CSJ - SL1117-2024

GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL1117-2024 Radicación n.° 99246 Acta 16 Bogotá D.C., catorce (14) de mayo de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la REFINERÍA DE CARTAGENA S.A.S. (REFICAR) contra la sentencia proferida el 25 de junio de 2021 por la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, dentro del proceso que le sigue CASTOR PALENCIA PÉREZ, a ella y a CBI COLOMBIANA S.A., al que fueron llamadas en garantía

LIBERTY SEGUROS S.A. y la COMPAÑÍA ASEGURADORA

DE FIANZAS S.A. (CONFIANZA).

AUTO: Se les reconoce personería a los abogados Héctor Mauricio Medina Casas y Germán Andrés Cajamarca Castro, identificados, en su orden, con las tarjetas profesionales 108.945 y 234.541 y cédulas de ciudadanías

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Radicación n.° 99246 números 79.795.035 y 1.015.405.939, como apoderados principal y sustituto de Liberty Seguros S.A., en los términos y para los efectos del poder que se observa en el cuaderno digital de la Corte.

I. ANTECEDENTES Accionó el demandante contra Reficar y CBI Colombiana S.A. (en adelante CBI) para procurar el reintegro a la segunda, y por lo tanto, se declare nulo el

despido por haberse configurado en el momento en que se encontraba protegido por estabilidad laboral reforzada. En consecuencia, pidió que se condene al pago de la indemnización del artículo 26 de la Ley 361 de 1997. También exigió que se declare la ineficacia de la cláusula contractual en la que se pactó la exclusión salarial, en consecuencia, se reliquiden las prestaciones sociales y los aportes a seguridad social, y se ordene el pago de la sanción moratoria del artículo 65 del CST. Fundamentó sus peticiones en que se vinculó a CBI mediante un contrato de trabajo a término fijo desde el 11 de junio de 2013 en el cargo de tubero A; que le realizaron exámenes médicos ocupacionales de ingreso en donde se determinó su buen estado; que las labores realizadas eran dentro del proyecto de expansión de la refinería de Cartagena, por lo que Reficar era la beneficiaria de la obra. Sostuvo que el 27 de noviembre de 2013 fue atendido por urgencias debido a un dolor en las rodillas con tres meses de evolución (artrosis en rodilla, roce patelofemoral,

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Radicación n.° 99246 derrame articular); que en razón a lo anterior, el 6 de diciembre de 2013 Coomeva EPS emitió unas recomendaciones a la empleadora, debido a las limitaciones funcionales padecidas; que entre febrero y octubre de 2014 le fueron concedidas 22 incapacidades, todas notificadas al empleador, siendo la última otorgada por 15 días; que debido a su patología no pudo desarrollar sus labores de la

forma habitual. Aseguró que le fue notificado que el contrato no iba a ser prorrogado, por ende, finalizaría el 17 de octubre de 2014, pero, para ese día no se generó ninguna novedad, por lo que entendió que se dio la prórroga automática por un año. No obstante, el día 23 de ese mes y año le entregaron la carta de terminación contractual con el argumento de que expiró el plazo pactado, sin tener en cuenta que para esa data estaba vigente una incapacidad y el proceso de rehabilitación y; que la compañía no solicitó permiso ante el Ministerio del Trabajo para proceder al despido. Afirmó que dentro de las funciones previstas en el objeto social de Reficar estaba la de construcción y operación de refinerías, y en razón a ello fue que se adelantó la expansión adelantada por CBI mediante un contrato de obra suscrito entre ambas; que en atención a lo anterior la función de tubero A era del giro ordinario de la primera de las compañías. Al contestar, ambas accionadas se opusieron a las pretensiones. En cuanto a los hechos, CBI aceptó la fecha de inicio de la relación, los exámenes de ingreso realizados,

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Radicación n.° 99246 el cargo ocupado y que las labores eran para la ampliación de la refinería. También admitió lo concerniente a las incapacidades médicas que le fueron notificadas, las recomendaciones hechas por la EPS, el preaviso, y el finiquito del vínculo contractual por expiración del plazo. Negó que el despido se diera estando incapacitado el actor. Frente a la solidaridad dijo que no le constaba nada.

