CSJ - SL1115-2018

148 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N 2 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL1115-2018 Radicación n. 51477 Acta 09 Bogotá, D. C., diez (10) de abril de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la demandante YOLANDA MOTTA CÁRDENAS, por una parte y, por la litisconsorte MARIELA CAPERA, por otra, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el treinta (30) de agosto de dos mil diez (2010), en el proceso que la primera instauró contra EMPRESAS MUNICIPALES DE CALIEMCALI E.I.C.E. ESP - E integrados como litis consortes necesarios MARIELA CAPERA y el INSTITUTO DE

SEGUROS SOCIALES.

IL ANTECEDENTES YOLANDA MOTTA CÁRDENAS llamó a juicio a

EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI-EMCALI E.I.C.E. ESP-,

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Radicación n. 51477 integrado el litis consorcio con el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - ISS — y MARIELA CAPERA, con el fin de que se declarara que el señor Gabriel Castillo Arce era beneficiario de la convención colectiva y gozaba de pensión de jubilación convencional otorgada por EMCALI E.LC.E. ESP, que la convención colectiva presentaba un vacío al no determinar qué ocurre con la pensión de jubilación una vez fallezca el

jubilado (sic); que le asistía derecho a la pensión de jubilación en su calidad de sobreviviente (sic). Así mismo, que se condene a la demandada a pagarle las mesadas pensionales y adicionales de jubilación convencional dejadas de pagar en los años 2003, 2004 y 2005, con sus respectivos incrementos. Las anteriores sumas indexadas. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que el señor Gabriel Castillo Arce prestó sus servicios como trabajador en EMCALI E.I.C.E. ESP, desde el 27 de febrero de 1974; que, desde el 08 de agosto del mismo año, se afilió al sindicato SINTRAEMCALI, por lo que era beneficiario de la Convención Colectiva suscrita para el periodo 01 de enero de 1994 al 31 de diciembre de 1995; convención que en su artículo. 102 contiene las condiciones de jubilación; que a través de Resolución n.” 2317 de 7 de diciembre de 1995, EMCALI E.I.C.E. ESP le concedió la pensión de jubilación convencional, a partir del 23 de julio de 1995; que el 4 de septiembre de 2003, falleció el señor Castillo Arce, quien el 6 de agosto de ese año había declarado, bajo juramento, su convivencia con la demandante y que hacía más de 5 años compartían cama, techo y lecho, así como que es el encargado de la manutención y crianza del hijo de su

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149 Radicación n. 51477 compañera, consagrando su deseo de dejarla como única beneficiaria de su pensión de jubilación a cargo de la

demandada; que pidió a EMCALI E.I.C.E. ESP la sustitución de esa pensión, en su calidad de compañera permanente, la cual le fue negada mediante Resolución n. 228 de 8 de marzo de 2004, bajo el argumento que, como aquella se otorgó en vigencia del nuevo sistema de pensiones para el sector oficial, a partir del 30 de junio de 1995 y, toda vez que el fallecimiento fue posterior a la misma, no estaba obligada al reconocimiento de esa sustitución pensional; que impugnada la decisión, no fue revocada (f. 136 a 143 del cuaderno del Juzgado). Al dar respuesta a la demanda, EMCALI E.I.C.E. ESP, manifestó que la demanda nó contiene pretensiones y, que, la demandante pidió lo que ya está reconocido desde hace 10 años [la pensión de jubilación] ; que al existir un conflicto de intereses entre dos señoras que reclaman la pensión de sobrevivientes, la empresa está en incapacidad de reconocerla en sede administrativa, por así reiterarlo la jurisprudencia; que, por consiguiente, si el despacho encuentra que el derecho le asiste a una de los dos, esta pensión deberá ser compartida con la que reconozca el 1SS, razón por la cual pidió sea integrado al proceso como litisconsorte necesario. En cuanto a los hechos, aceptó el reconocimiento pensional. Respecto de la sustitución reclamada, indicó que, así como existe una declaración bajo juramento que trata de la convivencia con la demandante, también existe otra en sentido contrario, es decir, que convivió con la señora Mari Elena Caicedo Vélez, con quien

