CSJ - SL1114-2022

DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL1114-2022 Radicación n.° 85980 Acta 11 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de marzo de dos mil veintidós (2022). La Corte decide el recurso de casación formulado por CLEMENCIA INÉS HOYOS ARISTIZÁBAL contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá el 13 de febrero de 2019, en el proceso ordinario laboral que adelanta contra la ADMINISTRADORA

COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, la

ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y

CESANTÍAS PORVENIR S. A. y OLD MUTUAL PENSIONES

Y CESANTÍAS S. A.

I. ANTECEDENTES Clemencia Inés Hoyos Aristizábal promovió demanda ordinaria laboral para que se declare la nulidad del traslado de régimen que realizó del ISS a la AFP Porvenir S. A.

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Radicación n.° 85980 «sucedido» por Skandia hoy Old Mutual, el cual se hizo efectivo el 1 de mayo de 1996. En virtud de ello, solicitó condenar a Old Mutual Pensiones y Cesantías S. A. a trasladar con destino a Colpensiones, el saldo total de los dineros que se encuentren en su cuenta individual, para que esta entidad, a su vez, realice todas las gestiones requeridas para anular el traslado de régimen, actualizar las semanas de cotización con los saldos que le sean transferidos y que se tenga su afiliación al

régimen de prima media sin solución de continuidad, con el pago de las costas procesales. Como sustento de estas pretensiones manifestó que nació el 26 de junio de 1965; el 21 de febrero de 1989 se afilió al régimen de prima media administrado por el ISS y allí permaneció hasta el 30 de abril de 1996, el 8 de marzo de este año suscribió una solicitud de traslado al RAIS a través de la AFP Porvenir S. A., el cual se hizo efectivo el 1 de mayo de 1996 y luego fue «sucedido» por el Fondo de Pensiones Skandia, hoy Old Mutual Pensiones y Cesantías S. A. mediante cambio realizado en agosto de 2007. Indicó que la decisión de trasladarse no estuvo precedida de la suficiente información por parte de la administradora que la recibió, por tanto, no hubo un consentimiento libre e informado con asesoría veraz y suficiente. Refirió que, según el certificado de afiliación expedido por Colpensiones, ella «aún no ha manifestado expresamente su intención libre y voluntaria de pertenecer al

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Radicación n.° 85980 RAIS», por lo que su migración resulta ineficaz o nula, dado que para ello debía conocer los riesgos de su cambio de régimen y no solo los beneficios del RAIS, lo cual no ocurrió. Señaló que fue conminada a trasladarse de régimen bajo las promesas de que podía pensionarse a cualquier edad y con una cuantía superior a la que obtendría en el RPM. Indicó que no le informaron que no podría retornar al ISS

cuando le faltaren menos de 10 años para cumplir la edad mínima para obtener la pensión. Insistió en que no le fueron informados de manera precisa los aspectos positivos y negativos de la decisión de traslado, por tanto, no comprendió suficientemente las consecuencias de tal acto jurídico, por lo que no existió un real consentimiento. Relató que, en virtud de tal desinformación, desde el año 2012 ha solicitado su retorno al régimen de prima media, pero fue rechazado por Colpensiones por cuanto le faltaban menos de 10 años para adquirir la pensión. Refirió que esta petición resulta procedente según lo dispuesto en el artículo 3 del Decreto 1642 de 1995 y las reglas jurisprudenciales de la Corte Suprema de Justicia en la materia, por la indebida y nula información suministrada por la AFP al momento de su vinculación a ésta. Dijo que el 9 de mayo de 2017 insistió nuevamente ante las demandadas para que le autorizaran regresar a Colpensiones, pero su petición fue negada. Colpensiones, al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones; en relación con los hechos aceptó la fecha de nacimiento de la actora, las solicitudes presentadas por ésta

