CSJ - SL1113-2019

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N 1 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL1113-2019 Radicación n.” 68429 Acta 10 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de marzo de dos mil diecinueve (2019). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por TULIA ISABEL SARMIENTO DE JIMÉNEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior Regional de Descongestión con sede en el Distrito Judicial de Santa Marta, el 29 de junio de 2012, en el proceso que instauró contra ELECTRIFICADORA DE LA COSTA

ATLÁNTICA S.A. E.S.P ELECTROCOSTA S.A. E.S.P.

I. ANTECEDENTES Tulia Isabel Sarmiento de Jiménez promovió proceso ordinario laboral para que se declare que la pensión de jubilación convencional que percibía Rafael Antonio Jiménez Marrugo es compatible con la pensión legal de vejez reconocida a éste por el ISS, es decir que tenía derecho a

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Radicación n. 68429 percibir el 100% de la prestación extralegal sin que fuese compartida con la otorgada por el sistema de seguridad social. En ese orden, solicitó que se declare que la actora, como cónyuge supérstite, tiene derecho a la pensión de sobrevivientes a cargo de Electrocosta S.A. ESP en la totalidad del monto en que se le pagaba al causante, con el respectivo reajuste y sin que sea compartida con la pensión

de sobrevivientes que le reconoció el ISS. Por tanto, reclamó que se condene a la accionada al pago de la referida prestación, así como las diferencias en las mesadas pensionales dejadas de pagar al causante desde que la demandada y el ISS empezaron a compartir la pensión del causante, con sus ajustes legales y convencionales, la devolución del valor del retroactivo pensional girado por el ISS a la accionada, indexación de las sumas audeudadas y costas procesales. Como fundamento de sus pretensiones afirmó que Rafael Antonio Jiménez Marrugo laboró al servicio de la Electrificadora de Bolivar desde el 16 de enero de 1964 hasta el 15 de noviembre de 1990, fecha en que le fue reconocida la pensión de jubilación convencional mediante resolución 1332 del 22 de noviembre de 1990, en los términos del artículo 5° de la convención colectiva de trabajo de 19761978. Aclaró que la demandada asumió las obligaciones laborales de la referida Electrificadora y continuó cancelando la pensión otorgada al causante.

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2 4 Radicación n. 68429 Refirió que mediante Resolución 2487, sin precisar de qué año, el ISS reconoció al señor Jiménez Marrugo la pensión legal de vejez, en virtud del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990. A partir de tal reconocimiento legal, la empresa dispuso la compartibilidad de la prestación a su cargo y únicamente pagó la diferencia

entre la pensión reconocida por el ISS y la otorgada de manera extralegal; en virtud de ello, la demandada recibió una suma de dinero por concepto de retroactivo pensional, el cual le correspondía al causante. Resaltó que según el artículo 20 de la convención colectiva vigente, los pensionados como el causante tenían derecho a recibir la prestación extralegal de jubilación junto con la de vejez de carácter legal, ya que son compatibles. Finalmente señaló que al momento de la muerte del pensionado Rafael Jiménez Marrugo, Tulia Sarmiento de Jiménez dependía económicamente de él, con quien convivió bajo el mismo techo. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó el reconocimiento de una pensión por parte de la Electrificadora de Bolivar S.A. a favor del causante, cuyo pago fue asumido por la demandada, el reconocimiento de la pensión legal de vejez a cargo del ISS, la compartibilidad pensional dispuesta por la accionada y que ésta recibió el pago del retroactivo girado por el ISS. De los demás hechos dijo que no son ciertos.