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Radicación n. 51477 dejó de hacerlo hacía más de 3 años (a la fecha de la declaración), al igual que convivió con la señora MARIELA CAPERA por espacio de 23 años, algunos separados, pero que, desde hacía dos años (también a la fecha de la declaración), volvió a convivir con ella en forma permanente. Que no existe en la convención colectiva, artículo alguno que establezca la sustitución pensional o pensión de sobreviviente. En su defensa, propuso las excepciones de no comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios, cobro de lo no debido por falta de legitimación y la innominada (f. 152 a 162 del cuaderno del Juzgado). El litisconsorte ISS, al responder su llamado al proceso, se opuso a las pretensiones, por tratarse de la sustitución de pensión de jubilación convencional, más no de la «sustitución por pensión de vejez», la cual se resolvió en favor de la señora YOLANDA MOTTA CÁRDENAS, mediante Resolución n. 02454 del 25 de mayo de 2004, recurrida por MARIELA CAPERA, al serle negada a esta su pretensión; recurso pendiente por resolver, y que no le consta ningún hecho, por ser ajenos al ISS. En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, prescripción y la innominada (f. 179 a 181 del cuaderno del Juzgado). La otra litisconsorte, MARIELA CAPERA, contestó oponiéndose a las pretensiones, ya que es ella quien ostenta

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450 Radicación n. 51477 el derecho a la sustitución, por haber convivido más de 23 años, hasta el día del fallecimiento y procrear dos hijos. Acepta algunos hechos; niega el relacionado con la declaración juramentada ante el Notario 21 de Cali; que falta a la verdad el declarante, ya que fue ella quien convivió con el causante y se encontraba afiliada al ISS, así como a EMCALI como compañera permanente, al igual que estuvo a su lado hasta el momento del fallecimiento. Niega la unión con YOLANDA MOTTA CÁRDENAS. No propuso excepciones (£. 184 a 190 del cuaderno del Juzgado). IL. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral de Descongestión del Circuito de Cali, mediante fallo del treinta (30) de octubre de dos mil nueve (2009) (f. 753 a 774 del cuaderno del Juzgado) resolvió: PRIMERO: ABSOLVER a las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI -EMCALI EICE ESPy al llamado en Litis consorcio necesario INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES de todas las pretensiones de la demanda formuladas por la señora YOLANDA MOTTA CARDENAS, con base en lo expuesto.

SEGUNDO: ABSOLVER a las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI ElCE ESO (sic) y al Litis consorcio necesario INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES de las pretensiones que pudiera tener la llamada en Litis consorcio por activa señora MARIELA CAPERA.

[Negrillas del texto original].

II. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandante y la litis consorte MARIELA CAPERA, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante fallo

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Radicación n. 51477 del treinta (30) de agosto de dos mil diez (2010), decidió confirmar la sentencia de primer grado. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró, como fundamento de su decisión, que el problema jurídico a resolver consistía en, Si resulta compatible la pensión de sobrevivientes que pretende la demandante YOLANDA MOTTA CARDENAS respecto de la pensión convencional que devengaba el causante GABRIEL CASTILLO ARCE, otorgada por la demandada EMCALI, con la pensión de invalidez por riesgo profesional reconocida por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, cuando quiera que la empresa demandada cotizó a riesgos de vejez través (sic) del Instituto en mención, para que éste ulteriormente asumiera la pensión, quedando con el compromiso de asumir el mayor valor. Y que definido lo anterior, se debe establecer si la demandante tiene derecho a la pensión de sobreviviente reclamada. Precisó, respecto del reproche de la demandada EMCALI E.I.C.E. ESP, que esta Corte, en punto de la transmisibilidad de las pensiones, tanto convencionales como voluntarias, no configuran un hecho nuevo en favor de los beneficiarios, sino un derecho derivado, es decir, una verdadera sustitución pensional del mismo derecho adquirido; que, por tanto, no existe el vacío aludido, puesto

que los beneficiarios del causante pueden acceder a la sustitución de la pensión convencional o voluntaria. En relación con lo contestado por el ISS, indicó el Tribunal que la pensión de sobrevivientes que dijo reconocer a la demandante mediante la Resolución n. 0254 del 25 de