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Radicación n.° 85980 y la respuesta brindada; de los demás dijo que no le constaban. En su defensa explicó que la afiliación al RAIS es válida, pues se hizo con cumplimiento de la ley y no se advierte algún vicio del consentimiento que genere la nulidad de este acto jurídico; por el contrario, la demandante decidió

permanecer en dicho régimen pensional por más de 20 años e incluso efectuó un traslado entre las administradoras, y es un principio del derecho que nadie puede alegar su propia culpa en su beneficio. También señaló que el transcurso del tiempo saneó cualquier error que hubiese podido presentarse en el momento del traslado y que no es posible retornar al RPM porque a la actora le faltan menos de 10 años para cumplir la edad mínima para obtener la pensión. Propuso las excepciones de prescripción, presunción de legalidad de los actos administrativos, cobro de lo no debido, buena fe, inexistencia del derecho por falta de causa y título para pedir. Old Mutual Pensiones y Cesantías S. A. también dio respuesta a la demanda con oposición a las pretensiones. Frente a los hechos admitió la fecha de nacimiento de la actora y su vinculación a esta administradora en el año 2007; de los demás indicó que no eran ciertos o no le constaban. En su defensa expuso que el acto jurídico celebrado entre esta administradora y la demandante es válido. Resaltó que la vinculación de la señora Hoyos Aristizábal a Old Mutual Pensiones y Cesantías no obedeció a un cambio de régimen sino a un traslado entre

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Radicación n.° 85980 administradoras. Argumentó que esta demandada siempre ha brindado la información y asesoría exigida legalmente a través de personal debidamente capacitado, conocedor del producto ofrecido y del funcionamiento de las administradoras de pensiones y que la permanencia de la accionante en el RAIS no obedecía a un proceder arbitrario

de las AFP, sino a la falta de manifestación de voluntad de regresar al ISS. Formuló las excepciones de prescripción, cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación y buena fe. La AFP Porvenir S. A. también se opuso a lo pretendido por la demandante; admitió los hechos relativos a la fecha de nacimiento y su vinculación a esta administradora, de los demás dijo que no eran ciertos o no le constaban. En su defensa planteó que la información suministrada a la actora y a los afiliados al RAIS corresponde a la prevista en la ley y la exigida por la Superintendencia Financiera de Colombia, y para ello, los asesores de esta administradora reciben la capacitación adecuada. Aclaró que las variables pensionales, la edad y el monto de la prestación que el asegurado logre en el RAIS depende directa y exclusivamente de los aportes que éste realice, no de la AFP; por tanto, no se puede aducir un engaño respecto a las condiciones del régimen, pues es cierto que se puede obtener la pensión a cualquier edad y en una cuantía superior a la del RPM, dependiendo de la planeación que haga el usuario frente a esta prestación.

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Radicación n.° 85980 Propuso las excepciones de prescripción, falta de causa para pedir, inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de obligaciones de tracto sucesivo, inexistencia de vicios del consentimiento al haber tramitado el formulario de vinculación al fondo y debida asesoría del fondo.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Treinta y Uno Laboral del Circuito de

Bogotá, mediante decisión proferida el 22 de agosto de 2018 absolvió a las demandadas de todas las pretensiones y condenó en costas a la demandante.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá conoció del recurso de apelación presentado por la parte actora y mediante sentencia dictada el 13 de febrero de 2019 confirmó la decisión de primer grado e impuso costas a la apelante.

Señaló como problema jurídico, determinar si la determinación de la juez de primer grado se ajustaba a derecho en cuanto absolvió a las demandadas y precisó que la tesis mayoritaria de esa corporación era la de confirmar la sentencia apelada. Precisó las aspiraciones de la actora para que se declare la nulidad del traslado del RPM al RAIS con fundamento en que la AFP Porvenir S. A. a la cual se vinculó en el año 1996,