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Radicación n.° 68429 En su defensa adujo que la litis se circunscribe a determinar si la accionante, en calidad de cónyuge supérstite, tiene derecho a la sustitución de la pensión que en vida le era reconocida al causante por parte de la empresa demandada. Al respecto, aseguró que la afirmación de la actora en cuanto a la existencia de una convivencia «bajo el

mismo techo», queda desvirtuada con la declaración juramentada que rindió el pensionado en el año 2003, en la que informó que desde hace aproximadamente diez (10) años hace vida marital ni convive bajo el mismo techo con su esposa Tulia Sarmiento de Jiménez. Señaló que, en el documento de póliza de seguro diligenciado en el año 2005, Rafael Antonio Jiménez Marrugo registró como cónyuge a la señora Brunilda Pájaro Guardo y que, además, existe un proceso de alimentos que la actora inició en contra del causante, circunstancias que descartan la convivencia alegada. Propuso las excepciones de mérito de inexistencia de causa para pedir, falta de legitimación tanto por activa como por pasiva y prescripción. En el proceso no fue vinculada Brunilda Pájaro Guardo. IL SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cartagena, mediante decisión proferida el 18 de agosto 2009, resolvió:

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PRIMERO: CONDENAR a la demandada ELECTROCOSTA S.A. ESP, a pagar a la demandante TULIA SARMIENTO DE JIMÉNEZ, pensión de sobreviviente compatible, a partir del 31 de enero de 2006, en cuantía de $1.639.119,70 de conformidad con las consideraciones expuestas en este proveído.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada ELECTROCOSTA S.A. ESP, a pagar a la demandante TULIA SARMIENTO DE JIMÉNEZ por concepto de retroactivo pensional de su pensión de sobreviviente la

suma de $88.163.643,33 correspondientes a la fecha de causación del derecho hasta la presente sentencia que para efectos fiscales se entenderá hasta el 31 de agosto de 2009, de conformidad con las consideraciones expuestas en esta sentencia.

TERCERO: CONDENAR a la demandada ELECTROCOSTA S.A. ESP, a pagar a la demandante TULIA SARMIENTO DE JIMÉNEZ por concepto de indexación del retroactivo de la pensión de sobrevivientes la suma de $16.099.495.22, previas las consideraciones de este proveído.

CUARTO: CONDENAR a la demandada ELECTROCOSTA S.A. ESP, a pagar a la demandante TULIA SARMIENTO DE JIMÉNEZ la suma de $35.939.150,67, por concepto de diferencia en pensión por la compartibilidad, previas las consideraciones de esta sentencia.

QUINTO: CONDENAR a la demandada ELECTROCOSTA S.A. ESP, a pagar a la demandante TULIA SARMIENTO DE JIMÉNEZ por concepto del retroactivo pensional girado por el ISS a la demandada la suma de $4.239.229, previas las consideraciones de este proveído.

SEXTO: CONDENAR a la demandada ELECTROCOSTA S.A. ESP, a pagar a la demandante TULIA SARMIENTO DE JIMÉNEZ por concepto de indexación del retroactivo pensional girado por el ISS a la demandada la suma de $2.653.382,84, previas las consideraciones de este proveído.

SÉPTIMO: CONDENAR en costas a la parte vencida en juicio.

Liquídense por secretaria.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

La Sala Laboral del Tribunal Regional de Descongestión Laboral con sede en el Distrito Judicial de Santa Marta, al resolver el recurso de apelación interpuesto por las partes, mediante sentencia proferida el 29 de junio de 2012, absolvió 5

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Radicación n. 68429 a la demandada, pues revocó la decisión de primer grado y se abstuvo de imponer costas. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal precisó que estaban acreditados los siguientes hechos: i) que el causante contrajo matrimonio con la actora el 26 de mayo de 1963 (f.° 7), ii) a Rafael Jiménez Marrugo se le otorgó pensión convencional de jubilación mediante Resolución 1332 del 22 de noviembre de 1990, por parte de la Electrificadora de Bolívar S.A. ESP, empresa que fue sustituida por Electrocosta S.A. ESP (f.° 10) ii) mediante Resolución 2487 de 2000, el ISS le reconoció la pensión de vejez y iv) el pensionado falleció el 31 de enero de 2006 (f. 9). Partiendo de lo anterior, el juez de alzada estableció como problema jurídico, determinar si la demandante es beneficiaria de la pensión de sobrevivientes. Aclaró que el juez de primera instancia declaró compatibles la pensión convencional de jubilación y la pensión legal de vejez, y ordenó el reconocimiento de la prestación de sobrevivientes extralegal. La demandada soportó el recurso de apelación en el cuestionamiento frente al cumplimiento del requisito de

convivencia de la actora con el causante, por tanto, discute la causación del derecho a la pensión de sobrevivientes. El Tribunal precisó que la referida prestación se regula por la legislación vigente al momento en que ocurre el siniestro. En este caso, como el fallecimiento del pensionado ocurrió en el año 2006, la normatividad aplicable es la

