CSJ - SL112-2023

DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL112-2023 Radicación n.° 91154 Acta 2 Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de enero de dos mil veintitrés (2023). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por YANETH OFELIA GONZÁLEZ TRASLAVIÑA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 29 de septiembre de 2020, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente

contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE

PENSIONES –COLPENSIONES-, SOCIEDAD

ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y

CESANTÍAS PORVENIR S. A. y COLFONDOS S. A.

PENSIONES Y CESANTÍAS.

Se reconoce personería adjetiva al abogado Óscar Andrés Blanco Rivera, con TP No. 11.289 del CSJ, para actuar como apoderado de la sociedad opositora Porvenir S. A., en los términos y para los efectos del poder allegado el 30

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Radicación n.° 91154 de marzo de 2022; a la firma Arellano Jaramillo & Abogados

S. A. S. como apoderada principal de Colpensiones y a la abogada Martha Cecilia Rojas Rodríguez, con TP No. 60.018 del CSJ como apoderada sustituta. Lo anterior según sustitución conferida por el abogado Luis Eduardo Arellano Jaramillo, con TP 56.392 del CSJ, representante legal de la

referida firma, en los términos y para los efectos de los memoriales recibidos los días 20 y 24 de mayo de 2022.

I. ANTECEDENTES Yaneth Ofelia González Traslaviña llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones-, Porvenir S. A. y Colfondos S. A. Pensiones y Cesantías, con el fin de que se declare la «nulidad» del traslado de régimen pensional realizado el 1 de julio de 1999, en consecuencia, se condene a Porvenir S. A. y a Colfondos S. A. a trasladar a Colpensiones la totalidad del dinero depositado en la cuenta de ahorro individual junto con los rendimientos financieros y bonos. Además, se ordene a Colpensiones realizar las gestiones encaminadas a anular el traslado y a recibirla sin solución de continuidad, las costas y gastos del proceso, y lo que resulte ultra y extra petita.

Para fundamentar sus peticiones informó que nació el 30 de septiembre de 1961; se afilió al ISS el «22 de agosto de 1994» y cotizó un total de 230,86 semanas; que el 1 de julio de 1999 se trasladó al RAIS mediante vinculación a Porvenir

S. A.

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Radicación n.° 91154 Aseguró que el cambio de régimen no es tuvo precedido de la suficiente ilustración por parte de la AFP, por lo que no existió el «consentimiento de libertad y voluntariedad». Además, la indebida y nula información que le suministró la AFP para convencerla del cambio evidencia el engaño en que

se incurrió. Narró que desde el 1 de julio de 1999 hasta el 30 de enero de 2018 cotizó a través de diversos fondos un total de 942,85 semanas, siendo la última AFP Colfondos S. A.; agregó que en los dos regímenes y hasta el 30 de enero de 2018 ha cotizado un total de 1173,71 semanas. Sostuvo que Porvenir S. A. y Colfondos S. A. debieron informarle antes del 30 de septiembre de 2008 la imposibilidad de trasladarse al RPM cuando le faltaban 10 años o menos, lo que no hicieron. Que en diciembre de 2017 solicitó a Porvenir S. A. y a Colfondos S. A. el traslado al RPM (f. os 1 a 9). Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos únicamente admitió la fecha de nacimiento de la promotora del proceso, la densidad de aportes efectuados al ISS, el traslado al RAIS y la reclamación realizada ante dicha administradora; frente a los demás dijo no constarle o no ser ciertos. En su defensa argumentó que al suscribir la actora el formulario de afiliación otorgó su consentimiento, situación

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Radicación n.° 91154 que puede declararse nula de existir un vicio, pero que este resultaría saneado por el paso del tiempo, según ratificación tácita prevista por el artículo 1754 del Código Civil, lo que se dio en este caso al permanecer en el RAIS. Adicionó que, para la fecha en que se dio el traslado estaba inmersa dentro de la

prohibición prevista por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, por lo que no era posible acceder a ello. Formuló las excepciones que denominó inexistencia del derecho y de la obligación, error de derecho no vicia el consentimiento, buena fe, prescripción, imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas y la innominada o genérica (f.os 77 a 86). Colfondos S. A. Pensiones y Cesantías se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos únicamente aceptó la fecha de nacimiento de la señora González Traslaviña, que estaba vinculada a dicha AFP para el momento de contestar la demanda y la reclamación; respecto de los demás dijo no ser ciertos o no constarle. Para defenderse sostuvo que aquí era aplicable la prohibición legal de traslado de régimen pensional, pues a la afiliada le faltaban 10 años o menos para cumplir la edad pensional ya que tenía 57 años para el momento de la contestación de la demanda. Aseguró que para la fecha de vinculación de la accionante al RAIS no existía la obligación de información y