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Radicación n.° 85980 no le brindó la asesoría debida en cuanto a las características del RAIS. Recordó que en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 vigente para el 8 de marzo de 1996, cuando optó por cambiar de régimen pensional, establecía una restricción en materia de movilidad entre regímenes de tres años; posteriormente, la Ley 797 de 2003 amplió el tiempo mínimo de permanencia a cinco años y estableció la prohibición de traslado para quienes les faltaren 10 años o menos para cumplir la edad pensional. Esta última disposición legal fue

declarada exequible mediante sentencia CC C1024-2004, en el entendido que quienes siendo beneficiarios del régimen de transición acreditaran 15 años de servicios al 1 de abril de 1994, podían retornar al régimen de prima media en cualquier tiempo. Con base en estas precisiones resaltó que, al momento en que entró a regir la Ley 100 de 1993, 1 de abril de 1994 la actora tan solo tenía 28 años de edad y 112,9 semanas cotizadas. Que las solicitudes de retorno a Colpensiones las hizo el 26 de febrero de 2013 y 9 de mayo de 2017, calendas para las cuales ya no era posible acceder a su petición, pues se encontraba a 10 años o menos de cumplir la edad para obtener la pensión, además, no contaba con 15 años de servicios al 1 de abril de 1994, pues tan solo tenía 112,9 semanas o 2,15 años cotizados, por lo que no podía beneficiarse de la excepción prevista en la sentencia CC C1024-2004 que remitió a lo dispuesto en decisión CC C7892002.

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Radicación n.° 85980 Reiteró que la petición de la actora es la declaratoria de nulidad del traslado por no haber recibido la suficiente información que le permitiese entender las ventajas, desventajas y proyecciones pensionales que le dieran los elementos requeridos para comprender las consecuencias de tal acto jurídico. Frente a ello dijo que el Tribunal no desconocía la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en la materia; sin embargo, en sentencias como las proferidas en los procesos con número de radicación «33083 y 31989»,

se exigió cumplir el deber de información necesaria sobre las consecuencias de un traslado de cara a afiliados que ya tenían una expectativa legítima de pensionarse en el régimen anterior, y que por tal razón requerían de asesoría en cuanto a las implicaciones desfavorables que podrían generarse frente al monto de la pensión al perder la transición, es decir, a la expectativa de pensionarse con un régimen anterior mejor. Adujo que lo resuelto en las sentencias adoptadas en los procesos con radicación «31989 y 46292» se fundaba en un supuesto fáctico distinto al planteado en este caso, esto es, la calidad de beneficiarios del régimen de transición o contar con un derecho prácticamente consolidado, al momento del traslado. En esa medida, consideró que, en el presente asunto, las obligaciones generales y especiales contenidas en los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994 relativas al deber de información, se «suplen» con la previsión de que la decisión de traslado fue libre, espontánea y sin presiones.

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Radicación n.° 85980 Aseguró que no todos los asuntos referidos a la ineficacia del traslado deben ser decididos de manera favorable para quien se limita a manifestar que no se le brindó información; de hacerlo se otorgaría una patente de corso a quien ha consentido un acto jurídico, para que, solo con afirmar que existió un vicio del consentimiento, logre que lo acordado pierda efecto; más cuando en su interrogatorio de parte la demandante admitió que le fue explicado que la

pensión dependía de lo ahorrado. Consideró que al momento de su traslado no pudo generarse un perjuicio frente a su eventual pensión, pues apenas tenía 112,9 semanas aportadas y menos de 30 años de edad, por ende, su derecho se encontraba en formación; además, debía predicarse la buena fe, seriedad y honestidad en todo contrato. Indicó que resultaba preocupante la «masividad» de acciones que perseguían la ineficacia de una afiliación libre y voluntaria so pretexto de una presunta falta de información. Dijo que el artículo 60 de la Ley 100 de 1993 establece las características del RAIS, por lo que alegar que no fueron informadas es acudir al desconocimiento de la ley como excusa, lo cual no es válido. Insistió en que, al momento del cambio de régimen, la actora no era beneficiaria de la transición y no tenía una expectativa pensional, por lo que no se advertía algún tipo de perjuicio irremediable. Aclaró que la eventual afectación surgiría luego de cumplida la edad «en los años 2013 y 2017» y partiría de un supuesto que no podía conocer la administradora, esto es, los salarios que iba