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación y prescripción. A su turno, Reficar explicó que, si bien tenía un contrato firmado con CBI para la expansión de la refinería de Cartagena, se atenía a lo dispuesto en ese documento. Negó que el cargo de tubero fuera de su giro ordinario. Dijo que no le constaba nada más, por no haber sido empleadora del demandante. Propuso las excepciones de inexistencia de las obligaciones y prescripción. Llamó en garantía a Liberty Seguros S.A. y a la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. –Confianza S.A.–, argumentando que CBI suscribió una póliza con la segunda, quien se comprometió a amparar el pago de perjuicios derivados del incumplimiento de las obligaciones contenidas en el contrato de diseño, ingeniería, construcción e instalación de la refinería, además, que la primera respaldaría conjuntamente en los porcentajes pactados. Por lo tanto, pretendió que fueran dichas compañías las que respondieran con el 100% en caso de una eventual condena en su contra.

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Radicación n.° 99246 Liberty Seguros S.A., al contestar la demanda, precisó que no se oponía a las pretensiones por no estar dirigidas en su contra. En cuanto a los hechos, dijo que estos no le constaban. Propuso las excepciones de inexistencia de solidaridad, improcedencia de indemnización por despido injusto y de las sanciones contempladas en los artículos 26 de la Ley 361 de 1997 y 65 del CST y prescripción. Frente al llamamiento aceptó la existencia de la póliza,

pero se opuso a lo pretendido, argumentando que no todos los conceptos reclamados encuentran cobertura en dicho aseguramiento. Confianza S.A., rechazó las pretensiones de la demanda y dijo que no le constaban los hechos. Respecto al llamamiento en garantía aceptó la existencia de la póliza, pero, que allí no se pactó cobertura frente a las indemnizaciones y sanciones solicitadas. Presentó las excepciones de «no cobertura de hechos y pretensiones de la demanda, tales como reintegros u obligaciones derivadas de los mismos, indemnizaciones moratorias ni de los intereses moratorios consagrados en el artículo 65 del CST, ni obligaciones por accidentes de trabajo, ni sanciones de Ley 361 de 1997 artículo 26, ni seguridad social, ni bonificaciones, indexaciones, o intereses», «el seguro no cobertura (sic) de prestaciones extralegales o convencionales por expresa exclusión», «existencia de coaseguro consecuente inexigibilidad de eventual afectación del seguro en un 100%, ni de vacaciones» y, máximo valor asegurado.

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II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cartagena, mediante sentencia del 6 de julio de 2016, resolvió: PRIMERO: CONDENAR a las entidades CBI COLOMBIANA S.A., como empleador y REFINERÍA DE CARTAGENA S.A., como beneficiario de obra a pagar las diferencias sobre la indemnización del artículo 26 de la Ley 367 (sic) de 1997, en

favor del señor CASTOR PALENCIA PÉREZ, en la suma de ONCE MILLONES QUINIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS SETENTA Y SIETE PESOS ($11.586.377), suma que deberá pagarse indexada entre el 17 de marzo de 2015, y la fecha de ejecutoria de esta providencia.

SEGUNDO: COSTAS a cargo de la parte demandada CBI COLOMBIANA S.A. y REFINERÍA DE CARTAGENA S.A., Se imponen agencias en derecho en cuantía del 15% de las sumas que se imponen a título de condena a la fecha de ejecutoria de la sentencia.

TERCERO: ABSOLVER a las demandadas y llamadas en garantía de las demás pretensiones de demanda.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Tras las apelaciones interpuestas por el demandante,

CBI y Reficar, la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, a través de sentencia del 25 de junio de 2021, decidió: PRIMERO: REVOCAR el numeral PRIMERO de la sentencia proferida el 06 de julio de 2016, por el Juzgado Cuarto Laboral de este Circuito Judicial, dentro del Proceso Ordinario Laboral promovido por CASTOR PALENCIA PÉREZ contra CBI COLOMBIANA S.A. y REFICAR SA, por lo expuesto en esta motivación. En su lugar, ABSOLVER a la demandada del pago de las diferencias sobre la indemnización del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, por las consideraciones de la parte motiva.