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Radicación n. 51477 mayo de 2004, realmente lo fue mediante la Resolución n. 02263 del 26 de febrero de-2004 y respecto de una pensión de invalidez de origen profesional que el causante disfrutaba, pero no aparece pronunciamiento en relación con la pensión de vejez. Anotó, que el a quo, entre otras razones, negó las pretensiones de la demanda, al concluir que la demandante disfrutaba, en ese momento, inclusive, de pensión de sobrevivientes derivada de la invalidez de origen profesional del causante, y la pensión que perseguía es también de sobrevivientes, teniendo su origen en la misma causa (muerte del señor Castillo), pero expresó que tal discusión quedó zanjada por esta Corte, pues es compatible la pensión de vejez con la de invalidez por riesgos profesionales. Concluyó, que el estudio se orientaría a determinar siel asegurado dejó consolidado el derecho para establecer si alguna de las reclamantes debía acceder a la pensión de sobrevivientes, porque en todo caso, el eventual llamado a responder sería el ISS, si se considera que la demandada aseguró tal riesgo (pensión de vejez), y solo si la proporción resultare menor, el mayor valor correspondería a EMCALI

E.I.C.E. ESP.

Bajo esa óptica, precisó que como el causante falleció el 4 de septiembre de 2003 y la norma aplicable era la Ley 797 de 2003, por tanto, debía acreditar cotización por 50 semanas dentro de los 3 años anteriores a su deceso, lo cual no hicieron las interesadas, pues la prueba se centró en la 7

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Radicación n. 51477 convivencia con aquel, entonces, no podría reconocerse la pensión de sobrevivientes y, por ende, confirmó la sentencia de primer grado (f. 15 a 23 del cuaderno del Tribunal).

IV. RECURSO DE CASACIÓN (PARTE

DEMANDANTE) Interpuesto por YOLANDA MOTTA CÁRDENAS, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. (f. 13 a 19 cuaderno de la Corte)

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte, Case totalmente la sentencia de segunda instancia [...] a fin de que esta Corporación, en lugar del fallo casado se sirva declarar como legal beneficiaria de la pensión de sobrevivientes a la señora YOLANDA MOTTA, en calidad de compañera permanente del señor GABRIEL CASTILLO ARCE [...] y en consecuencia CONDENAR a EMCALI E.IC.E. ESP a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes a la señora YOLANDA MOTTA, por la muerte de su compañero permanente a partir del 4 de septiembre de 2003.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron oportunamente

replicados y que, dado el similar fin perseguido, se estudiarán conjuntamente.

VI. CARGO PRIMERO Acusa «las sentencias» como violatorias de la ley sustancial por violación por «vía directa» del artículo 305 de

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Radicación n. 51477 la CN, y el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, por «falta de aplicación». En el desarrollo del cargo, explica que el sentenciador omitió aplicar la norma al considerar que no se acreditó el cumplimiento de las 50 semanas cotizadas antes de «la estructuración de la invalidez» y el 25% de la fidelidad al sistema. Sostiene que el «juez de instancia» olvidó que el tema a tratar no era el de una pensión de sobrevivientes, sino el de la sustitución pensional de una pensión de jubilación convencional reconocida por EMCALI E.IL.C.E. ESP., declaración que correspondía al hecho 4 de la demanda, aceptado por la accionada. Pone de presente, que no existe congruencia entre el problema jurídico planteado por el juez de instancia en la sentencia impugnada y la decisión adoptada (la del Tribunal), pues aquél se centró en demostrar «la compatibilidad de las pensiones», tema que el Tribunal determinó que eran compatibles, pero en su lugar (entiende la Corte, que la sentencia del Tribunal) termina decidiendo que por la «falta de requisitos que o se exigen en la sustitución pensionab. A continuación, transcribe el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, con la modificación de la Ley 797 de 2003 y concluye que el

«Juez de instancia» aplicó el numeral 2”. (£. 16 y 17 cuaderno de la Corte) 9 SCLAJPT-10 V.00 > Radicación n. 51477

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de «infracción por vía indirecta por error de hecho por falta de apreciación de la prueba».

