP, conlleva la declaratoria de ineficacia por la información deficiente, lo que vició su consentimiento por error de hecho. Precisa que el colegiado no analizó las historias laborales de Colpensiones y de Porvenir S. A. y, además, del

SCLAJPT-10 V.00 10

Radicación n.° 84274 interrogatorio de parte absuelto por la demandante no se desprende que hubiera confesado algún hecho. Así, afirma que el Tribunal apreció erróneamente las pruebas, porque tuvo por probado sin estarlo, que la AFP sí le brindó la información pertinente. Manifiesta que, como la demandante tenía un total de 697 semanas cotizadas hasta el 6 de mayo de 1999, tenía una expectativa legítima dada esa densidad. Sostiene que es viable acceder a las pretensiones en la medida que la decisión de trasladarse no estuvo precedida de la suficiente información de la AFP, por lo que se vulneraron los artículos enlistados en la proposición jurídica. Destaca que se desconoció el precedente de esta Corte, a través del cual ha reiterado el deber de las AFP de brindar una información suficiente, amplia y oportuna a los posibles afiliados al momento del traslado, para lo cual cita parcialmente la providencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, y adiciona que, de no cumplirse esa carga, implica faltar al deber de información, dado que «el engaño no solo se produce en sus dichos sino en lo que callan». Transcribe la sentencia CSJ SL, 3 sep. 2014, rad. 46292, de la cual destaca que cuando no se informan los aspectos positivos y negativos del cambio de régimen, debe inferirse que no se tuvo la comprensión suficiente y, por ende, no era posible considerar que existió un real consentimiento para tomarla.

SCLAJPT-10 V.00 11

Radicación n.° 84274 Refiere la decisión CSJ SL1452-2019 para resaltar que en ella se precisó: i) la firma del formulario y las afirmaciones allí consignadas sobre la selección libre y espontánea no son suficientes para dar por demostrado el deber de información; ii) el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración sobre las características, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como los riesgos y consecuencias; iii) le corresponde a la AFP demostrar que brindó la información necesaria y suficiente, ya que el trabajador no puede acreditar que no la recibió; tal inversión de la carga de la prueba corresponde a una regla de justicia; y iv) no se requiere contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado de régimen pensional. Con base en el contenido de los artículos 97 del Decreto 663 de 1993 y 12 del Decreto 720 de 1994, destaca que era deber de la AFP entregar a cada afiliado al momento de vinculación el plan de pensión y el reglamento de la administradora, lo que no ocurrió; además, tenía la obligación de que sus promotores o asesores brindaran la información clara y precisa, bajo los parámetros de idoneidad, honestidad, especialización y profesionalismo que requiere una decisión tan importante. Recuerda que el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 prevé que cuando se atente contra el derecho del trabajador a su afiliación o la selección de la entidad, se deben imponer sanciones, con la consecuencia de que la afiliación queda sin

efecto.

SCLAJPT-10 V.00 12

Radicación n.° 84274

Agrega: Ahora bien, no es menos importante recordar que la Señora MARTHA LIGIA ESPITIA MEDINA a lo largo de su vida laboral, siempre ha cotizado para los riesgos de Invalidez, Vejez y Muerte sobre más de 10 Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes (SMLMV), y es absolutamente inaudito, desproporcional e inequitativo que el fondo de pensiones al momento de reconocer la prestación económica solo lo haga por un valor de $2.125.000, pues con ello no solo quedan pisoteados los Derechos Fundamentales al Mínimo Vital, a la Seguridad Social, y de Igualdad de la demandante, sino por demás transgredidos los principios de Eficiencia, Solidaridad, Unidad y Participación que pregona el Sistema de Pensiones en la Ley 100 de 1993, pues el IBL de mi poderdante es $7.974.500, suma que aplicándole una tasa de reemplazo del 69.10%, de conformidad con lo establecido en el Artículo 34 de la Ley 100 de 1993, nos arroja una mesada pensional de $5.510.380, es decir, tenemos que la pensión que le correspondería en Colpensiones de $ 5.510.380, la cual es superior a la ofrecida para el año 2021 por Porvenir de $ 2.125.000, razón más que suficiente para que se respeten los derechos del reclamante y se decrete la nulidad del traslado efectuado el 9 de Diciembre de