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Radicación n.° 91154 buen consejo, pues en ese momento la norma vigente era el Decreto 656 de 1994, dentro del cual claramente no se estableció el deber de informar en los términos actuales y, por ende, no podía aplicarse de forma retroactiva. Además, cualquier acción dirigida a obtener la nulidad se encuentra prescrita porque la demanda inicial se radicó después de transcurridos más de cuatro años desde la suscripción del

formulario de afiliación al RAIS. Propuso las excepciones de inexistencia del derecho reclamado, inexistencia de vicios en el consentimiento que generan nulidad, prescripción, caducidad y buena fe, y la genérica o innominada (f. os 118 a 142). Porvenir S. A. se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos únicamente admitió la fecha de nacimiento de la promotora del proceso y la reclamación que ella presentó ante dicha AFP; frente a los demás dijo no ser ciertos o no constarle. Precisó que el traslado del RPM al RAIS se dio el 10 de mayo de 1999, efectivo a partir del 1 de julio de dicho año. En su favor señaló que la actora recibió toda la asesoría e información, teniendo la oportunidad de preguntarle al asesor e, inclusive, negarse a firmar el formulario. Así, el traslado fue válido, pues fue producto de la solicitud de vinculación de la convocante, elección que hizo de manera libre, espontánea y sin presiones, conforme quedó plasmado en el formulario que rubricó. Agregó que no puede aducir que

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Radicación n.° 91154 no tenía conocimiento sobre los regímenes pensionales, cuando se trata de un tema general y por ello adquiere la característica de hecho notorio. Planteó las excepciones de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de las obligaciones laborales de tracto sucesivo, enriquecimiento sin causa y la innominada o genérica (f. os 160 a 167).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Ocho Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 15 de noviembre de 2019 absolvió a las demandadas y condenó en costas a la demandante (f.os 245 y 246).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en sentencia del 29 de septiembre de 2020 al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, confirmó el fallo de primer grado y condenó en costas a la accionante.

Puntualizó que: i) la promotora del proceso nació el 30 de septiembre de 1961; ii) «cotizó» al ISS desde el «22 de agosto

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Radicación n.° 91154 de 1995» hasta el «31 de agosto de 1999» (sic) un total 230,86 semanas y iii) el 10 de mayo de 1999 se trasladó al RAIS, a través de Porvenir S. A., que luego se cambió a diversas administradoras de tal régimen, y que para el momento del fallo se encontraba vinculada con Colfondos S. A. contando con un total de 1173,51 semanas aportadas. Precisó que el traslado de régimen por vinculación a una AFP es un acto jurídico, para cuya eficacia y validez requiere el consentimiento exento de vicios, objeto y causa lícita, y el cumplimiento de las formas solemnes que la ley exija. Explicó que el artículo 13 de la Ley 100 de 1993,

estableció en su literal b), que la selección de cualquiera de los regímenes del sistema general de pensiones debía ser libre y voluntaria por parte del afiliado, quien, para ese efecto, debía manifestar por escrito su elección. Además, el artículo 271 ibidem previó que, si cualquier persona natural o jurídica atentaba o impedía la libre selección, la afiliación quedaría sin efectos. Destacó que el inciso 7 del artículo 11 del Decreto 692 de 1994 permitió que esa manifestación de voluntad libre, espontánea y sin presiones estuviera preimpresa en el formulario y que, según la jurisprudencia de la Sala Laboral de esta Corte, la falta de información completa y suficiente por parte de la AFP puede configurar un engaño que conlleva la anulación del traslado.