En la demostración, indica que el Tribunal dejó de valorar pruebas tales como la confesión de la entidad demandada, al contestar el hecho 4 de la demanda, relacionado con el reconocimiento y pago de la pensión. Con lo anterior pretende demostrar, que se está frente a una prestación que claramente dejó causada un pensionado y no un afiliado como lo determinó el juez de instancia, y que no tenía por qué exigirse cumplimiento de las 50 semanas cotizadas antes de su muerte; es decir, que la prestación económica que devengaba el causante se transfería en los mismos términos y valores a los beneficiarios; que, por lo tanto, es evidente la falta de aplicación de la norma y la apreciación de las pruebas que se encontraban dentro del expediente pensional, con las cuales se puede comprobar su derecho. Culmina solicitando se case totalmente la providencia de segundo grado y en su lugar, condene a la entidad demandada EMCALI E.I.C.E. ESP al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, en calidad de compañera permanente. (f. 18 y 19 cuaderno de la Corte) SCLAJPT-10 V.00 10 s o Radicación n. 51477 VIIL, RÉPLICA El 1SS se opone a la demanda de casación y solicita

mantener el fallo impugnado. Señala que esta no reúne los requisitos legales, pues las normas constitucionales no están señaladas como motivo de casación; que no designa rigurosamente las partes, desconociendo la pluralidad de cada una. Igualmente, que no precisa el alcance de la impugnación, al no decir lo que debe hacerse con el fallo de primer grado. En cuanto al cargo segundo, indica que no señala precepto legal sustantivo de orden nacional que se estime violado y, menos el concepto de la infracción. Precisa, que respecto de la acusación por falta de aplicación del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, contrario a lo afirmado, el sentenciador apoyó su decisión en este, reformado por la Ley 797 de 2003. Por su parte, la litisconsorte MARIELA CAPERA expresa su oposición a la prosperidad, dado que el alcance de la impugnación es deficiente; al igual que, no es posible acusar en casación, como infringida, una disposición constitucional. Culmina advirtiendo que el cargo hace referencia a la inaplicación del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, cuando precisamente el Tribunal se basó en esa norma y, por lo tanto, debió plantear una aplicación indebida. el

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Radicación n. 51477 Coincide con el ISS opositor, en relación con que en el segundo cargo no se señala precepto legal sustantivo como violado, lo cual conduce a estimar que carece por completo de proposición jurídica y, consecuentemente, del concepto de la infracción.

IX. CONSIDERACIONES

Asiste razón a los opositores, en cuanto afirman que los cargos no pueden estimarse, dado los errores de técnica en que incurrió la demandante en casación. En efecto, al ser rogado este recurso extraordinario, quien lo interpone debe acatar estrictamente la técnica desarrollada legal y jurisprudencialmente, para que la demanda sea apreciada de fondo. Ello, sin perjuicio que, en ocasiones, a pesar de la debilidad técnica en la proposición de los cargos y en el alcance de la impugnación, la Corte la pueda dar por superada acudiendo a la interpretación de la pretensión impugnaticia, conjugándola con los hechos en que funda los motivos de casación, más no reemplazando al accionante en su carga procesal de argumentar y sustentar el recurso. Cuando se pasa por alto esa técnica, el recurso resulta inestimable. Tal como lo sostienen los opositores, la demanda presenta graves deficiencias técnicas insubsanables, precisamente, por ser el recurso de casación, dispositivo.

