CSJ - SL1115-2023

OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL1115-2023 Radicación n.° 95522 Acta 017 Bogotá D C., veintitrés (23) de mayo de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES

(COLPENSIONES), contra la sentencia proferida por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el 2 de mayo de 2022, en el proceso que instauró en su contra y en la de la

ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y

CESANTÍAS PROTECCIÓN SA, JORGE ALBERTO PÉREZ

JIMÉNEZ.

I. ANTECEDENTES Jorge Alberto Pérez Jiménez llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) y a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías

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Radicación n.° 95522 Protección SA, con el fin de que se declarara la «nulidad o ineficacia» de su afiliación al Régimen de Ahorro Individual y en virtud de ello, esta regresara todos los aportes a la primera. Enseguida, pidió que se condenara a Protección SA a autorizar su traslado con la totalidad de los aportes realizados de su cuenta de ahorro individual, para que Colpensiones los aceptara, le reconociera y pagara la pensión de vejez, en virtud del régimen de transición, conforme al Acuerdo 049 de 1990, reglamentado por el Decreto 758 del mismo año «o en aplicación de la norma más favorable,

dejando en suspenso la inclusión en nómina de pensionados hasta el momento que se retire del servicio público, a cargo de Colpensiones». Fundamentó sus peticiones en que (i) nació el 20 de junio de 1954; (ii) se afilió al ISS el 1 de septiembre de 1982; (iii) se trasladó al RAIS el 2 de enero de 1996, a través de Protección SA; (iv) reclamó ante las demandadas la nulidad de la afiliación al RAIS el 20 y 21 de agosto de 2019, junto con la devolución integral de los aportes realizados, a favor de Colpensiones, lo cual fue negado el 23 del mismo mes y año por la última, con el argumento de que estaba a menos de 10 años de pensionarse. Agregó que al momento de dicha movilidad no se le informó respecto de las modalidades pensionales, los riesgos al escoger cambiar de régimen, el beneficio de retracto, la incidencia que tendría en el monto de la mesada la

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Radicación n.° 95522 acumulación de capital y los rendimientos financieros, indicándole únicamente que podría pensionarse a cualquier edad con mejores beneficios y una mayor prestación a la que obtendría en el RPM. Devuelta la demanda para que se corrigiera, fue adecuada por el actor para reclamar entonces la declaración de ineficacia de su traslado ante la falta de información en que incurrió Protección SA y el reconocimiento de la pensión de vejez en favor suyo por parte de Colpensiones. Luego, reformó el libelo, adicionando otros medios probatorios y

otros hechos y mantuvo el petitum. Al dar respuesta a la acción y a su reforma, las accionadas negaron la posibilidad de que las pretensiones tuvieran éxito; para ello, argumentaron que el traslado del régimen realizado por el demandante se efectuó de forma libre y voluntaria. Colpensiones, en cuanto a los hechos, aceptó las fechas de afiliación y traslado; frente a los demás, expresó que no le constaban. En su defensa propuso las excepciones de «prescripción sin aceptación de la obligación», inexistencia de esta, inoponibilidad de la responsabilidad de la AFP ante Colpensiones, responsabilidad sui generis de las entidades de la seguridad social, y la de necesidad de un juicio de proporcionalidad y ponderación. Por su parte, Protección SA, en cuanto a los planteamientos fácticos aceptó la fecha de traslado y afirmó

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Radicación n.° 95522 que había brindado la información necesaria, conforme a las normas vigentes para el momento en que se efectuó el mismo; aclaró que el actor a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 contaba con 39 años, 2 meses y 11 días de edad, así como con 604 semanas aportadas, para un total de 695.43 cotizadas en dicho régimen y adujo que los demás hechos expuestos no eran ciertos. Para oponerse a los pedimentos, propuso las excepciones de falta de causa para pedir, inexistencia de la obligación, ausencia de vicios del consentimiento, prescripción, restituciones mutuas y buena fe.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de

Bucaramanga, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 25 de mayo de 2021, decidió: PRIMERO: DECLARAR la ineficacia del traslado del señor JORGE ALBERTO PEREZ (sic) JIMENEZ (sic) del Régimen de Prima Media con Prestación definida al de Ahorro Individual con Solidaridad efectivo a partir del 1 de febrero de 1996 que se

realizó a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y

CESANTIAS PROTECCIÓN S.A. (sic)

SEGUNDO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PROTECCIÓN S.A. (sic) a trasladar la totalidad de aportes, rendimientos, bonos pensionales y demás emolumentos generados con ocasión de la afiliación del señor JORGE ALBERTO PEREZ (sic) JIMENEZ (sic) con destino a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, incluyendo, los gastos de administración debidamente indexados al día de hoy, por el periodo en que el actor permaneció afiliado en dicha AFP con cargo a su patrimonio.