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Radicación n.° 91154 Analizó el formulario de traslado que fue diligenciado el 10 de mayo de 1999 encontrando que allí quedó plasmado que la selección del RAIS fue libre, espontánea y sin presiones, por lo que no se predicaba su invalidez, pues, además, en las providencias de la Corte se resaltaron las condiciones o expectativas pensionales de los trabajadores demandantes. En tal dirección relievó que la actora, para 1994 tenía 33 años, es decir, le faltaban aproximadamente 24 para cumplir la edad de 57 años, de ahí que no contaba con una expectativa legítima de adquirir el derecho para que pudiera estimarse que la afiliación a la AFP le cercenó ese derecho.

Tampoco era beneficiaria del régimen de transición (artículo 36 de la Ley 100 de 19939 y tuvo la posibilidad de retornar nuevamente al RPM, pero no lo hizo. Así, consideró que el traslado al RAIS fue válido, pues no se probó que el consentimiento fuera ineficaz o viciado de nulidad, máxime que la suscripción del formulario no fue objeto de reproche, por el contrario, en el interrogatorio de parte la actora admitió que firmó ese documento de forma libre, voluntaria y sin presiones, sin que nadie la obligara a hacerlo; que estuvo «de acuerdo con la información individual suministrada por el asesor de Colfondos S. A. en el año 2001, mediante la cual le indicaron que ese fondo es mejor que el ISS»; que tenía conocimiento de que podía trasladarse faltándole 10 años para cumplir la edad pensional y que recibió los extractos por parte de Colfondos.

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Radicación n.° 91154 Estimó que la información dada por la AFP no implicó un engaño porque no fue errónea, en tanto que los afiliados al RAIS pueden pensionarse sin cumplir la edad y pueden aumentar el monto de la mesada, lo que no ocurría en el RPM, además, insistió, en que la accionante optó por permanecer en el RAIS. Frente a lo considerado en la decisión CSJ SL14522019 dijo que no desconocía la obligación de los fondos de suministrar a los afiliados la información completa y veraz respecto de las condiciones pensionales del RAIS, sin embargo, la omisión de esa obligación no afectaba la validez

del traslado, salvo que constituyera un verdadero engaño, o maniobras y artificios tendientes a obtener el consentimiento en la celebración del acto. Argumentó que para esa corporación el hecho de que la actora considerara que se incumplió el deber de informar, solo hasta cuando supo el monto de su pensión, no era de recibo, pues ella no manifestó inconformidad alguna durante el tiempo en que estuvo afiliada. Por ende, estimó que existió una ratificación tácita del traslado, con el pleno cumplimiento de las solemnidades legales, pues, las obligaciones a cargo de las AFP referentes al deber de informar, se suplían con aquellas previsiones que fueron aceptadas por ella al suscribir el formulario, donde expresó que tomó la decisión de forma libre, espontánea y sin presiones.

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Radicación n.° 91154 Agregó que no apreciaba algún vicio del consentimiento, ya que conforme al artículo 1509 del Código Civil, el error sobre un punto de derecho no viciaba el consentimiento y que no se acreditó que para el momento de su vinculación al RAIS hubiera podido incurrir en algún error de hecho al estimar que estaba celebrando un acto jurídico distinto. En tal sentido, señaló que no se había probado el vicio del consentimiento, pues la convocante «fue asesorada», por lo que no declararía la nulidad ni la ineficacia. Expuso que, si bien la Corte ha estimado que el formulario a lo sumo acredita el consentimiento, en este caso se probó la información entregada a la accionante, lo que se corroboraba

con la exposición realizada en el interrogatorio de parte que absolvió. De otro lado, expuso que la promotora del proceso estaba próxima a obtener el derecho pensional y que, conforme a la decisión CC C1024-2004, el traslado sin respetar los términos legales vulneraba los principios de equidad y sostenibilidad financiera. Además, la afiliada no estaba exonerada de ilustrarse frente a su decisión de traslado, pero ella fue negligente y decidió cambiarse voluntariamente, según lo aceptado en el interrogatorio. Finalmente estimó que, si en gracia de discusión, se admitiera la existencia del vicio alegado en el traslado, tenía el plazo de cuatro años para pedir la rescisión del acto

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Radicación n.° 91154 jurídico, según el artículo 1750 del Código Civil, y al no haberlo hecho se entiende que ratificó tácitamente ese acto, con lo que se saneó cualquier nulidad que pudiera existir.