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Radicación n. 68429 contenida en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003. Afirmó que de conformidad con esta disposición, para ser beneficiario de la pensión de manera vitalicia, se exige una convivencia con el pensionado fallecido en los 5 años anteriores a la muerte, requisito que constituye un pilar fundamental para la obtención del derecho, por lo que deben examinarse las pruebas aportadas al proceso para establecer si tal presupuesto fáctico se encuentra acreditado. Adujo que se recibieron los testimonios de Gustavo Enrique Medrano Ramos (f.° 119 a 120) y Fernando José López Herrera, (f.° 120 a 121), quienes coincidieron en afirmar que el causante y la demandante vivieron de forma ininterrumpida en la misma casa, en el barrio Blas de Lezo hasta el momento de su muerte, hecho que les consta porque fueron vecinos en el mismo barrio y además por haber laborado con el pensionado fallecido. Sin embargo, no fueron interrogados acerca de la manifestación efectuada por Rafael Jiménez Marrugo en cuanto a que no convivía con la señora Tulia Sarmiento. Así, con la contestación de la demanda se allegó una

declaración extraprocesal rendida por el causante ante la Notaria Cuarta del Círculo de Cartagena el 22 de julio del 2003 (f.° 82), documento que no fue tachado ni desconocido por las partes y goza de total credibilidad, en donde de manera libre y voluntaria el pensionado expreso:

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Radicación n. 68429 [...] desde hace aproximadamente diez años no hago vida marital ni convivo bajo el mismo techo con mi esposa la señora TULIA SARMIENTO DE JIMÉNEZ... que convivo en unión libre y permanente con mi compañera permanente BRUNA PAJARO GUARDO... a quien ostengo económicamente en todo, está a mi cargo y formamos un núcleo familiar. Así las cosas, la convivencia permanente con el pensionado durante los cinco años anteriores al deceso no se encuentra probada, dadas las contradicciones advertidas entre lo declarado por Rafael Jiménez Marrugo y lo manifestado por los testigos en el proceso, circunstancia que le impide al juzgador tener certeza de este hecho. En ese orden, ante las inconsistencias advertidas, debe desecharse la prueba testimonial. Aclaró que no se debe restar importancia a lo declarado por el afiliado o pensionado antes de su fallecimiento, por el contrario, estas manifestaciones constituyen indicios de la situación existente en torno a las relaciones familiares o conyugales, tal como lo manifestó la Corte Suprema de Justicia en sentencia CSJ SL 29 oct. 2008, rad.34689 en un asunto similar. Además, resaltó que a folio 83 reposa una «solicitud de

seguridad social» que hace el causante respecto de la señora Brunilda Pájaro Guardo, en la cual se indica que ella es su beneficiaria y registra una dirección de residencia distinta. Así mismo, a folios 85 y 86, se hace constar la existencia de un proceso de alimentos que inicio la demandante Tulia Sarmiento en contra de Rafael Jiménez, el cual estuvo vigente al menos en los años 2001 y 2002.