TERCERO: DECLARAR que el señor JORGE ALBERTO PEREZ

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Radicación n.° 95522 (sic) JIMENEZ (sic) tiene derecho a que la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES le reconozca y pague de la pensión de vejez prevista en el art. 33 de la Ley 100 de 1993, modificada por el art. 9 de la Ley 797 de 2003, a partir

del 1 de diciembre de 2019, en cuantía de $2.713.852, prestación que se reconoce a razón de 13 mesadas anuales, la cual se reajustará anualmente conforme lo prevé el art. 14 de la referida Ley 100 y que estará sujeta a la desafiliación del trabajador por el servicio público sin servicio de la actualización que se genere hasta ese momento.

CUARTO: ABSOLVER a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES de los demás cargos formulados en su contra.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, mediante fallo del 2 de mayo de 2022, al resolver los recursos de apelación presentados por ambos extremos procesales y el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, resolvió: PRIMERO: ADICIONAR el NUMERAL SEGUNDO y MODIFICAR EL NUMERAL TERCERO de la sentencia proferida por el señor JUEZ CUARTO LABORAL DEL CIRCUITO DE BUCARAMANGA el 25 de mayo del 2021 dentro del proceso promovido por JORGE

ALBERTO PÉREZ JIMÉNEZ contra PROTECCIÓN S.A. y COLPENSIONES. los cuales quedarán así: (…) SEGUNDO: CONDENAR a PROTECCIÓN S.A., a trasladar a COLPENSIONES además de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos, el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, así

como el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos. Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán discriminarse con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. (…) TERCERO: DECLARAR que el señor JORGE ALBERTO PEREZ (sic) JIMENEZ (sic) tiene derecho a que la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES le reconozca y pague de la pensión de vejez prevista en el art. 33 de la Ley 100

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Radicación n.° 95522 de 1993, modificada por el art. 9 de la Ley 797 de 2003, a partir del 1 de diciembre de 2019, en cuantía de $2.768.874, prestación que se reconoce a razón de 13 mesadas anuales, la cual se reajustará anualmente conforme lo prevé el art. 14 de la referida Ley 100 y que estará sujeta a la desafiliación del trabajador por el servicio público sin servicio (SIC) de la actualización que se genere hasta ese momento. (…) SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia de origen y antecedentes anotados. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, frente al deber de información y la libertad con la que cuenta el afiliado para escoger el régimen al cual pertenecer, para lo cual desarrolló

dicho deber a partir de lo expuesto en la evocada norma así como en el 97 del Decreto 663 de 1993 y en las sentencias

CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL1452-2019,

CSJ SL1688-2019, CSJ SL1763-2020, CSJ SL3745-2020, CSJ SL843-2022, CSJ SL1017-2022 y CSJ SL1017-2022, en las que se reitera que, «como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo», así como el que «no existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica». A partir de ello, dedujo que Protección SA «no demostró haber proporcionado al demandante la información suficiente y trasparente que le permitiera tomar una decisión libre, voluntaria y consciente al momento del traslado de régimen

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Radicación n.° 95522 pensional», comoquiera que del formulario de afiliación y la historia laboral arrimada al proceso, no se desprendía el cumplimiento de su deber, siendo además la actuación probatoria desplegada por dicha administradora, nula. Afirmó que, compartía lo que mencionó el a quo frente a la reasesoría que se le brindó por Protección SA al afiliado en el año 2006, donde solo se le expuso que allí percibiría

una mesada pensional más favorable, hecho que lo motivó a permanecer en el RAIS, dado que ello, «en verdad no contiene las explicaciones e ilustraciones que le permitieran al afiliado entender por qué la mesada potencial en el régimen de prima media resultaba inferior a la del RAIS. Hecho que corrobora aún más la omisión del fondo privado».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Colpensiones, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia atacada, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y le absuelva de las pretensiones invocadas en su contra.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales son objeto de réplica por el

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Radicación n.° 95522 actor y se resuelven en conjunto pues comparten argumentos, objeto y elenco normativo acusado.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de trasgredir por la vía directa la norma sustancial, de la siguiente manera: […] por interpretación errónea de la regla jurídica contenida en el art. 167 del CGP, aplicable al procedimiento laboral por remisión del art. 145 del CPL, como medio que produjo la aplicación indebida del art. 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 13, 21, 36 y 141 de la ley 100 de 1993, 97, numeral 1º y 98 del Decreto 663 de 1993, 3 literal c) de la ley

