CSJ - SL11220-2017

55 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL11220-2017 Radicación n. 53513 Acta 25 Bogotá, D. C., doce (12) de julio de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 29 de julio de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauró en su contra la señora MARÍA EUGENIA CERÓN

SANCLEMENTE.

En “atención al contenido del escrito adosado en el expediente de la Corte, téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales, en liquidación, a la Administradora Colombiana de Pensiones “COLPENSIONES”, de conformidad con lo previsto en el art. 35.del DR 2013/12, en consonancia con el art. 68 del CGP, . Radicación n. 53513 aplicable a los procesos laborales y de seguridad social, por expresa remisión del art. 45 del CPTSS. (£ 52 a 53 del cuaderno de la Corte). Ll ANTECEDENTES María Eugenia Cerón Sanclemente promovió proceso ordinario laboral en contra del Instituto de Seguros Sociales, con el propósito de obtener el reajuste de la pensión por aportes, equivalente al 75% del ingreso base de cotización del promedio del último año de servicios, así como el pago de las diferencias de las mesadas causadas,

los intereses moratorios y la indexación. Para fundamentar sus peticiones adujo que el Instituto de Seguros Sociales, mediante Resolución n. 025315/2008 le reconoció la pensión por aportes a partir del 1. de julio de 2008, en cuantía de $2.265.356,00; que la liquidación de dicha prestación económica se realizó con fundamento en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100/93 en concordancia con lo señalado por la Ley 71/88, esto es, con una tasa de reemplazo equivalente al 75% del IBL del promedio de los 10 últimos años; que es beneficiaria del régimen de transición, y por tanto la liquidación de su pensión debe efectuarse con el 75% del ingreso base de liquidación del promedio del último año de servicios, conforme lo dispone los artículos 22 y 25 del Decreto 1160/89 que reglamentó la Ley 71/88, y que agotó la vía gubernativa. (£. 31 a 44 del cuaderno principal). ; >0 Radicación n. 53513 » Al dar respuesta a la demanda, el ente de seguridad social accionado, se opuso a las pretensiones; admitió que a través del acto administrativo n. 025315 de 2008, le reconoció a la demandante la pensión de jubilación por aportes establecida en la Ley. 71/88, por ser beneficiaria del régimen de transición, la cual fue liquidada conforme los parámetros del art. 36 de la Ley 100/93, a partir de la fecha y en la cuantía ahí señaladas; que mediante las Resoluciones números 037793 de 21 de agosto/09 y

046478 de 7 oct./09, se modificó la fecha de causación de dicha prestación económica, la cual surge a partir del 16 de dic./07 y se incluyó en la nómina de pensionados el valor del retroactivo pensional, respectivamente, y el agotamiento de la vía gubernativa. Alegó en su defensa, que la señora Cerón Sanclemente por ser beneficiaria del régimen de transición, le asiste el derecho a que se le aplique las disposiciones anteriores a la Ley 100/93, respecto a la edad, tiempo de servicios y el monto de la pensión, más no en lo que tiene que ver con la base salarial, por cuanto este aspecto quedó regulado por el inciso 3.% del art. 36 de la citada norma, y que en tal sentido procedió. A su favor, propuso como excepciones las de prescripción, inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, no configuración del derecho al pago de la reliquidación y de los intereses moratorios, enriquecimiento sin causa, presunción de legalidad de los Radicación n. 53513 actos administrativos, y buena fe. (f 43:a 53 del cuaderno principal).

IL SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante fallo de 7 de julio de 2011 condenó al Instituto de Seguros Sociales, a la reliquidación de la pensión de jubilación por aportes de la señora María Eugenia Cerón Sanclemente, en cuantía de $2.346.531.00, a partir del 16 de diciembre de 2007, junto con los

reajustes de ley, las diferencias resultantes entre lo pagado y el valor ajustado, en aplicación integral de la Ley 71/88, a los intereses moratorios por tardanza en el pago del retroactivo pensional entre el 16 de dic/07 y el 1.% de jul./08 y autorizó al ISS a efectuar los respectivos descuentos en salud. (£. 241 a 249 del cuaderno principal).

II. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad de seguridad social demandada, la Sala Laboral del

Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., por fallo del 29 de julio de 2011, revocó el numeral 3.% de la sentencia impugnada, en cuanto «condenó al pago de los INTERESES MORATORIOS, para en su lugar, ABSOLVER DE SU PAGO A LA ENCARTADA», y en el ordinal segundo confirmó en lo PE " Radicación n. 53513 demás la decisiónde primer grado. (£. 255 a 267 del cuaderno principal). Para fundar su decisión, determinó que no existió controversia de la condición pensionada de la demandante y que el reconocimiento de su prestación económica por ser beneficiaria del régimen de transición, lo fue con apoyo en las disposiciones de la Ley 71/88, otorgándosele la pensión de jubilación por aportes. Aludió que el punto de controversia en el presente asunto, se circunscribía en determinar si era procedente la reliquidación de la pensión de jubilación por aportes concedida a la actora, con base en el IBL obtenido del salario promedio devengado en el último año de servicios, o

por el contrario el de los últimos 10 años de servicios, _ acorde con lo establecido en el inciso 3. del art. 36 de la Ley 100/93. Refirió, que tal tema ha sido objeto de diferentes interpretaciones por la jurisprudencia, en cuanto a que si el IBL de la pensión forma parte integrante del concepto de “monto” de la misma para efectos del régimen de transición contemplado en el art. 36 de la nueva ley de seguridad social integral o si para quienes se cobijan de este tránsito legislativo, debe entenderse que el IBL de la pensión debe acomodarse a lo previsto como tal en la referida ley. Precisado lo anterior, concluyó que la decisión del a quo está acorde con el criterio acogido por el Tribunal, y Radicación n. 53513 trajo a colación la sentencia de 30 de nov./06, proferida por dicha Corporación, en un proceso seguido igualmente contra el ISS, en la que se tuvo en cuenta el pronunciamiento del Consejo de Estado, Sección Segunda, sent. de 21 de sept./00, rad. n. 470/99, cuya parte pertinente trascribió y la ratificó con una más reciente, sent. de 13 de marzo/03, rad. n. 4526/01, en donde dijo: Pero además en el supuesto de que el demandante estuviera en el régimen de transición (cuestión que no es el caso), la liquidación de su pensión no se regirá por el citado inciso 3" del artículo 36 de la Ley 100, como lo ha expresado esta Corporación en reiterado Jurisprudencia, Sentencias del 8 de junio y 21 de septiembre de

2000, expediente N” 2729 y 470, Magistrados Ponentes. Drs. Alejandro Ordoñez Maldonado y Nicolás Pájaro, en las cuales se ha dicho que la aplicación del régimen anterior incluye el atinente a la edad, el tiempo de servicio y el monto de la pensión. Si se altera alguno de estos presupuestos se desconoce dicho beneficio, por lo que establecer la cuantía de la pensión con base en lo devengado por el causante durante los últimos 10 años de servicios, se afecta el monto de la pensión y de paso se desnaturaliza el régimen. - “La base salarial para liquidar la prestación en el presente proceso es, se repite, el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, lo que impone confirmar la providencia del a quo que declaró la nulidad de los actos acusados y ordenó el condigno restablecimiento del derecho pero por motivos parcialmente diferentes a los expresados por el tribunal.” Adicionalmente, se refirió a decisiones de la Corte Constitucional, sobre el tema relacionado con el “monto de la pensión” (ST-079/93, ST-368/93, ST-204/98, ST651/2004, entre otras y SU-1300/01), para culminar que en desarrollo del principio de favorabilidad inmerso en el art. 53 de la CP, la liquidación de la pensión de la demandante corresponde al promedio de los salarios que le sirvieron de base para los aportes durante el último año de servicio, pues el art. 1. de >. E Radicación n. 53513 la Ley 33/85, aplicable al presente asunto, así lo determina

y en ese sentido avaló la decisión de primera instancia.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal, y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. . ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case el numeral segundo de la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia revoque el fallo de primera instancia, y deniegue las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado y enseguida se estudia.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia censurada de infringir el art. 21 y el inciso 3. del art. 36 de la Ley 100/93, y de aplicar indebidamente el art. 1. de la Ley 33/85.