Tales falencias son:

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154 Radicación n. 51477 1.- Al fijar el alcance de la impugnación, no indicó lo que debía hacer la Corte con la sentencia de primer grado. Simplemente pidió CASAR la sentencia de segunda instancia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali «a fín de que esta corporación, en lugar del fallo casado se sirva declarar como legal beneficiaria de la pensión de sobrevivientes a la señora YOLANDA MOTTA

[...] y en consecuencia condenar a EMCALI E.LC.E. ESP a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes a la señora YOLANDA MOTTA [...)»; es decir, pide anular la sentencia de segundo grado, pero que en lugar de esta, el mismo Tribunal profiera sentencia condenatoria, lo cual constituye un imposible jurídico-procesal. Además, en el mismo ítem, pide como alcance de la impugnación, se declaren las pretensiones intentadas con la demanda, como si en verdad, además, tuviera que anularse la sentencia de primera instancia. Pero si se entendiera que pide la casación de la sentencia del Tribunal, como en efecto aparece en algún aparte de la demanda, no dice qué debe hacerse con la del a quo, como debía ser; vale decir que, si ese fallo debe revocarse, modificarse o confirmarse. Esta falencia hace que, en principio, no se pueda estudiar de fondo el recurso. Así lo ha venido sosteniendo la Corte, entre otras providencias, en la CSJ AL993-2017, de la siguiente manera: El alcance de la impugnación no está formulado de manera apropiada, pues debe recordarse que en casación el petitum de la demanda debe hacerse con absoluta claridad y precisión, pues 13

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Radicación n. 51477 dada la naturaleza dispositiva de este medio de impugnación no le es posible a la Corte suponer cuál es la pretensión o pretensiones de quien recurre. Por ello, debe el inmpugnante, luego de solicitar la casación total o parcial del fallo acusado, expresar cuál debe ser la decisión en

sede de instancia, vale decir, si confirmar, modificar o revocar la sentencia de primer grado y, en los dos últimos eventos, señalar el sentido en que debe remplazarse, circunstancias omitidas en el presente caso, pues el recurrente presentó una confusa formulación del alcance de la inpugnación, lo cual resulta extraño a la lógica y a la técnica de casación. La parte recurrente pide como alcance de la impugnación, que se case «parcialmente» la sentencia de segunda instancia, en cuanto «confirmó la de primera instancia», para que «se revoque (sic) las sentencias de primera y segunda instancia y se concedan las pretensiones de la demanda». Como puede verse incurre en varias imprecisiones, pues de un lado, si perseguía el quiebre parcial de la sentencia de segunda instancia, debió indicar cuál es la parte de ella que intenta quebrar, pero no lo hizo así, pues simplemente solicitó la revocatoria de las sentencias de primer y segundo grado, lo cual resulta impropio, pues al anular el fallo de segunda instancia, la Corte, como tribunal de instancia, procede a revisar la sentencia del juzgado, no la del ad quem, pues esta al ser casada desaparece de la vida jurídica, por lo que no podría revocar o modificar un fallo inexistente. Y para culminar la serie de disonancias, pide en términos generales la revocatoria de las providencias de instancia y la concesión de las pretensiones de la demanda, sin citar cuál o cuáles deben subsistir y cuáles deben desaparecer, dada la solicitud de casación parcial del fallo. Por las anteriores incongruencias, se impide la estimación de la

demanda. 2.- De otro lado, en el primer cargo acusa como infringido el artículo 305 de la CN, que trata sobre las «atribuciones del gobernador, materia ajena al asunto en discusión, lo que no permite hacer análisis alguno al respecto. Además, porque se ha sostenido por la Corte que, con fundamento en normas de tal estirpe, se pueden fundar cargos en casación, solo cuando aquellas consagran

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155 Radicación n. 51477 derechos laborales (CSJ SL, 17 jun. 2008, rad. 32920), que no es el caso particular. Ahora, también acusa cómo infringido el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, por « falta de aplicación, siendo que, el Tribunal aludió expresamente a la Ley 797 de 2003 como aplicable al asunto, dada la fecha de defunción del causante; que si bien, no precisó el artículo 12 de la misma (que reformó el 46 de la Ley 100 de 1993), sí fue explícito al concluir que, en aplicación de aquella, debió tener una cobertura de 50 semanas dentro de los tres años anteriores a su fallecimiento, con lo cual no queda duda respecto de que el ad quem sí aplicó la norma echada de menos. Luego no puede acusar la sentencia bajo el submotivo de la falta de aplicación, realmente infracción directa, cuando sí aplicó aquel artículo, en la forma como lo interpretó el Tribunal. 3.- Para concluir, manifiesta que no existe «congruencia» entre el problema jurídico que se plantea el juez de instancia en la sentencia impugnada y la decisión adoptada. Pero, tal