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se pasa a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente pretende que esta corporación case la sentencia de segundo grado, para que, en sede de instancia se acceda a las pretensiones de la demanda inicial.

Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, que fue replicado.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la decisión de segundo grado de violar directamente la ley, bajo la modalidad de infracción directa

del literal b) del artículo 13, artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, numeral 1 del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, 3 de la Ley 1328 de 2009, y los artículos 2, 3 y 7 del Decreto 2241 de 2010.

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Radicación n.° 91154 Indica que el fallador no analizó el espíritu ni el sentido gramatical de la normativa citada, dado que negó las pretensiones, con argumentos opuestos al precedente vertical emanado de la Corte, como, por ejemplo, que no era beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que diligenció el formulario de solicitud de traslado a Porvenir S. A. de manera voluntaria, entre otros, lo que constituye una vía de hecho. Considera que el deber de informar a cargo de las AFP, según la jurisprudencia (CSJ SL1688-2019) es atribuible a las administradoras desde su fundación, quienes tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permita al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado la que mejor se ajustara a sus intereses. Además, la expresión libre y voluntaria del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. Recuerda que la Corte ha dicho que no puede alegarse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las

personas desconocen la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las AFP dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente sobre los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de

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Radicación n.° 91154 declararlo ineficaz. Encuentra que la sentencia acusada va en flagrante contraposición de la línea jurisprudencial y del precedente vertical referido de esta Corte, puesto que en el presente caso Porvenir S. A. no cumplió sus deberes de ilustración frente a la actora. Destaca que así, la afiliada no pudo ejercer la libre elección del régimen pensional, puesto que desconocía totalmente las implicaciones de su traslado e ignoraba las consecuencias y efectos de ese acto; por tanto, la argumentación de la sentencia acusada contraría lo dicho en providencia CSJ SL1688-2019, en la cual se explicó que no se puede alegar que exista una manifestación libre y voluntaria en la elección de régimen pensional cuando la persona desconoce la incidencia que ésta pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho del deber de información con una simple expresión genérica. De otra parte, dice que fue equivocado que el Tribunal no accediera a las pretensiones porque la actora no era beneficiaria del régimen de transición, cuando tal tesis no tiene relación e incidencia en el presente litigio, dado que esta Corte no ha condicionado la eficacia del traslado a que el

afiliado demuestre ser beneficiario del régimen de transición, ni tampoco tendría justificación constitucional acceder al petitum y proteger sus derechos a un grupo de afiliados en desmedro de otros. Aclara que no pretende el reconocimiento

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Radicación n.° 91154 del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Con base en la decisión CSJ SL1452-2019 expone las reglas jurisprudenciales sobre cómo debe ser la información que deben suministrar las AFP; explica la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado, y destaca que en ninguna de ellas se afirma o se insinúa que solo aplique a los beneficiarios del régimen de transición. Agrega que el colegiado también se apartó del precedente vertical, según el cual, la simple firma del formulario de afiliación al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones es insuficiente para dar por demostrado el deber de informar, por lo que se vulneró el principio de consentimiento informado y se apoya en la decisión CSJ SL1688-2019. Resalta que allí se explicó que no trata únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada. De ahí que, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los

riesgos y consecuencias del traslado.

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Radicación n.° 91154 Finalmente, señala que las convocadas a juicio tenían la carga de demostrar el cumplimiento de las reglas y subreglas que la ley y la jurisprudencia han trazado en casos análogos, lo cual no se probó en este caso.

VII. RÉPLICA Porvenir S. A. se opone al cargo, para lo cual sustenta que el numeral 1 del artículo 97 del Decreto 663 de 1993 establece la obligación del operador financiero de brindar la información pertinente sobre el producto o servicio, pero no indica que deba dejar constancia por escrito de la información o elaborar proyecciones o cálculos financieros.