SEGUNDO: REVOCAR el numeral TERCERO de la sentencia

proferida el 06 de julio de 2016, por el Juzgado Cuarto Laboral de este Circuito Judicial, dentro del Proceso Ordinario Laboral promovido por CASTOR PALENCIA PÉREZ contra CBI COLOMBIANA S.A. y REFICAR SA, por lo expuesto en esta motivación. En su lugar, DECLARAR ineficaz la terminación del

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Radicación n.° 99246 contrato que tuvo lugar el 17 de octubre de 2014, por lo que se condena a CBI COLOMBIANA SA a pagar al demandante los salarios, prestaciones sociales, vacaciones y aportes a seguridad (sic) dejados de pagar a partir del 17 de octubre de 2014 hasta que se verifique la reinstalación al cargo, previo descuento de lo pagado por el empleador, de acuerdo con las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión.

TERCERO: Reconocer personería al Dr. SEBASTIÁN JIMÉNEZ OROZCO como apoderado principal y a la Dra. SARA URIBE GONZÁLEZ como apoderada sustituta de CBI COLOMBIANA

S.A. EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL.

CUARTO: Sin costas en esta instancia por no haberse causado.

Con proveído del 25 de noviembre de 2022, la aclaró, así:

1. ADICIONAR la decisión de fecha 25 de junio de 2021, en su numeral 2, dentro del proceso especial promovido por CASTOR PALENCIA PÉREZ en contra de CBI Colombiana S.A. y REFICAR S.A. para en su lugar disponer lo siguiente: “SEGUNDO: REVOCAR el numeral TERCERO de la sentencia

proferida el 06 de julio de 2016, por el Juzgado Cuarto Laboral de este Circuito Judicial, dentro del Proceso Ordinario Laboral promovido por CASTOR PALENCIA PÉREZ contra CBI COLOMBIANA S.A. y REFICAR S.A., por lo expuesto en esta motivación. En su lugar, DECLARAR ineficaz la terminación del contrato que tuvo lugar el 17 de octubre de 2014, por lo que se condena a CBI COLOMBIANA S.A. y solidariamente a REFICAR S.A. a pagar al demandante los salarios, prestaciones sociales, vacaciones y aportes a seguridad sociales dejados de pagar a partir del 17 de octubre de 2014 hasta que se verifique la reinstalación al cargo teniendo en cuenta el salario base de $2.438.081, previo descuento de lo pagado por el empleador, de acuerdo con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.”

2. ADICIONAR un numeral a la sentencia fecha 25 de junio de 2021 dentro del proceso ordinario de la referencia, en el que se dispone: CINCO: Confirmar el resto de numerales de la decisión de primera instancia, por las razones explicadas en la parte considerativa.

3. Esta decisión se notifica por medio electrónico.

En lo que interesa al recurso de casación, planteó que el problema jurídico consistía en determinar si «el Juez Ordinario está obligado a mantener las decisiones proferidas

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Radicación n.° 99246 por el Juez constitucional en sede de tutela», y en caso negativo, establecer si hay lugar a ordenar el reintegro y la

indemnización en los términos del artículo 26 de la Ley 361 de 1997. Advirtió que en el juicio no se discutía la existencia del contrato de trabajo entre el actor y CBI del 11 de julio de 2013 al 17 de octubre de 2014, y que aquel presentó acción de tutela por los mismos hechos y pretensiones que ahora enarbola. Explicó que la decisión del juez en el trámite constitucional fue de carácter transitorio, ya que le ordenó al accionante que en el término de 3 meses promoviera el correspondiente juicio ordinario, por lo tanto, podía pronunciarse sobre el tema ante la ausencia de una decisión definitiva. Frente a la estabilidad laboral reforzada, dijo que su enfoque desde lo constitucional se encontraba en los artículos 13, 16, 47, 48 y 53 de la Constitución Política y desde lo legal en el 26 de la Ley 361 de 1997. En cuanto a si el actor era titular de ese derecho, debía examinar la posición de esta Corte y la de la homóloga constitucional. Hizo un recorrido por las sentencias CSJ SL, 15 jul. 2008, rad. 32532 y SL11411-2017, referente a la postura que otrora esta Corporación tenía para definir si una persona era sujeto de la protección discutida. Enseguida, pasó a revisar las pruebas allegadas, a partir de las cuales observó que el actor fue diagnosticado con «derrame articular rodilla derecha, artrosis + lesión menisco rodilla derecha, artrosis rodilla derecha”»; y que le otorgaron sendas