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Radicación n.° 85980 a reportar la accionante entre 1996 y 2018, por lo que no podía predicarse que la demandada hubiese omitido efectuar una proyección pensional, pues no contaba con los elementos para ello. Manifestó que no sería prudente suponer que la trabajadora que decide trasladarse seguiría laborando de manera continua, tendría hijos, se casaría o cotizaría sobre un salario superior, aspectos que impactan la pensión en el

RAIS, y que configuran suposiciones sobre las cuales no es dable edificar una decisión judicial, pues atentaría contra la seguridad jurídica y debido proceso. Indicó que en el RAIS resulta primordial el patrimonio propio que se nutre de los aportes en la cuenta de ahorro individual, mientras que en el RPM las cotizaciones de los afiliados y sus rendimientos constituyen un fondo común de naturaleza pública que garantiza el pago de las prestaciones de los pensionados en cada vigencia. Por tanto, resultaba contrario a la ley, la justicia y el bien general que un particular, solamente cuando se acerca el cumplimiento de la edad para pensionarse, pretenda retornar a un régimen en el que no contribuyó a pagar las pensiones en cada vigencia, nunca creyó y solamente con el pretexto de que no le fue proyectada una pensión cuando aún le faltaban 27 años y 1180 semanas para causarla, busque sustentar un vicio del consentimiento que no existió.

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IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue formulado por la parte accionante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente pretende que esta corporación case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la decisión de primer grado y en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito presenta dos cargos por la causal primera de casación, los cuales son replicados y se estudiarán conjuntamente por resultar complementarios.

VI. CARGO PRIMERO

Acusa la sentencia por ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 48, 83 y 335 de la Constitución Política; 13 literal e), 32, 60, 90, 91, 97 y 114 de la Ley 100 de1993; 4, 14, 15 del Decreto 656 de 1994, lo que conllevó la «violación directa» de los artículos 13, 29, 48, 53, 58 y 83 de la Constitución Política, 3, 4, 10, 11, 13 literal b) 33, 34, 36, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 2 y 23 de la Ley 797 de 2003, 1502, 1508, 1603 y 1604 del CC, 1 del Decreto 3800 de 2003, 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, Decreto 692 de 1994, articulo 3 literal c) de la Ley 1328 de

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Radicación n.° 85980 2009, decreto 2241 de 2010, Ley 1748 de 2014y artículo 3 del Decreto 2071 de 2015; «las primeras por haberlas interpretado erróneamente y las restante por haberlas dejado de aplicar». Refiere que el juez de la alzada se equivocó al sustentar su decisión en la restricción legal de traslado en los casos en que al afiliado le falten menos de diez años para acceder a la pensión. Afirma que la demandante nunca invocó ni alegó ser beneficiaria del régimen de transición, por lo que el

colegiado no podía imponerle cargas o condiciones que no son relevantes en el presente asunto, pues con ello alteró el litigio. Indica que si el ad quem hubiese aplicado el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, habría advertido que toda elección o traslado de régimen debe ser libre y voluntaria, viéndose obligado a constatar si el acto jurídico aquí debatido estuvo exento de vicios con la garantía de un consentimiento informado del afiliado, lo que a su vez conlleva la inversión de la carga de la prueba, aspectos que no tuvo en cuenta el fallador. Afirma que se distorsionó la obligación de las AFP de suministrar la información debida a los afiliados al exigir ser beneficiario de la transición, o tener cumplidos los requisitos para pensión, de hecho, este deber debía ser más estricto frente a quienes ya se encontraban vinculados al régimen de prima media para el año 1994, como es el caso de la demandante.

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Radicación n.° 85980 Por tanto, considera que el Tribunal incurrió en error al desestimar esta obligación legal de las administradoras, cuando ha debido constatar si cumplió oportunamente con la asesoría clara, suficiente y concreta sobre las consecuencias del traslado; al no hacerlo se genera inseguridad jurídica, pues desconoce precedentes judiciales en la materia, como el expuesto en sentencia CSJ SL14522019 en la que se precisó que la ineficacia del traslado no depende de que se esté próximo a causar la pensión.