1999. Menciona que el artículo 114 de la Ley 100 de 1993

prevé que quienes se trasladen por primera vez del RPMPD al RAIS deberán presentar la respectiva comunicación, en donde conste que, la selección del régimen se ha tomado de manera libre, espontánea y sin presiones; requisito que no se cumplió en el caso. Por último, plantea que el fondo privado debió informarle sobre el año de gracia que concedió la Ley 797 de 2003, reglamentado por el artículo 1 del Decreto 3800 de 2003, lo que no cumplió.

SCLAJPT-10 V.00 13

Radicación n.° 84274

VII. RÉPLICA Porvenir S. A. se opone al cargo al considerar que la apreciación de las pruebas que hizo el fallador de segundo grado fue atinada, ya que no emerge un dislate de tal magnitud que dé lugar a la casación del fallo. Destaca que el Tribunal se fundamentó en argumentos probatorios sólidos que resultan intocables porque el ataque se planteó por la senda jurídica.

Asegura que el cargo mezcla aspectos fácticos intentando debatir las conclusiones del fallador frente al entendimiento dado al formulario de afiliación al RAIS, y, respecto a la inversión de la carga de la prueba. En todo caso, destaca que con el mencionado documento se dio cumplimiento a la ley. Resalta que es reprochable que, luego de transcurridos tantos años, la actora intente tratar de anular su decisión al ver que la pensión que obtendría en el RAIS sería distinta a la del RPMPD, diferencia que no es imputable a la AFP sino a otros factores. Agrega que, en este caso, operó la

prescripción, con lo cual se hacen efectivos los principios de la Constitución Política relativos a que el interés general debe primar sobre el particular y el deber de garantizar la sostenibilidad financiera del sistema. Explica que plantear una negación indefinida como no haber recibido la información eficaz, no puede convertirse en una patente de corso para que los jueces adopten una

SCLAJPT-10 V.00 14

Radicación n.° 84274 decisión sin otro fundamento distinto, condene a las entidades a reconocer prestaciones aun cuando la parte demandante no realizó el más mínimo esfuerzo para demostrar el soporte de sus pretensiones. Por último, destaca que, para el momento del traslado de la actora, ésta no contaba con un derecho consolidado, ni siquiera con una expectativa de pensionarse en el RPMPD porque solo tenía 14 años cotizados y le faltaban 22 para llegar a la edad de pensión. La oposición de Colpensiones fue radicada por fuera del término legal, conforme al informe secretarial del 20 de noviembre de 2020.

VIII. CONSIDERACIONES Preliminarmente se impone precisar que el cargo no es un modelo, tal como lo plantea la AFP, en tanto que, a pesar de dirigirlo por la vía jurídica, mezcla aspectos de derecho con otros de índole fáctica derivados de la errada valoración probatoria; sin embargo, es posible su estudio de fondo dado que las inconformidades planteadas están cimentadas fundamentalmente en asuntos jurídicos, consistentes en que colegiado desconoció las implicaciones del deber de información y no indagó si la AFP cumplió de forma oportuna, clara y suficiente con éste; además, porque

contravino la jurisprudencia de esta Sala que exige, para tener por satisfecha tal obligación, que el acto jurídico de traslado de régimen debe estar precedido de una ilustración