como se anotó párrafos atrás, se limitó a denunciar como vulneradas, una norma constitucional ajena al asunto y, el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, olvidando hacerlo respecto de las disposiciones procedimentales como violación de medio, precisando, en todo caso, en relación con cuáles preceptivas de orden sustantivo laboral que consagran los derechos reclamados, ocurrió tal violación (CSJ SL, 25 oct. 2011, rad. 37547). 15

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Radicación n. 51477 4.- En el cargo segundo, no señaló precepto legal sustantivo alguno, es decir, no existe proposición jurídica, incumpliendo así el deber de hacerlo, conforme al artículo 51 del Decreto 2651 de 1991. Además, no concretó el error de hecho presuntamente cometido por el Tribunal, simplemente se limitó a explicar que se dejó de valorar pruebas, tales como la confesión de la entidad demandada, contenida en la contestación de la demanda. Es decir, no desarrolló técnicamente el cargo infringiendo el literal b), numeral 5) del artículo 90 del CPTSS. Sobre el particular, la Corte en la sentencia CSJ SL12300-2017, dijo: Cuando el cargo se encamina por la vía de los hechos, como aquí ocurre, el censor tiene la carga de acreditar de manera razonada la concreta equivocación en que incurrió la colegiatura en el análisis y valoración de los medios de convicción y su incidencia para trastocar la conclusión, que lo llevó a dar por probado lo que no está demostrado y a negarle evidencia lo que sí lo está, yerros

que surgen a raíz de la equivocada valoración o falta de apreciación de la prueba calificada, esto es, el documento auténtico, la confesión judicial y la inspección judicial. En el presente asunto, a mas que no se indica el concepto de vulneración de la ley, para el caso la aplicación indebida, se observa que el desarrollo del cargo también es inadecuado a la luz de lo dispuesto en el literal b) del numeral 5 del artículo 90 ibídem, según el cual debe expresarse «qué clase de error se cometió», sin embargo, el recurrente no precisa con claridad qué tipo de yerros se presentaron, es así que no formula en específico algún desatino con el carácter de ostensible. Ahora bien, la censura se refiere a pruebas, pero no a los yerros fácticos y, por consiguiente, confunde el error de hecho con la fuente o causa que lo pueda originar. Ello sin dejar de lado que tampoco realiza el análisis razonado y crítico de los eventuales desaciertos, debidamente singularizados que tengan relación con la prueba que denuncia como erróneamente valorada, ni indicó la conclusión a la que se debió arribar, ni su incidencia en el quebrantamiento de la ley sustancial. Así las cosas, dado que esta demanda presenta fallas insuperables en la técnica exigida para el recurso SCLAIPT-10 v.00 16 156 Radicación n. 51477 extraordinario, no queda otro camino que desestimar los cargos planteados.

X. RECURSO DE CASACIÓN (LITIS CONSORTE NECESARIA) Interpuesto por MARIELA CAPERA, concedido por el

Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f. 57 a 71 del cuaderno de la Corte).

XI. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Respecto del primer cargo, pretende la recurrente que la Corte case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, revoque la decisión de primer grado y, en su lugar condene a EMCALI EICE ESP a reconocerle y pagarle la sustitución pensional con los intereses moratorios y con los aumentos legales correspondientes, desde el 4 de septiembre de 2003, y confirme «en cuanto a la negativa a la otra reclamante y en lo demás, proveyendo en costas de ambas . . j ! instancias lo pertinente».

Respecto del segundo cargo, pretende la recurrente que en caso de que no prospere el primero, la Corte case la sentencia del ad quem y, en, sede de instancia revoque la sentencia de primer grado y, en su lugar, condene al 1SS a reconocerle y pagarle la pensión aludida con los intereses moratorios y con los aumentos legales correspondientes, «confirmándola en cuanto a la negativa a la otra reclamante y disponiendo que EMCALI EICE ESP deberá pagar la diferencia 17

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Radicación n. 51477 pensional que resultare entre la pensión que pagaba al causante Gabriel Castillo Arce y la que debe pagar el ISS, proveyendo en costas de primera y segunda instancia lo pertinente». Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación. Sin réplica alguna.