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DA Radicación n. 68429 La existencia de dicha acción judicial, aunada a que el fallecimiento del pensionado se produjo en el año 2006, permiten concluir que no hubo tiempo para una reconciliación, y aclara que instaurar una demanda contra el cónyuge constituye un claro indicativo de inexistencia de comunicación y buenas relaciones, y del incumplimiento de las obligaciones conyugales propias de la institución matrimonial. Las anteriores circunstancias permiten colegir que en los últimos años de vida de Rafael Jiménez Marrugo, éste no hizo «vida en pareja» con Tulia Sarmiento, y menos aún, en los cinco años anteriores al fallecimiento como lo exige la ley. Explicó que la norma aplicable exige que el beneficiario de la pensión de sobrevivientes debe tener la condición de miembro del grupo familiar del pensionado o afiliado y que la convivencia se haya prolongado al menos en los cinco años anteriores al siniestro, «no que hayan vivido en algún tiempo, más no se encuentre vigente al ocurrir el deceso». Conclusión que apoyó en lo expuesto en sentencia CSJ SL 5 abr. 2005, rad. 22560. Por ende, como no se acreditó que la actora

convivió con el causante en sus últimos 5 años de vida, no es procedente la prestación pensional reclamada.

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver.

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V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, se disponga a «confirmar modificando parcialmente la sentencia de primera instancia» y en su lugar resuelva: i) Declarar que la pensión de jubilación convencional que recibía el causante es compatible con la legal de vejez por el ISS, ii) Declarar que la demandante tiene derecho a la sustitución pensional de la pensión convencional que recibía en vida su cónyuge iii) Condenar a la demandada a pagar a la accionante «la pensión de sobrevivientes compatible con la legal de vejez» desde el día 20 de febrero de 2004 en un monto de $2.929.234 con los respectivos reajustes legales y convencionales, iv) Condenar a la demandada al pago del retroactivo generado desde el día 20 de febrero de 2004 y v) Condenar a la demandada a indexar todas las sumas adeudadas a la demandante.

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, los cuales no fueron objeto de réplica.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa por interpretación errónea de los artículos 13 de la Ley 797 de

2003 literal b) inciso 3 que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, 16 del CST, 145 del CPTSS, 230 de la Constitución Política y 31 del Código Civil. En la demostración del cargo, aduce que el Tribunal

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Radicación n.° 68429 interpretó de manera errada el inciso 3° del literal b) del artículo 13 de la Ley 797 del 2003, y con ello desconoció la convivencia de la actora con el causante. Afirma que el entendimiento que dio el Colegiado a la norma acusada, genera una situación que además de arbitraria es injusta, pues deja desamparada a la demandante, a pesar de ser la persona con quien el causante constituyo su núcleo familiar durante muchos años y que nunca se extinguió. Si bien el Tribunal consideró que al momento de la muerte del pensionado ya había terminado la convivencia con la accionante, nunca ceso el auxilio mutuo y el afecto, tanto así que, hasta la muerte de él, Tulia Sarmiento de Jiménez era su beneficiaria en los servicios de salud. Resalta que se debe tener en cuenta que el vínculo matrimonial nunca se extinguió y que la sociedad conyugal continuaba vigente al momento del fallecimiento del causante; por lo que considera que, en una acertada interpretación de la norma acusada, le asiste el derecho a una cuota parte o a la totalidad de la pensión de sobreviviente, por no haberse acreditado dentro del proceso que al causante le sobreviviera una compañera permanente. Respalda esta consideración en la sentencia CSJ 5 feb. 2014,

rad.42193, en la que, afirma el censor, se modificó el criterio en cuanto a la interpretación «del artículo 47 de la Ley 797 de 2003».

VII. CONSIDERACIONES Dada la senda directa escogida por el censor, son

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Radicación n. 68429 hechos indiscutidos y establecidos por el Tribunal, que: i) el causante falleció el 31 de enero de 2006 por lo que la norma que gobierna el derecho pensional reclamado es el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993; ii) que contrajo matrimonio con la demandante el 26 de mayo de 1963; iii) mediante Resolución 1332 de 1990, le fue reconocida una pensión de jubilación convencional, la cual estuvo a cargo de la entidad demandada (iv) con Resolución 2487 de 2000, el ISS le otorgó una pensión de vejez v) al momento del deceso, la actora no convivía con el pensionado. Partiendo de estas premisas, el Tribunal concluyó la improcedencia de la pensión de sobrevivientes reclamada, toda vez que la norma aplicable establece como requisito, acreditar una convivencia de por lo menos los últimos cinco años anteriores a la muerte del pensionado, «no que hayan vivido en algún tiempo, más no se encuentre vigente al ocurrir el deceso, y esta exigencia no la encontró probada en el proceso. Al plantear el ataque por la vía directa, el censor admite las conclusiones fácticas del juez colegiado, solamente que

discute la interpretación errónea del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, pues considera que si el Tribunal concluyó que al momento de la muerte había cesado la convivencia, ha debido tener en cuenta que, en todo caso, esta disposición legal establece el derecho a una cuota parte o la totalidad de la pensión a favor del cónyuge que acredite que el vínculo matrimonial y la