Insiste en que la prohibición legal de traslado de régimen faltando menos de 10 años para adquirir la pensión, así como el desarrollo jurisprudencial efectuado mediante decisiones CC C1024-2004 y CC C789-2002, no incide en la obligación legal de los fondos privados, quienes desde su creación deben suministrar una información clara, precisa, veraz, oportuna y entendible a los afiliados al sistema que potencialmente quisieren pasarse al RAIS. Este es el punto central del debate, pero el colegiado se relevó de su estudio y se apartó con ello de las reglas jurisprudenciales definidas para estos casos. Luego de recordar algunos apartes de las sentencias «del 9 de agosto de 2008, radicaciones 31989 y 31314», indicó que, conforme a la jurisprudencia, el error también surge ante la omisión de las administradoras de brindar la información completa y precisa para que el afiliado pueda adoptar su decisión en materia pensional. Indica que el artículo 114 de la Ley 100 de 1993 exige la manifestación libre, espontánea y sin presiones sobre la determinación de

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Radicación n.° 85980 cambiar de régimen pensional, por lo que resulta extraño que el ad quem hubiese excluido los vicios del consentimiento previstos en el artículo 1508 del CC. Afirma que en la sentencia impugnada se desconoció la buena fe de la actora, quien se trasladó de régimen sin que se le hubiese brindado la información necesaria, bajo criterios de cuidado y buen consejo. Recalca que las administradoras tienen a su cargo informar, conforme a un análisis previo, calificado y global de los antecedentes del

usuario, todos los pormenores de los regímenes pensionales y brindar una sugerencia, recomendación o asesoría frente a lo que resulte más conveniente para aquel. Solo así se puede tomar una determinación libre y consiente sobre el futuro pensional. Manifiesta que la falta de información conlleva que la parte incurra en error y, por tanto, su determinación queda viciada, aspecto que no tuvo en cuenta el juez de la alzada. Tampoco atendió la reiterada jurisprudencia que exige verificar el cumplimiento de la obligación de obtener un consentimiento informado para que el acto de traslado tenga validez, en los términos expuestos en las decisiones CSJ SL, 9 ag. 2008, rad. 31989, CSJ SL, 22 ag. 2011, rad, 33083,

CSJ SL1452-2019 y CSJ SL2817-2019.

En esa medida, considera que el Tribunal eximió a la AFP accionada de su responsabilidad y convalidó su grave omisión frente al deber de información.

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VII. CARGO SEGUNDO Acusa la decisión de segundo grado por transgredir por la senda directa en la modalidad de infracción directa de los artículos 13, 29, 48, 53 y 83 de la Constitución Política; 3, 4, 10, 11, 13 literal e), 33, 34, 36, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 2 y 23 de la Ley 797 de 2003, 1502, 1508, 1603 y 1604 del CC, 1 del Decreto 3800 de 2003, 4, 5, 14 y 15 del Decreto

656 de 1994, Decreto 692 de 1994, articulo 3 literal c) de la Ley 1328 de 2009, Decreto 2241 de 2010, Ley 1748 de 2014; artículo 3 del Decreto 2071 de 2015, 167 del CGP y 177 del CPC. Afirma que el Tribunal «suplió» la obligación de las AFP de informar a sus afiliados de manera clara, suficiente y concreta las consecuencias del traslado de régimen, exonerando a la demandada de la carga probatoria que le incumbía, centrándose en circunstancias accesorias y contrarias a los postulados de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, expuesta, entre otras, en sentencias CSJ SL, 9 ag. 2008, rad. 31989, CSJ SL, 22 ag. 2011, rad.

33083, CSJ SL1452-2019 y CSJ SL2817-2019.