(sic) 1328 de 2009, ley (sic) 1748 de 2014, 3º del Decreto 2071 de 2015, 2, 4, 5, 6 y 7 del Decreto 2241 de 2010, 12 del Acuerdo 049 de 1990, así como la infracción directa del artículo 112 de la ley (sic) 100 de 1993. En sustento de ello expone que, aunque el colegiado recalcó no compartir el precedente jurisprudencial acerca de la ineficacia de traslado a lo largo de su alocución, implementó el mismo al imponerle la carga dinámica de la prueba, la cual no debe ser aplicada en forma genérica, sin ninguna ponderación, y en desigualdad de las partes involucradas en un proceso. Así las cosas, recuerda que se desconoció la regla general en la que le asiste el deber de acreditar a cada parte el supuesto de hecho que alude y en virtud a las situaciones particulares de cada asunto, por lo que no en todos los eventos el sentenciador puede invertir la carga de la prueba exigiendo que determinado hecho lo demuestre quien se encuentre en una situación más favorable para aportar las

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Radicación n.° 95522 evidencias del mismo. Para el efecto, trajo a colación apartes de la sentencia CC C086-2016. Denuncia que, sin revisar las particularidades del caso, se invierte la carga de la prueba exclusivamente en cabeza del fondo privado y exime al afiliado de soportar la configuración de un vicio en el consentimiento o que justifique la ineficacia del traslado al momento de su afiliación al RAIS.

Recalca que no pueden considerarse a todos los afiliados como una parte débil e indefensa, dado que la misma ley previó distintos deberes en cabeza de estos con el fin de que por interés propio se asesoren y adopten la decisión que más les convenga, para lo cual trae a colación el artículo 4º del Decreto 2241 de 2010, e indica que tampoco puede desconocerse que el afiliado cuenta con diversos medios para obtener información mínima durante el paso del tiempo, siendo su silencio y permanencia una aceptación del traslado y régimen al que pertenece.

VII. CARGO SEGUNDO Embiste la sentencia por violentar la norma sustancial ante la, aplicación indebida del literal c del artículo 3º de la ley 1328 de 2009, 2 y 4 a 7 del Decreto 2241 de 2010, Ley 1748 de 2014, artículo 3º del Decreto 2071 de 2015, en relación con los artículos 13, 21, 36, 271 y 272 de la ley (sic) 100 de 1993, lo que condujo a la infracción directa de los arts. 1495, 1503 y 1509 del Código Civil, 11 del Decreto 692 de 1994, art. 29 y 334 de la Constitución Política, Acto legislativo 01 de 2005, en lo que respecta al principio de

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Radicación n.° 95522 sostenibilidad financiera del sistema. Para demostrar su reproche, expone que «no son normas aplicables al caso objeto de análisis, el literal c del artículo 3º de la ley (sic) 1328 de 2009, 2 y 4 a 7 del Decreto 2241 de

2010, Ley 1748 de 2014, artículo 3º del Decreto 2071 de 2015», los cuales, aunque se citaron en un contexto histórico por el juez plural, se tuvieron en cuenta para sustentar la ineficacia del traslado por el deber de información, desconociendo que para la data en que se efectuó este, estaba vigente el Decreto 663 de 1993, Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, que establece la obligación de las entidades de suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado. Indica que se le dio al decreto un alcance que no le corresponde, pues no se contrastó con las demás normas vigentes para la época del traslado, en especial el artículo 11 del Decreto 692 de 1994 que trae los requisitos del formulario de afiliación, lo que le lleva a concluir que: De manera que, la normatividad financiera y pensional vigente para la fecha de traslado del demandante, establecían lo siguiente: i) que el documento en el que se registra y hace constar la selección y vinculación libre y voluntaria del afiliado a un régimen pensional es la suscripción del formulario de afiliación, ii) no determinaron ninguna exigencia adicional, en cabeza de los fondos, dirigida a demostrar o soportar la voluntad libre de vicios del afiliado, iii) no exigieron la realización de una proyección pensional en la que se exhibiera el monto de la pensión de vejez en cada uno de los regímenes, como requisito para efectuar el

traslado, ni como componente de la información mínima a

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Radicación n.° 95522 entregar por parte de las Administradoras y iv) tampoco contemplaron que la asesoría debía estar documentada, ni que existiera obligación de archivar soportes de la información suministrada. Advierte que actualmente la jurisprudencia exige una doble asesoría para que el traslado sea válido, pero como ello no era así en la época cuando lo efectuó el demandante, «El juzgamiento de la conducta de los fondos con base en normas inexistentes para entonces, no tiene justificación jurídica alguna y viola gravemente el debido proceso de Colpensiones, quien sin haber participado en el trámite de traslado es quien debe afrontar la carga de la prestación». Expresa que el desconocimiento normativo que se alude y su debida aplicación en el tiempo «condujo a la inaplicación y falta de consideración de otras normas del Código Civil, que establecen correlativamente obligaciones en relación con la demandante […]», para lo cual cita el texto legal del 1495, 1503 y 1509 de la evocada codificación, y advierte el acuerdo de voluntades que se realiza al efectuar la censurada afiliación constituye un contrato respecto del cual se presume la capacidad y consentimiento, sin aparecer en el expediente prueba alguna de vicio por error, fuerza o dolo imputable al fondo de pensiones, lo que además, debía acreditar la parte interesada, dado que la ignorancia de la ley no es excusa. Finalmente, denuncia que la reincorporación del afiliado al RPM faltando menos de una década para gozar del

derecho pensional debe realizarse atendiendo las

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Radicación n.° 95522 expectativas que frente al mismo tiene el cotizante, pero sin desconocer el principio de la sostenibilidad financiera, dado que para ello la Corte Constitucional ha destacado en su jurisprudencia que este no es absoluto y al operar la nulidad o dicha ineficacia, se «pone en peligro el derecho fundamental a la seguridad social de los demás afiliados».