SCLAJPT-10 V.00 15

Radicación n.° 84274 sobre las características, ventajas y desventajas, los riesgos y las consecuencias de ello, y al tenerla por satisfecha con la simple suscripción del formulario de afiliación. Con fundamento en tales reparos, le corresponde a la Sala determinar si el colegiado erró al dar por cumplido el deber de información sin tener en cuenta que éste implicaba la ilustración suficiente sobre las características, ventajas y desventajas de cada régimen, así como los riesgos y las consecuencias del traslado y al estimar que, en el caso, estaba satisfecho con la suscripción del formulario de afiliación. Pues bien, las administradoras del régimen de pensiones desde su fundación están obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, condiciones, acceso, riesgos, ventajas y desventajas de cada uno, así como los efectos y consecuencias del traslado. Tal deber ha sido desarrollado por el ordenamiento jurídico y jurisprudencialmente se han catalogado diferentes etapas que muestran su evolución: así, la primera etapa: «deber de información»; segunda etapa: «deber de información, asesoría y buen consejo» y; tercera etapa: «deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría». Lo anterior, se ha esquematizado así:

SCLAJPT-10 V.00 16

Radicación n.° 84274 Etapa Normas que obligan a Contenido mínimo y alcance acumulativa las administradoras de del deber de información pensiones a dar información Deber de Arts. 13 literal b), 271 y Ilustración de las información 272 de la Ley 100 de 1993 características, condiciones, Art. 97, numeral 1.° del acceso, efectos y riesgos de cada Decreto 663 de 1993, uno de los regímenes modificado por el artículo pensionales, lo que incluye dar a 23 de la Ley 797 de 2003 conocer la existencia de un Disposiciones régimen de transición y la constitucionales relativas eventual pérdida de beneficios al derecho a la pensionales (la Corte información, no subraya) menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Deber de Artículo 3.°, literal c) de la Implica el análisis previo, información, Ley 1328 de 2009 calificado y global de los asesoría y buen Decreto 2241 de 2010 antecedentes del afiliado y los consejo pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de Ley 1748 de 2014 Junto con lo anterior, lleva información, Artículo 3.° del Decreto inmerso el derecho a obtener asesoría, buen 2071 de 2015 asesoría de los representantes consejo y doble Circular Externa n.° 016 de ambos regímenes asesoría. de 2016 pensionales. De esa manera, se ha entendido que en la primera etapa

• aplicable al sub lite dado que el traslado de la actora de régimen pensional ocurrió en diciembre de 1999-, las AFP tenían el deber de suministrar la información necesaria y transparente. Sobre dicha obligación particular, la Sala

explicó:

1. El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones: Un deber exigible desde su creación 1.1 Primera etapa: Fundación de las AFP. Deber de suministrar información necesaria y transparente […] En efecto, la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es

SCLAJPT-10 V.00 17

Radicación n.° 84274 posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, la Corte ha dicho que no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014). En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación

de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado». […] Ahora bien, la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado. Por su parte, la transparencia es una norma de diálogo que le impone a la administradora, a través del promotor de servicios o asesor comercial, dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios. En otros términos, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro. Desde este punto de vista, para la Corte es claro que desde su fundación, las administradoras ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los

usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir «un juicio claro y objetivo» de «las mejores opciones del mercado».

SCLAJPT-10 V.00 18

Radicación n.° 84274 En concordancia con lo expuesto, desde hace más de 10 años, la jurisprudencia del trabajo ha considerado que dada la doble calidad de las AFP de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que podía exigirse a otra entidad financiera, pues de su ejercicio dependen caros intereses sociales, como son la protección de la vejez, de la invalidez y de la muerte. De allí que estas entidades, en función de sus fines y compromisos sociales, deban ser un ejemplo de comportamiento y dar confianza a los ciudadanos de quienes reciben sus ahorros, actuar de buena fe, con transparencia y «formadas en la ética del servicio público» (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008). Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el «deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad», premisa que implica dar a conocer «las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes», como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008) (CSJ SL SL1688-2019; subrayado fuera del texto)

En ese sentido, la expresión libre y voluntaria contenida en el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben las consecuencias de su decisión, de ahí que desde su creación «haya correspondido a las referidas administradoras dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014). La información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, para que