Explica que, de manera errada el colegiado concluyó que las reglas jurisprudenciales en la materia constituyen «una expectativa legítima de pensionarse en un régimen anterior que le era más beneficioso», y que, por ello, solo son aplicables a quienes se beneficiaban de la transición y pretendían retornar al RPM. Además, consideró, equivocadamente, que el deber de información contenido en

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Radicación n.° 85980 el Decreto 656 de 1994 se cumplía con la suscripción del formulario en el que se hizo referencia a la vinculación libre, espontánea y sin ningún tipo de presiones, lo cual genera inseguridad jurídica ya que desconoce abiertamente el

precedente judicial existente. Indica que la sentencia impugnada se centró en señalar que el traslado no causó un perjuicio a la demandante y se refirió a aspectos de orden subjetivo y económico que no resultan aplicables en el presente asunto; de esta forma, se sustrajo de su deber de verificar si tal acto jurídico estuvo precedido de un verdadero consentimiento informado, condicionando la ineficacia del traslado, a situaciones como la existencia de un derecho consolidado o la proximidad para pensionarse, que han sido desestimados por la Corte Suprema de Justicia, entre otras, en sentencia CSJ SL14522019. Agrega que tampoco se tuvo en cuenta que en virtud de lo dispuesto en la Ley 1328 de 2009, la carga de la prueba en relación con el suministro de la debida asesoría previa al traslado de régimen recae en la administradora de pensiones, por lo que eran éstas quienes debían demostrar que obtuvieron el consentimiento informado de la actora. Explica que según el artículo 167 del CGP, las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba, lo que implica que es a la contraparte a quien le incumbe probar el hecho definido, esto es, que sí cumplió su obligación de información, la cual pretende garantizar los derechos fundamentales de los afiliados.

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Radicación n.° 85980 Concluye diciendo el juez de la alzada se rebeló frente a las reglas jurisprudenciales sobre la procedencia de la ineficacia del traslado de régimen, y omitió constatar si las

AFP demandadas acataron su deber de brindar la información requerida para obtener un verdadero consentimiento sobre este acto jurídico.

VIII. RÉPLICA Colpensiones se opone a los dos cargos. Para ello dice que el traslado de régimen pensional de la actora es válido, dado que suscribió el respectivo formulario de afiliación de manera libre, voluntaria y espontánea, lo que permite colegir que lo hizo con la plena convicción de haber recibido la debida asesoría sobre el régimen de transición, ventajas y desventajas del RAIS.

Agrega que existen actos propios de la afiliada que permiten establecer su decisión de continuar vinculada al RAIS, por lo que no es dable declarar una nulidad con fundamento únicamente en la afirmación sobre la ausencia de información ya que no podría alegarse el desconocimiento de la Ley 100 de 1993 y sus reformas. Así, luego de trasladarse a este régimen en 1996, cambió de AFP en el año 2007, sin que se logren acreditar vicios del consentimiento en estos actos jurídicos; además, para tales anualidades no existía la obligación legal de efectuar proyecciones pensionales.

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Radicación n.° 85980 La AFP Porvenir S. A. también presenta réplica conjunta. Indica que en este caso la actora admitió que le fue informado que en el RAIS podía obtener una pensión a cualquier edad según el esfuerzo de ahorro que realizara y suscribió un formulario de afiliación que cumple las previsiones del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 692 de 1994. Afirma que resulta imposible realizar una

proyección pensional para un afiliado al que le faltan 27 años de edad y 1183 semanas para obtener el derecho a la pensión, tal como ocurría con la actora al momento del traslado, por lo que resulta razonable la decisión del colegiado. Resalta que la demandante manifestó expresamente su voluntad de trasladarse de régimen de manera libre y sin presiones como consta en el formulario de vinculación, sin que sea válido alegar un vicio o nulidad en este acto jurídico desconociendo las reglas civiles y de prescripción aplicables. Refiere que si la actora alega que fue engañada porque no se le brindó la información debida, tenía la obligación de demostrar su dicho. La demandada Old Mutual hoy Skandia AFP, señala que la censura no cuestionó varios argumentos del Tribunal, entre ellos, que el traslado no genera un efecto nocivo frente a quien su derecho pensional está en plena formación; que la ley es la que establece las características de los regímenes y que no puede invocarse su desconocimiento para sustentar las pretensiones; que no se probó un perjuicio irremediable y que no estaba prevista la obligación legal de efectuar