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Radicación n. 68429 sociedad conyugal estaban vigentes para la fecha del deceso y que se mantuvo el auxilio mutuo entre la pareja. En relación con la intelección de la norma acusada, la Sala debe resaltar que la convivencia durante los últimos 5 años con el causante no es la única hipótesis allí prevista para que el cónyuge supérstite pueda ser beneficiario de la pensión de sobrevivientes. Esta Corporación igualmente ha considerado que a favor del cónyuge separado de hecho con vínculo matrimonial vigente, también puede causarse la pensión de sobrevivientes, si acredita una convivencia de cinco años o más en cualquier momento, no solo inmediatamente anteriores al fallecimiento. En efecto, la Sala recuerda que a partir de la sentencia CSJ SL, 20 nov. 2011, rad. 40055, se estableció que la correcta interpretación del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, permite el reconocimiento del derecho pensional al cónyuge supérstite que estaba separado de hecho, siempre que existiera

convivencia no simultánea con la compañera permanente y hubiese convivido con el causante por lo menos cinco años en cualquier tiempo. Luego en las sentencias CSJ SL, 24 ene. 2012, rad. 41637, y SL12442-2015, se precisó que no era «menester la presencia de una compañera (0) permanente con convivencia no simultánea», por considerarse una exigencia desproporcional e injustificada «de cara a los principios y objetivos de la seguridad sociab. Así también se expuso recientemente en sentencia CSJ

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Radicación n. 68429 SL 3505-2018, al precisar lo siguiente: Con el objeto de resolver el problema jurídico planteado, esta Sala ha indicado de manera reiterada que la convivencia del pensionado o afiliado con su cónyuge en un periodo de 5 años, puede ser acreditado en cualquier tiempo, siempre que el vínculo marital se halle vigente, ya que de esta manera se da alcance a la finalidad de proteger a quien desde el matrimonio, aportó a la construcción del beneficio pensional del causante, en virtud del principio de solidaridad que rige el derecho a la seguridad social. Además, esta Corporación ha recalcado que tal propósito se cumple en mayor proporción cuando el afiliado o el pensionado no tenía compañero (a) permanente al momento de su muerte, pues precisamente, se insiste, el marco de protección se encuentra dado bajo el supuesto de un vínculo matrimonial que se mantiene indemne. En efecto, en la sentencia CSJ SL, 25 abr. 2018, rad. 45779, en la

cual esta Corte reiteró el pronunciamiento efectuado en la CSJ SL, 24 en. 2012, rad. 41637, señaló: En tratándose de la relación del afiliado o pensionado con su cónyuge, esta Corporación ha defendido el criterio según el cual la convivencia por un lapso no inferior a 5 años puede ocurrir en cualquier tiempo, siempre que el vínculo matrimonial se mantenga intacto. En efecto, a partir de la sentencia SL, 24 en. 2012, rad. 41637, esta Sala planteó que el cónyuge con unión matrimonial vigente, independientemente de si se encuentra separado de hecho o no de su consorte, puede reclamar legítimamente la pensión de sobrevivientes por su fallecimiento, siempre que hubiese convivido con el (la) causante durante un interregno no inferior a 5 años, en cualquier tiempo. En específico, en esa oportunidad señaló: «Tal interpretación que ha desarrollado la Sala, sin embargo, debe ser ampliada, en tanto no es posible desconocer que el aparte final de la norma denunciada, evidencia que el legislador respetó el concepto de unión conyugal, y ante el supuesto de no existir simultaneidad física, reconoce una cuota parte a la cónyuge que convivió con el pensionado u afiliado, manteniéndose el vínculo matrimonial, aun cuando existiera separación de hecho. [.] No se trata entonces de regresar a la anterior concepción normativa, relacionada con la culpabilidad de quien abandona al cónyuge, sino, por el contrario, darle un espacio al verdadero contenido de la seguridad social, que tiene como piedra

angular la solidaridad, que debe predicarse, a no dudarlo, de quien acompañó al pensionado u afiliado, y quien, por demás