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Radicación n.° 99246 incapacidades debido a su afectación, pero sin que se advirtiera un dictamen de pérdida de capacidad laboral (PCL), por lo que, en principio, de acuerdo con las providencias mencionadas, no cumplía con los requisitos establecidos para ser beneficiario del amparo. Luego explicó que con la sentencia CSJ SL1360-2018, la Sala varió su criterio, al darle un alcance distinto a lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, pues al analizar dicha norma y la Ley 1618 de 2013, y en busca de la armonía con la providencia CC C-531-2000, dispuso que en el primer canon mencionado no se prohíbe el despido del trabajador en situación de discapacidad, y lo que se sanciona es que tal acto esté precedido de un criterio discriminatorio. Posteriormente refirió los planteamientos de la sentencia CSJ SL5215-2019, para concluir que la voluntad de dar por terminado el contrato de trabajo por la culminación del plazo fijo pactado no puede enrostrársele a la ejecución de actuaciones discriminatorias o inferirse que la finalización estuvo motivada en la situación de salud que alega el actor. Adujo que en la CC SU-049-2017, la Corte Constitucional unificó el criterio respecto a tres puntos fundamentales: En primer lugar, desde una perspectiva conceptual adujo “el derecho fundamental a la estabilidad ocupacional reforzada es una garantía de la cual son titulares las personas que tengan una afectación en su salud que les impida o dificulte sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones

regulares, con independencia de si tienen una calificación de pérdida de capacidad laboral moderada, severa o profunda”.

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Radicación n.° 99246 En segundo lugar, en cuanto al alcance del derecho espetó que también era aplicable a las relaciones originadas en contratos de prestación de servicios. Y, en tercer lugar, en cuanto a las sanciones por su afectación, adujo que la violación a la estabilidad ocupacional reforzada debe dar lugar (también) a una indemnización de 180 días, según lo previsto en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. Refirió que en la sentencia CC T-284-2019, la misma corporación adoctrinó que la estabilidad ocupacional reforzada es la concreción de diferentes mandatos contenidos en la Carta, para proteger a aquellas personas susceptibles de ser segregadas en el ámbito laboral y que se verifica en gozar de la posibilidad de permanecer en su empleo, a menos que exista una justificación no relacionada con su condición, y para poder acceder a la protección dependería de que: (i) se establezca que el trabajador realmente se encuentra en una condición de salud que le impida o dificulte significativamente el normal y adecuado desempeño de sus actividades; (ii) la condición de debilidad manifiesta sea conocida por el empleador en un momento previo al despido y; (iii) no exista una justificación suficiente para la desvinculación, de manera que sea claro que la misma tiene origen en una discriminación. Por lo anterior, señaló que la postura de la especialidad constitucional era más amplia, sin embargo, la

ordinaria le otorgaba al juez un mayor marco de apreciación y decisión, y al actor, cargas procesales y probatorias. Bajo esa óptica, aseguró que no cualquier afectación de salud puede dar lugar a la titularidad del derecho, ya que la jurisprudencia de la última mencionada, exigía que tal situación debía impedir o dificultar sustancialmente el

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Radicación n.° 99246 desempeño de las labores del trabajador, y que de acuerdo con el artículo 164 del CGP, era este quien debía demostrar ese presupuesto. Observó que el demandante sí satisfizo esa carga, pues en el expediente reposaban las recomendaciones médicas y las incapacidades que demostraban que tanto para la fecha en que le entregaron la comunicación de terminación del contrato, como para la calenda en que se materializó, aquel estaba incapacitado. De ahí dedujo que «al demandante se le generaron incapacidades en forma seguida hasta el 4 de noviembre de 2014, es decir que tanto el día en que se decide no prorrogar el contrato y la fecha de terminación se encontraba bajo incapacidad médica». Coligió que desde la expedición de las incapacidades el operario no pudo desarrollar las actividades propias de su cargo y el empleador tenía conocimiento de ello, tal como lo aceptó al contestar los hechos 32 y 33 de la demanda. Por todo lo anterior, concluyó que el actor sí estaba amparado por el principio de estabilidad laboral reforzada, lo que le impedía a la pasiva terminar el contrato de trabajo en contra de las disposiciones legales, lo que daba lugar a declarar ineficaz el despido que tuvo lugar el 17 de octubre