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Radicación n.° 85980 proyecciones sobre el monto de la prestación. Por tanto, estas consideraciones se mantienen incólumes. Señala que el colegiado no desconoció el deber de información a cargo de las AFP, de hecho, al verificar las pruebas encontró que la actora aceptó que sí recibió asesoría. Indica que las referencias a la ausencia de expectativa legítima o que no era beneficiaria de la transición no tuvieron

incidencia en la decisión, pues fueron expresiones marginales, ya que la conclusión principal fue que la demandante sí recibió información. En todo caso, contrario a lo señalado en la acusación, la ineficacia del traslado solo puede predicarse respecto de quienes eran destinatarios del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

IX. CONSIDERACIONES Dada la senda de ataque elegida, no son motivo de debate los siguientes hechos establecidos por el colegiado y admitidos por las partes: i) Clemencia Inés Hoyos Aristizábal nació el 26 de junio de 1965; ii) se vinculó al ISS el 21 de febrero de 1989 y permaneció en esta entidad hasta el 30 de abril de 1996; iii) el 1 de mayo de 1996 se hizo efectivo su traslado del RPM al RAIS administrado por Porvenir S. A.; iv) en el año 2007 se trasladó de esta última AFP a Old Mutual

S. A. y v) la actora no es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

El Tribunal negó el retorno de la actora al RPM, pues le hacían falta menos de 10 años para adquirir la edad para la

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Radicación n.° 85980 pensión y no contaba con 15 años de servicios o cotizados al 1 de abril de 1994. Adujo que las reglas jurisprudenciales sobre el deber de información que les incumbe a las AFP del RAIS ante los traslados de régimen operan en aquellos casos en que el afiliado contaba con una expectativa legítima de adquirir la pensión bajo un régimen anterior o tenía

prácticamente consolidado su derecho pensional, pues allí resultaba necesaria la asesoría en relación con las consecuencias o desventajas de perder el régimen de transición. Adujo que en este caso la demandante no era beneficiaria de la transición por lo que dicha obligación de asesoría se «suple» con la manifestación de que el traslado fue libre, espontáneo y sin presiones, más cuando la accionante admitió que se le indicó que la pensión dependía del capital ahorrado. Aclaró que al no serle aplicable el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 ni contar con una expectativa pensional al momento en que se vinculó al RAIS, tal acto jurídico no pudo generarle un perjuicio irremediable, puesto que su derecho pensional estaba en formación, sin que pueda alegarse el desconocimiento de las características de este régimen, pues están previstas en la ley. La parte recurrente asegura que el ad quem distorsionó el deber de información a cargo de las administradoras del RAIS, pues no es cierto que tal obligación, así como la consecuencia de su incumplimiento que corresponde a la ineficacia del traslado, se condicionen a que el afiliado sea beneficiario del régimen de transición o cuente con una

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Radicación n.° 85980 expectativa pensional legítima. Resalta que las AFP tienen el deber de brindar la información completa, clara y debida sobre las implicaciones del cambio de régimen, pues la exigencia legal sobre una vinculación libre y voluntaria implica la existencia de un consentimiento informado. Sin embargo, advierte que el Tribunal no verificó esta

obligación en los términos precisados por la jurisprudencia y por el contrario la «suplió» al considerar que estaba cumplida con la manifestación de voluntad plasmada en el formulario de vinculación y al abordar circunstancias accesorias que no resultan relevantes para definir la controversia, como la verificación de si el traslado generó un perjuicio. En esa medida, le corresponde a la Sala establecer si el Tribunal incurrió en error al considerar que: i) las reglas jurisprudenciales sobre el deber de información a cargo de las AFP y la ineficacia del traslado