XII. CARGO PRIMERO Acusa la recurrente que la sentencia materia del

recurso, viola por «vía directa» la ley, en la modalidad de aplicación indebida los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, modificados por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, en relación inmediata con los artículos 21 del CST — «sobre que en caso de conflicto o duda sobre aplicación de normas vigentes de trabajo prevalecen las más favorables al trabajador» y 53 de la Constitución Nacional — «sobre la condición más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho» —y los artículos 1 y 18 del CST. Manifiesta la recurrente, que el Tribunal «dio por probado que efectivamente el causante había tenido pensión convencional de Emcali y que el derecho deprecado de sustitución pensional era procedente toda vez que aceptó se trata de un derecho derivado y no como lo planteó Emcali un derecho nuevo». SCLAIPT-10 v.00 18 o Radicación n. 51477 En la demostración del cargo, precisa que el ad quem estimó, [...] que la pensión convencional era transmisible a los beneficiarios porque consideró que no se trata de un derecho nuevo sino derivado, esto es una verdadera sustitución pensional del mismo derecho adquirido, con lo cual ajustó cuentas con el argumento de Emcali de que con la muerte del pensionado surgía un nuevo derecho, diferente, sujeto a nuevos condicionamientos y que por lo tanto no era la llamada a responder por ese derecho nuevo, la pensión sustitutiva deprecada por la recurrente Mariela Capera en su condición de compañera permanente del causante

referido, sino el ISS, por lo que concluyó el Ad-quem que los beneficiarios del causante pueden acceder a la sustitución de la pensión convencional. Por ende, indica que el Tribunal consideró al ISS como el encargado de responder por la pensión de sobreviviente, y no EMCALI. Además, adujo que no era procedente el reconocimiento de la pensión sustitutiva, [...] porque supuestamente el asegurado no dejó consolidado el derecho de sobreviviente a sus beneficiarios. Se basó para esta conclusión en que según la ley 797 de 2003vigente para cuando murió el pensionadodebía tener “... una cobertura de 50 semanas dentro los tres años anteriores a su fallecimiento, 25% de fidelidad al sistema entre 20 años de edad y la fecha del fallecimiento (inexequible) (sic)” Que por lo tanto como quiera que “...en el proceso no hay acreditación alguna de semanas cotizadas a favor del señor CASTILLO ARCE, ... es claro que no se probó una de las exigencias normativas para reconocer la pensión de sobreviviente” (comillas en el texto) Manifiesta, que acertadamente el ad quem entendió que había una sustitución pensional, al tratarse de un derecho derivado del ya existente. Sin embargo, sostiene que se omitió examinar su convivencia con el causante. Que el juez colegiado no tenía por qué exigir al pensionado un número de cotizaciones antes de su muerte, porque la densidad de éstas que ya había efectuado, le había permitido gozar su 19

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Radicación n. 51477 pensión convencional, dado el volumen de las mismas y la

edad correspondiente; exigencias que solo podría hacer para el reconocimiento de un derecho nuevo, lo cual era impertinente, ya que, el mismo Tribunal había precisado que se trataba de un derecho cierto y, que, por lo tanto, no era un derecho nuevo, sino derivado, transmisible a sus beneficiarios. Por último, indica que, en sede de instancia, la Corte deberá examinar su convivencia con el causante respecto de las siguientes pruebas: 1.-La demandante Mariela Capera tuvo con el causante dos hijos tal como se desprende de los documentos de folios 222 y 223, el uno el 2 de marzo de 1979 y el otro el 6 de abril de 1981, lo que prueba su declaración visible a folio 253 y 254 cuando afirma que vivió con Gabriel Castillo Arce desde 1977. 2.-Según el documento de folio 214 el propio Gabriel Castillo Arce en agosto 4 de 1