de 2014. En consecuencia, ordenó el reintegro a partir de esa fecha, junto con el pago de salarios, prestaciones sociales, indemnización contemplada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, y aportes al sistema de seguridad social.

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Radicación n.° 99246 Sin embargo, precisó que, de acuerdo con lo ordenado a través de trámite constitucional, «la sociedad demandada» cumplió con el pago de algunos de esos rubros y por lo tanto deberían hacerse las deducciones pertinentes. Además, refirió que CBI hizo el reintegro del actor el 3 de diciembre de 2014, «Por ello, se hace la precisión de la fecha en que se encuentra obligada a la reinstalación al sitio de trabajo».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Reficar, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case parcialmente la sentencia impugnada, «-del modo como quedó conformado después de la aclaratoria y adición por providencia del 25 de noviembre de 2022-, en cuanto mediante su punto decisorio segundo revocó el numeral tercero de la sentencia del a quo e implementó la resolución quinta», para que en sede de instancia se confirme el numeral tercero del juez primario.

Subsidiariamente, pide la casación parcial del fallo del ad quem, «en cuanto después de atestada la ineficacia “de la terminación del contrato que tuvo lugar el 17 de octubre de 2014”, condenó seguidamente al de acreencias laborales y de seguridad social “dejados de pagar a partir del 17 de

octubre de 2014 hasta que se verifique la reinstalación al cargo (…), previo descuento de lo pagado por el empleador», para que, en sede de instancia, se modifique el numeral

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Radicación n.° 99246 tercero de la decisión primigenia, declarando «en lo que toca al pedido del reintegro las pretensiones a éste asociadas en el libelo, la ineficacia de la terminación del contrato del actor materializada el 17 de octubre de 2014 y declarando, seguidamente, verificada la excepción de pago, respecto al reintegro y sus derivaciones salariales, prestacionales y en seguridad social integral». Con tal propósito formula cuatro cargos por la causal primera de casación, libres de réplica. Se deciden conjuntamente los tres primeros por buscar el mismo fin y acusar la violación de similar elenco normativo. Se aclara que el escrito radicado por Liberty Seguros S.A. no constituye una verdadera oposición, comoquiera que se limita a señalar que la absolución frente a ella queda en firme.

VI. CARGO PRIMERO Por la vía directa, denuncia la aplicación indebida del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, en relación con los preceptos 13, 16, 47, 48 y 53 de la CP, 22 y 140 del CST; 1º de la Ley 52 de 1975; 99 de la Ley 50 de 1990; y 17 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 4 de la Ley 797 de 2003.

En la demostración, aduce que el Tribunal no verificó

en el sub lite lo siguiente: (i) si se acreditó que la condición de salud del demandante le impedía o dificultaba significativamente el normal y adecuado desempeño de sus actividades; (ii) que la condición fuera conocida por el

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Radicación n.° 99246 empleador; (iii) que no existiera una justificación suficiente para la desvinculación para que se tornara discriminatoria. De allí, alude que el juez de alzada «a partir exclusivamente de la demostración de la ocurrencia de los dos primeros condicionamientos -enunciados éstos, no huelga poner de presente, cuya afirmada veracidad no se aborda confronta en este embate-», pero no procedió a establecer la tercera. Señala que la aplicación defectuosa de las normas derivó de la desestimación de las razones invocadas por CBI, tendientes a contextualizar el enganche laboral del actor y el modo como culminó dicha relación –expiración del plazo-, y si el mismo ofrecía o no una justificación suficiente, de manera que no se entendiera como discriminatorio. Aduce que tal como lo dijo CBI en la contestación de la demanda, el motivo del despido no guardó ninguna relación con una «fantasiosa “discapacidad”» del actor y que los medios de convicción allegados daban cuenta de lo siguiente: (i) el actor confesó con la demanda inicial que fue contratado por término fijo; (ii) que la vinculación se dio para prestar los servicios en la ampliación de la refinería; y (iii) que por ser ciudadano de la República Bolivariana de

Venezuela, tenía una visa temporal de trabajo por un periodo de un año, tiempo comprendido entre el «28 de junio de 2013 y el 28 de junio de 2013».