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Radicación n. 68429 hasta el momento de su muerte le brindó asistencia económica o mantuvo el vínculo matrimonial, pese a estar separados de hecho, siempre y cuando aquel haya perdurado los 5 años a los que alude la normativa, sin que ello implique que deban satisfacerse previos al fallecimiento, sino en cualquier época. Ahora bien, si tal postura se predica cuando existe compañera o compañero permanente al momento del fallecimiento del afiliado o pensionado, no encuentra la Corte proporcionalidad o razón alguna para privar a la (el) esposa (o) del reconocimiento de la pensión, en el evento de no concurrir aquel supuesto, pues de admitirse, la disposición no cumpliría su finalidad, esto es, la protección en tal escenario, más si se evalúa que quien aspira a tal prestación mantiene un lazo indeleble, jurídico, económico, sea que este último se haya originado en un mandato judicial, o en la-simple voluntad de los esposos. » El anterior criterio se reivindicó en las sentencias SL7299-2015, SL6519-2017, SL16419-2017, SL6519-2017, entre otras. En sentencia CSJ SL 2533-2018, se reiteró igualmente este criterio, al explicar: Ahora bien, por otra parte, en perspectiva de la acusación plasmada en el primer cargo, el Tribunal ciertamente incurrió en un error jurídico al interpretar la norma y extraer de ella la referida

regla, conforme con la cual, en todos los casos, el pretenso beneficiario de la pensión de sobrevivientes debe acreditar la convivencia con el causante durante los cinco años inmediatamente anteriores al fallecimiento, sin contemplar otras variables que se extraen razonablemente de la disposición, dentro de las que, entre otras cosas, un cónyuge separado de hecho, pero con unión conyugal vigente, puede tener derecho a la prestación. Esta sala de la Corte ha establecido al respecto que el inciso tercero del literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 le dio una especial relevancia al concepto de unión conyugal y que, en ese sentido, privilegió el derecho del cónyuge a recibir la pensión de sobrevivientes, aun cuando estuviera separado de hecho del causante durante sus últimos años de vida, incluso sin mediar un compañero o compañera permanente que le dispute el derecho, siempre y cuando acredite una convivencia real y efectiva durante el lapso legal de cinco (5) años, pero no necesariamente anteriores al deceso, sino en cualquier tiempo. [...] la Sala debe hacer hincapié en que la anterior orientación no implica, en manera alguna, que en estos casos no sea necesaria

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Radicación n. 68429 la acreditación de la convivencia por el término legalmente establecido y que, como lo sostiene el censor, dicho elemento no sea un «...presupuesto de adquisición del derecho...», pues lo único relevante es la vigencia de la unión conyugal. Contrario a ello, la Sala debe reafirmar que la determinación de los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes sigue estando guiada por un concepto

material de familia (artículo 42 de la Constitución Política), en el que los vínculos meramente formales no son definitivos, sino que es deber del juez determinar la existencia de una verdadera comunidad de vida entre esposos o compañeros, a partir de la acreditación de una convivencia real y efectiva por el término de cinco (5) años, pero, en estos casos especiales de separación de hecho, con unión conyugal vigente, en cualquier tiempo. Por ello, la Sala debe reiterar que la sola vigencia del vínculo matrimonial, sin la acreditación del presupuesto material de la convivencia, no da derecho a la pensión de sobrevivientes, como lo sugiere la censura, pues, en todo caso, es preciso acreditar la convivencia real y efectiva por un término no inferior a cinco (5) años, en cualquier tiempo. Lo anterior se toma sumamente relevante en este caso pues a pesar de que el Tribunal, como ya se dijo, sí incurrió en un error jurídico al no contemplar la posibilidad de que la demandante tuviera derecho a la pensión de sobrevivientes, por mantener vigente la unión conyugal, pese a que estaba separada de hecho del causante, en los términos del inciso tercero del literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, en todo caso tal yerro no tendría trascendencia, pues nunca se acreditó en el proceso el presupuesto de la convivencia real y efectiva, durante mínimo cinco (5) años, en cualquier tiempo. En ese orden, el Tribunal incurrió en error al definir el presente asunto, únicamente bajo el entendido que la norma acusada solo establece como condición que legitima el