VIII. RÉPLICA Jorge Alberto Pérez Jiménez al oponerse a los cargos, advierte que incumplen con la técnica casacional al presentar un escrito que falta al rigorismo para el recurso extraordinario y plantear la discusión en la aplicación de la carga dinámica de la prueba sin explicar el yerro en la interpretación del artículo 167 CGP que se pregona, allegando apartes jurisprudenciales de esta Corporación y de la Corte Constitucional de forma generalizada, sin puntualizar en qué consiste la violación medio que enuncia.

Aunado a ello, indica que el texto se asemeja a un alegato de instancia en el que se presenta mixtura inadecuada de vías, cuando además se evocan la interpretación errónea, infracción directa y aplicación indebida de normas civiles que no son aplicables en materia laboral. Concluye que, en relación a las acusadas, no se demuestra «en qué consistió la aplicación indebida y, puntualmente en qué incidió y, en lugar de ello, se pierde la discusión en sendas citas de jurisprudenciales de las

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Radicación n.° 95522 honorables cortes».

IX. CONSIDERACIONES Sea lo primero indicar que, la sentencia impugnada viene precedida de la doble presunción de acierto y legalidad, propia de este tipo de providencias. Esta se basa en la necesidad social de que, imperen los principios de certeza y confianza legítima, que, generan las decisiones tomadas por un funcionario público investido de jurisdicción y competencia, en ejercicio de las facultades y deberes de orden legal y constitucional.

Sin embargo, dicha presunción puede ser derruida por la parte que esté asistida del interés jurídico económico para que se le conceda el recurso, siempre que acierte en el planteamiento y en la demostración de sus inconformidades. A tal efecto, su tarea parte de la identificación de los pilares sobre los que está construido el pronunciamiento que se propone combatir, de lo cual dependerán la vía y la modalidad de ataque que deba seleccionar, dada la exigencia del numeral 5 del artículo 90 del CPTSS. En el recurso extraordinario de casación se enjuicia la sentencia gravada para establecer si, al dictarla, el Tribunal observó los preceptos propios del sistema normativo que estaba obligado a aplicar para solucionar rectamente el conflicto, mantener el imperio e integridad del ordenamiento jurídico y proteger los derechos de las partes. Por ello, en esta sede se confrontan, directa o indirectamente, las normas

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Radicación n.° 95522 pertinentes al caso y la sentencia emitida por el juez

colegiado y, excepcionalmente, la del juez unipersonal. Por el contrario, no se ventila el litigio entre quienes actúan como partes opuestas en las instancias. Así las cosas, El problema jurídico que abordará la Sala consiste en determinar si el Tribunal erró al confirmar la decisión de primer grado en que se dispuso la ineficacia del traslado que del RPM realizó Pérez Jiménez al RAIS, ante la falta de información brindada por parte de Protección SA, sobre los riesgos, ventajas y desventajas del cambio de régimen pensional. Ahora bien, como el reproche fue dirigido por la vía directa, los siguientes hechos relevantes no presentan discusión: (i) que el demandante nació el 20 de junio de 1954; (ii) que se afilió al ISS el 1 de septiembre de 1982; (iii) que se trasladó al RAIS el 2 de enero de 1996, a través de Protección SA, al que aun pertenece. Establecido ese panorama, de entrada, se descartan las falencias técnicas que se le endilgan a la demanda, pues además de ser estas superables, el punto debatido en ambas instancias, así como en la demanda de casación, aborda el deber de información por parte de la AFP al momento de la afiliación al RAIS y los efectos de su omisión desde la óptica legal que implementó para su decisión el colegiado. Frente a este punto, la Sala, en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en decisiones CSJ SL1197-2021, CSJ SL5522022,

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Radicación n.° 95522

CSJ SL1663-2022 y CSJ SL645-2023, ha manifestado lo siguiente: […] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido. Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado.

2. El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y, además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado.

La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales

como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de

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Radicación n.° 95522 pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado». Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán

abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […]. De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí

expresado fue informado. 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene

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Radicación n.° 95522 la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos

y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional. Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposibleo de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se

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Radicación n.° 95522 explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una

clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administrado