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Radicación n.° 99246 Concluye que al corresponder las actividades desarrolladas por el operario a las de construcción y en un proyecto de tal orden, además, por tratarse de un extranjero con un tipo de visado temporal, el contrato debía extinguirse al culminar el plazo pactado. Dice que otra razón para demostrar que el despido no fue discriminatorio, es el correo del 18 de octubre de 2014, por medio del cual finalizó la relación con 67 trabajadores por terminación del contrato, de los cuales, 66, incluyendo al actor, estaban pactados a término fijo. Agrega que en el cronograma de ejecución de la obra se puede observar que, para la data de fenecimiento del vínculo con aquel, iba en un 98,2% y la culminación se habría dado en julio de 2015.

VII. CARGO SEGUNDO Por la senda indirecta, acusa la aplicación indebida del mismo elenco normativo relacionado en el cargo anterior.

Le enrostra al Tribunal los siguientes errores de hecho:

1. Tener por demostrado, sin estarlo, que CBI COLOMBIANA S.A. no alegó la existencia de una justificación para la culminación del contrato del demandante, más allá de ña expiración del plazo fijo pactado.

2. No tener por contrastado, pese a brillar en los autos, que CBI COLOMBIANA S.A. expuso los elementos que, trascendiendo a

la expiración del plazo fijo pactado, habrían dado lugar a la terminación del contrato del promotor del litigio. Como prueba mal apreciada, refiere la contestación de la demanda de CBI. En la demostración, después de ofrecer argumentos similares a los del cargo anterior, manifiesta que sí hubo

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Radicación n.° 99246 una justificación suficiente de desvinculación, de modo que el error del colegiado se dio al comprender que la misma no había sido argüida por CBI al contestar la demanda, pues además de invocar el vencimiento del plazo, explicó que no estaban dadas las condiciones para otorgar una estabilidad laboral reforzada, como lo eran «enganche laboral precario, asociado a un proyecto de construcción (2.3.1.); finalización del contrato por vencimiento del plazo, del mismo modo y en la misma fecha que a otro grupo masivo de trabajadores (2.3.2.); tramitación de un visado por un término puntual de un año, exclusivamente, de cara a la contratación laboral del demandante (2.3.3.)». Insiste en que el actor confesó, en la demanda inicial, que el contrato era a término fijo, que lo fue para la ampliación de la refinería, que su visado tenía un periodo determinado, que se llevó a cabo un despido de 67 empleados, y que la obra estaba ejecutada en un 98,2% al momento del finiquito.

VIII. CARGO TERCERO Acusa, por la vía del derecho, la infracción directa del

precepto 1 de la Convención sobre derechos de las personas con discapacidad (aprobada por la Ley 1346 de 2009); 93 de la CP -incisos 1 y 2-; y 2 –numerales 1, 3 y 5y 6 –num. 4de la Ley 1618 de 2013; lo que llevó a la interpretación errónea de las mismas normas mencionadas en los embates anteriores.

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Radicación n.° 99246 Dice que la aplicación de la primera norma es ineludible de cara a fijar el entendimiento de la estabilidad laboral reforzada prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, y que lo propio ocurría frente a la Ley 1618 de 2013. Se apoya en este punto en la sentencia CSJ SL1152-2023.