Estima que según la línea jurisprudencial de esta Corte se ha accedido a la ineficacia, pero respecto de afiliados que tenían cumplidos los requisitos para pensionarse o les faltaba poco para cumplir los requisitos, es decir, tenían una expectativa legítima bajo las reglas del régimen anterior, no así para eventos como el presente, en donde la afiliada no era beneficiaria del régimen de transición. Adiciona que al haberse trasladado entre las administradoras del RAIS se demostró que la decisión de la actora fue la de permanecer en tal régimen, además, la acción se encuentra prescrita por haber transcurrido más de 20 años desde el traslado inicial. Colpensiones se opone al cargo, para lo cual, luego de aludir a las diversas etapas del deber de informar de las AFP

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respecto del traslado de régimen, menciona que no es válido imponer a las administradoras obligaciones y soportes de información no previstos en el ordenamiento jurídico al momento del cambio. Así, a pesar de que para el año 1994 la obligación de los fondos de pensiones era asesorar e informar al trabajador para el traslado de régimen pensional, la decisión sobre el particular es un hecho voluntario e independiente del afiliado. Resalta que los argumentos de la parte recurrente no están llamados a prosperar porque no existe un régimen de responsabilidad objetiva, dado que «la responsabilidad de asesorarse es del afiliado y no es exclusiva del fondo», pues conforme lo ha indicado la ley, la doctrina y la jurisprudencia, el acto de afiliación además de ser libre y voluntario, es solemne y bilateral y, por tanto, no está en la esfera de control absoluto y exclusivo del fondo.

VIII. CONSIDERACIONES La parte actora reclamó la nulidad del traslado al RAIS; sin embargo, su pretensión la soportó principalmente en que la AFP no le brindó la suficiente información frente al traslado de régimen pensional por lo que no existió el «consentimiento de libertad y voluntariedad».

De esa manera, como la actora en la demanda inaugural aseguró que Porvenir S. A. incumplió con el deber legal de ilustrarla, la consecuencia jurídica prevista en el ordenamiento a la afiliación desinformada es la ineficacia o

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Radicación n.° 91154 la exclusión de todo efecto jurídico del cambio de régimen, de conformidad con las previsiones contenidas en los artículos

271 y 272 de la Ley 100 de 1993, por ende, la Sala debe darle tal tratamiento al análisis del acto de traslado de régimen pensional (CSJ SL1689-2019), por lo que, para efectos del recurso de casación, el estudio se orientará frente a la figura de la ineficacia del traslado. Dada la senda directa elegida, no son motivo de cuestionamiento los siguientes supuestos de hecho definidos por el Tribunal: i) que la promotora del proceso nació el 30 de septiembre de 1961; ii) que comenzó a cotizar al ISS en el año 1995 y que hasta el 31 de agosto de 1999 completó un total de 230,86 semanas; iii) que el 10 de mayo de 1999 se trasladó al RAIS, a través de Porvenir S. A., y que en la actualidad está vinculada con Colfondos S. A., contando con un total de 1173,51 semanas; iv) que para el año de 1994 tenía 33 años de edad, es decir, le faltaban aproximadamente 24 para cumplir la edad pensional (57 años). Con fundamento en los reparos expuestos, le corresponde a la Sala determinar si el colegiado erró en su comprensión jurídica, al estimar que la omisión del deber de informar no generaba la ineficacia del traslado de régimen pensional, a menos que se demostrara el engaño para obtener el consentimiento. Además, si se equivocó al entender la jurisprudencia de esta Corte sobre la temática debatida, al considerar que solo quienes son beneficiarias del régimen de transición, con un derecho adquirido o con una

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Radicación n.° 91154 expectativa legítima, pueden obtener la ineficacia del traslado. La Sala resolverá tales cuestionamientos, para lo cual abordará los siguientes temas: i) sobre el deber de informar y, ii) ausencia de exigencias previas para determinar la ineficacia del traslado. a) Deber de informar a cargo de las administradoras de pensiones Debe recordarse que las administradoras del régimen de pensiones desde su fundación están obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, condiciones, acceso, riesgos, ventajas y desventajas de cada uno, así como los efectos y consecuencias del traslado. Tal deber ha sido desarrollado por el ordenamiento jurídico y jurisprudencialmente se han catalogado diferentes etapas que muestran su evolución: así, la primera etapa: «deber de información»; segunda etapa: «deber de información, asesoría y buen consejo» y; tercera etapa: «deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría» (CSJ SL1688-2019). Lo anterior, se ha esquematizado así: Etapa Normas que obligan a Contenido mínimo y alcance acumulativa las administradoras de del deber de información