derecho a la prestación reclamada, la efectiva vida en pareja al momento de la muerte y por lo menos durante los cinco últimos años anteriores a tal hecho, sin considerar que esta disposición legal, artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que es la aplicable al presente asunto, dado que el causante falleció el 26 de enero de 2006, también permite acceder a la pensión de sobrevivientes, si el cónyuge acredita cinco años de convivencia con el pensionado en cualquier tiempo.

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Radicación n. 68429 Así las cosas, la Sala deberá casar la decisión impugnada, pues al no advertir esta segunda hipótesis contenida en la norma aplicable en este asunto, el Tribunal efectuó una errada interpretación del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 y concluyó que la actora como cónyuge, no podía beneficiarse de la prestación pensional solicitada. Por tal razón, no es necesario abordar el análisis de los cargos segundo y tercero, dado que perseguían el mismo objetivo, esto es, cuestionar la consideración del Colegiado en relación con la calidad de beneficiaria de la recurrente frente a la prestación reclamada. Sin costas en casación dado que prospera esta acusación.

VII. SENTENCIA DE INSTANCIA Además de lo expresado en casación es pertinente precisar que el juzgado de primera instancia, luego de definir la compatibilidad entre la pensión de jubilación convencional y la prestación legal por vejez que disfrutaba el causante, analizó la calidad de beneficiaria de la pensión de sobrevivientes de la reclamante en condición de cónyuge

«supérstite», y concluyó que tal condición se encontraba acreditada en el proceso, razón por la cual, accedió a las pretensiones de la actora. La demandada cuestiona tal decisión, porque considera que la única pensión de sobrevivientes es la prevista en la ley SCLAIPT-10 V.00 17 se Radicación n. 68429 y está a cargo del sistema de seguridad social integral, pero no se predica respecto de una «acreencia periódica convencional» devengada por el pensionado fallecido. Además, considera que en el proceso no se acreditó la convivencia de la actora con el causante en los términos exigidos por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003. Por tanto, su reparo se funda en la improcedencia de la pensión de sobrevivientes, y deja fuera de discusión la compatibilidad de la pensión de jubilación extralegal declarada por el juez de primer grado. En ese orden, se abordarán los reproches puntuales de la accionada. En cuanto al primer punto de la alzada, esta Corte debe precisar que las pensiones de carácter convencional son susceptibles de sustituirse, lo cual implica que se transfiere o traslada la prestación, a menos que las partes acuerden expresamente lo contrario (CSJ SL8294-2014, reiterada en

CSJ SL3275-2018).

Según la Resolución 1332 de 1990 vista a folio 10, la prestación pensional le fue otorgada al actor en aplicación del artículo 5 de la convención colectiva de trabajo 19761978, norma extralegal que no previó que dicha pensión no

sería transmisible una vez ocurriera el deceso del pensionado (£ 14 a 18), tampoco lo establece la convención 1982 — 1983, firmada el 14 de enero de 1982 (f.° 19 a 34) En ese orden, es claro que la pensión extralegal reconocida por la demandada a favor del causante era transmisible, toda vez que la sustitución pensional no

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Radicación n. 68429 constituye un derecho originario, sino derivado, tal y como se precisó en sentencias CSJ SL 31 ag. 2006, rad. 26861 reiterada en las CSJ SL, 30 nov. 2010, rad. 41137, CSJ SL, 1