Luego asegura: Contrastadas dichas enseñanzas con el análisis del Tribunal, ningún esfuerzo cuesta el evidenciar la infracción y modalidad atribuidas en el planteamiento del cargo al art. 1º del instrumento internacional en cita: ni expresamente (no es referido en modo alguno en el fallo censurado), ni tácitamente a través de la escogencia de las sentencias T-284 de 2019 y SU049 de 2017 (en estas, la Corte Constitucional no selecciona, aplica o siquiera insinúa la existencia de dicho precepto), resultó ser una norma aplicada por el ad quem. Ello, pese a que lo litigado se acoplaba a la determinación de la eventual activación de la garantía foral prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y, como indicó la Corporación, se imponía su

escogencia “no solo para el entendimiento del concepto de discapacidad, sino de la protección de estabilidad contenida” en dicho artículo. Similar infracción y modalidad no es menos palmaria en el caso de las disposiciones descritas en la acusación de la Ley 1618 de 2013: pese a que el juez colegiado se refirió a dicho estatuto entre las normas invocadas por la Corte en la sentencia SL1360 de 2018, al acoger de manera integral la que en su inteligencia resultaba ser la posición del tribunal constitucional sobre lo litigado, con base en sentencias que, ya se vio, en nada tocan a la Ley 1618 de 2013, a la postre ninguna selección y por contera aplicación, le mereció a sus cánones para la resolución de la alzada. Expresa que lo anterior acredita la infracción directa de las normas relacionadas y la interpretación errónea del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, comoquiera que la noción de discapacidad no corresponde a una condición de salud que le impida o dificulte significativamente el normal y adecuado desempeño de sus actividades como lo precisó el Tribunal, sino que resultaba ser una conjunción de

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Radicación n.° 99246 elementos contemplados en las primeras disposiciones, como lo son:

1. La deficiencia física, mental, intelectual o sensorial, a mediano y largo plazo. [art, 1º, inciso 2º de la convención; art. 2º, numeral 1º, de la Ley 1618 de 2013].

2. La existencia de barreras que puedan impedir al trabajador

que sufre la deficiencia el ejercicio efectivo de su labor, en igualdad de condiciones que los demás. [art. 2º, inciso 4º de la convención; art. 1º, inciso 5º, de la Ley 1618 de 2003] (CSJ, Sala de Casación Laboral, sentencia SL1152-2023 antes referenciada; la relación de las normas es nuestra). Argumenta que de no haber infringido directamente las normas, el colegiado hubiese examinado si en el caso del demandante se verificaba una situación de discapacidad a la terminación de su contrato de trabajo, y no solamente si para entonces se le dificultaba sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares. Además, sostiene que demostrado el yerro mencionado, en sede de instancia se podría constatar que no existe prueba de una discapacidad con la doble característica exigida jurisprudencialmente, pues en la historia clínica existen datos relevantes que la descartarían, pues lo que de allí se desprende es que el actor arrastraba sus padecimientos al menos con un año de anticipación, es decir, «antes o coincidente a lo sumo con su enganche laboral», situación que armoniza con el carácter crónico de su enfermedad.

IX. CONSIDERACIONES Aunque es inocultable la mixtura indebida de vías realizada por la censura al plantear la revisión de aspectos fácticos en los cargos orientados por la vía directa, tal

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Radicación n.° 99246 falencia técnica queda remediada al efectuarse el estudio conjunto de los cargos.

Dicho esto, el problema jurídico propuesto por Reficar se circunscribe en determinar si erró el Tribunal al determinar que el actor es beneficiario de la protección especial de estabilidad laboral reforzada fijada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. Para resolver, inicialmente es del caso recordar que esta Corte tiene por sentado que en casación el medio nuevo lo constituye el planteamiento de temas o hechos no debatidos en las instancias. En ese entendido, esos argumentos novedosos que se presenten son inadmisibles en el recurso extraordinario y, por lo tanto, le queda vedado a la Corte abordar su estudio, pues de lo contrario vulneraría el derecho de defensa y contradicción que le asiste a la contraparte, en la medida en que no tuvo oportunidad de oponerse a esa premisa (CSJ SL7121-2016,

SL3234-2018, SL5674-2021, SL4341-2022 y SL405-2024).

Dicho esto, observa la Sala que los planteamientos esbozados por la recurrente en estos cargos en su totalidad son novedosos, ya que nunca los planteó en las instancias. En efecto, al revisar la contestación del escrito in