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Radicación n.° 91154 pensiones a dar información Deber de Arts. 13 literal b), 271 y Ilustración de las información 272 de la Ley 100 de 1993 características, condiciones, Art. 97, numeral 1.° del acceso, efectos y riesgos de cada Decreto 663 de 1993, uno de los regímenes

modificado por el artículo pensionales, lo que incluye dar a 23 de la Ley 797 de 2003 conocer la existencia de un Disposiciones régimen de transición y la constitucionales relativas eventual pérdida de beneficios al derecho a la pensionales información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Deber de Artículo 3.°, literal c) de la Implica el análisis previo, información, Ley 1328 de 2009 calificado y global de los asesoría y buen Decreto 2241 de 2010 antecedentes del afiliado y los consejo pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de Ley 1748 de 2014 Junto con lo anterior, lleva información, Artículo 3.° del Decreto inmerso el derecho a obtener asesoría, buen 2071 de 2015 asesoría de los representantes consejo y doble Circular Externa n.° 016 de ambos regímenes asesoría. de 2016 pensionales. De esa manera, se ha entendido que en la primera etapa - aplicable al sub lite dado que la suscripción del formulario de traslado de la actora de régimen pensional, a través de Porvenir

S. A., ocurrió el 10 de mayo de 1999, las AFP tenían el deber de suministrar la información necesaria y transparente.

En ese sentido, la expresión libre y voluntaria contenida en el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone un conocimiento informado, lo cual

solo es posible alcanzar cuando se saben las consecuencias de su decisión, de ahí que desde su creación «haya correspondido a las referidas administradoras dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el

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Radicación n.° 91154 cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito»

(CSJ SL12136-2014).

La información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, para que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados pensionales. Por lo tanto, «implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado». A su turno, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la información objetiva acerca de los regímenes, en virtud de la cual, la administradora, «a través del promotor de servicios o asesor comercial», informa de forma clara y sencilla las condiciones del RAIS y del RPM, «de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios» (CSJ SL1688-2019). En ese orden, el deber de informar de la AFP implica poner en conocimiento del interesado, de forma clara, veraz y suficiente no solo los beneficios de ingresar al RAIS, sino también una comparación entre el RAIS y el RPM, explicando

sus condiciones, las ventajas, las desventajas de cada uno y los efectos que acarreaba el cambio de uno al otro.

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Radicación n.° 91154 En tal dirección, resulta completamente equivocado que el Tribunal considerara que la omisión del deber de informar no afectaba la eficacia del acto jurídico de traslado, salvo que se hubiera engañado al afiliado. En efecto, para que el cambio de régimen sea eficaz debe ser libre, por consiguiente, provenir de un consentimiento informado del interesado, de ahí que es éste el requisito que determina si el traslado fue ineficaz y no la ocurrencia de un vicio en el consentimiento. Al respecto, una de las formas de atentar contra el derecho a una afiliación libre, es omitir suministrarle al afiliado la información necesaria, suficiente, comparada y objetiva sobre las consecuencias del traslado de régimen pensional. Recuérdese que, el legislador consagró expresamente en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 que la violación del derecho a la afiliación libre genera la ineficacia, situación que ocurre, se insiste, cuando el acto de traslado de régimen no estuvo precedido del mencionado consentimiento informado, sin que se requiera la configuración de un engaño. En efecto, la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia, o la exclusión de todo efecto jurídico al acto del traslado. De ahí que, el examen del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de informar, debe abordarse desde la institución de la ineficacia

en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades

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Radicación n.° 91154 sustanciales, como lo entendió el Tribunal, por ende, no era viable exigir la comprobación de un vicio en el consentimiento para determinar si fue eficaz, de lo que fluye evidente el yerro hermenéutico del colegiado. Sobre el particular, en sentencia CSJ SL2208-2021 se explicó: Esta Corporación es del criterio que la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia, o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado. Por consiguiente, el examen del acto d