Radicación n. 53513 En la exposición del cargo, indica que no controvierte que la demandante es beneficiaria del régimen de transición previsto en el art. 36 de la Ley 100/ 93, ni que es pensionada por el ISS, sino que el reparo yace en que el Tribunal consideró que la norma aplicable era el art. 1. de la Ley 33/85, cuando en verdad el precepto que regula la liquidación de la pensión de la actora es el inciso 3. del art. 36 de la mencionada Ley 100 y se apoyó en la sent. de 17 de oct./08, rad. n. 33343 proferida por la Sala Laboral de esta Corporación. Para finalizar refiere que la liquidación de la pensión de jubilación por aportes reconocida a la demandante debía

realizarse sobre el IBL previsto en el inciso 3.” del art. 36 de la citada Ley 100, al cua! debe aplicarse el monto establecido en el art. 34 ibídem como lo realizó el ISS al reconocerle dicha prestación económica. Por tanto, no existe ninguna duda, sobre cuál es la norma aplicable para la determinación del IBL y en ese sentido no se podría aplicar el principio de favorabilidad. (£. 31 a 37 del cuaderno de la Corte).

VII. RÉPLICA ' Considera que el alcance de la impugnación extraordinaria contiene errores de técnica, ya que el ataque lo encauzó por la vía directa, pues sin ningún argumento pretende demostrar que el Tribunal infringió el art. 21 yel inciso 3.9 del art. 36 de la Ley 100/93 y de aplicar Radicación n. 53513 indebidamente el art. 1.” de la Ley 33/85, exhibiendo una hermenéutica descartada, toda vez que se está frente a la aplicación de la Ley 71/88, acomodando una serie de consideraciones que fueron ya debatidas, analizadas y definidas en las instancias.

Añade que contrario a lo afirmado por la recurrente, el Ad quem dio una interpretación irrefutable a la norma, pues la actora al ser beneficiaria del régimen de transición —art. 36 de la Ley 100/93se aplicó tal condición y se reliquidó la pensión de jubilación por aportes de manera integral, sin fraccionarla ni escindirla, acorde con los parámetros del régimen anterior, que para el caso de la señora Cerón

Sanclemente, es la Ley 71/88 reglamentado por el Decreto 2709/1994. Por último, trascribió el referido art. 36 y culmino advirtiendo que contrario a lo expuesto por el recurrente, el Tribunal no interpretó erróneamente tal disposición ni el art. 21 ejusdem, al precisar que el IBL de la pensión forma parte integrante del concepto “monto” de la misma para efectos de régimen de transición. (£. 40 a 43 del cuaderno de la Corte).

VII. CONSIDERACIONES Estima la Sala, que los reproches que por errores de técnica le enrostra la opositora a la impugnación extraordinaria, están encauzados a la formulación del cargo Radicación n. 53513 que propiamente al alcance del recurso de casación, del cual se advierte está debidamente propuesto, en tanto que le está indicado a la Corte la labor que debe ejercer como tribunal de casación y de instancia.

De otra parte, ninguna razón le asiste a la opositora respecto de los defectos que dice adolece el cargo enunciado, por cuanto la cuestión debatida es estrictamente jurídica y la encauzó por la vía que es la “directa”. Así que, el problema jurídico propuesto a la Sala, se. circunscribe en determinar la forma de obtener el IBL de la pensión de jubilación por aportes de la actora, pues mientras para el tribunal aquél se calcula con el promedio de los salarios que sirvieron de base para los aportes durante el último año de servicios, de acuerdo a lo establecido en el art. 1.% de la Ley 33/85, la recurrente

estima que para tal efecto, se debe dar aplicación al inc. 3.% del art. 36 de la L. 100/1993. Al respecto, esta Sala ha prohijado que el régimen de transición garantiza a sus beneficiarios la aplicación de las disposiciones anteriores, en lo concerniente a tres aspectos puntuales, a saber: la edad, el tiempo de servicios y el monto de la prestación, entendido este último como el porcentaje o tasa de reemplazo, en tanto que, el modo de obtener el ingreso base de liquidación, se encuentra regulado explícitamente por las disposiciones de la Ley 100 Radicación n. 53513 ' de 1993, por ende, no resulta viable acudir a normatividades anteriores para establecerlo. En efecto, el ingreso base de liquidación pensional se rige, en principio, por lo previsto en el inc. 3. del art. 36 de la citada ley, para quienes estando en transición les faltare menos de :10 años para adquirir el derecho que «será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si'este fuere superiom.. En tanto que, para aquellos beneficiarios del régimen de transición, que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones les faltare 10 0 más años para consolidar el derecho a la pensión de vejez, el ingreso base de liquidación se determina en la forma contemplada en el art. 21 ejusdem, esto es, con «el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el “afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior

para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia». Acerca de este punto, esta Corporación se ha pronunciado en reiteradas oportunidades, entre ellas, en sentencia CSJ SL164 15-2014, puntualizó: Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobermaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella. Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y 11 Radicación n. 53513 para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3” del artículo 36 citado. Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36

de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: el ingreso base de liquidación. De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones. Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la “pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada. Por manera que no existe ninguna contradicción en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 cuando señaló que el monto o porcentaje de la pensión de los beneficiarios sería el establecido en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados y el ingreso base de liquidación de la prestación, para casos como el de la demandante, el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho, o el cotizado durante todo el tiempo, si este promedio fuese superior,

actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor. (CSJ SL, rad. 43336 de 15 feb. 2011, CSJ SL, rad. 38684 de 6 sep. 2012; CSJ SL16900-3015; CSJ SL 5012-2015, 22 abr 2015 rad.44094 y CSJ SL 8772-2015, 24 jun 2015 rad.49924). En el caso puntual de la pensión de jubilación por aportes, la Corte ha aplicado idéntico criterio para las personas en régimen de transición, como se precisó en las sentencias CSJ SL, 23 abr. 2003, rad. n.” 19459; reiterada 12 é Radicación n. 53513 1 en las CSJ SL, 24 jul. 2012, rad. n. 44980 y CSJ SL16827 de 2015, rad. n. 47164. Bajo tal criterio jurisprudencial, resulta claro que la - conclusión del Tribunal en cuanto a que en «desarrollo del principio de FAVORABILIDAD previsto en artículo 53 de nuestra carta Política procede la aplicación en el sub judice de la liquidación de la pensión teniendo en cuenta el promedio de los salarios que sirvieron de base para los aportes durante al (sic) último año de servicios en la forma como procedió a liquidarlo el juzgador de instancia», es desacertada en la medida ee, como quedó visto, el IBL de los beneficiarios del régimende transición consagrado en la ley de seguridad social, debe efectuarse conforme al inc. 3. art. 36 o al art. 21, ibídem, según corresponda.

Igualmente, se equivocó el Tribunal en atención al principio de favorabilidad, haber dispuesto la reliquidación de la pensión de la reclamante como lo hizo, ya que esta Corte ha dicho que el mismo se presenta en caso de duda -sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo y de la seguridad social, (CSJ SL, 15 de feb./11, rad. 40.662), escenario que no encaja en el sub examine, toda vez que existe una norma especial que gobierna específicamente la forma de calcular el ingreso base de liquidación de las personas beneficiarias del régimen de transición, (Ley 100/93, inc. 35, art. 36 o el art. 21), precepto legal vigente que rige la situación de manera particular, siendo, por tanto, la única aplicable. Por tanto, incurrió el juzgador de segunda instancia en los yerros jurídicos que le endilgan, en consecuencia, Radicación n. 53513 prospera el cargo y el fallo del Tribunal será casado parcialmente.

XIII. SENTENCIA DE INSTANCIA De manera que acorde con el criterio jurisprudencial, señalado en precedencia con ocasión al recurso extraordinario de casación, el IBL de los beneficiarios del régimen de transición, se encuentra regido por la Ley 100 de 1993, por ende, el ingreso base de liquidación de la pensión de la señora María Eugenia Cerón Sanclemente, no podía ser calculado con fundamento en lo establecido en el art. 1.9 de la L. 33/1985, sino de acuerdo con la norma anteriormente mencionada, como en efecto lo efectuó el ente

de seguridad social accionado, en el acto de reconocimiento de la pensión de aportes (Resolución n.” 025315/08. F. 2 a 4 del cuaderno principal). Acorde con lo expuesto, se revocarán los ordinales primero y segundo del fallo del juzgado, y en su lugar, se absolverá al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES, de las condenas ahí impuestas. Sin costas en el recurso extraordinario, dada la prosperidad de las acusaciones, ni en segunda instancia. Las de primera estarán a cargo de la parte demandante. Radicación n. 53513 a

IX. , DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el veintinueve (29) de julio de dos mil once (2011), por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por

MARÍA EUGENIA CERÓN SANCLEMENTE contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES, en cuanto en el numeral segundo confirmó la sentencia de primera instancia que condenó a la reliquidación de la pensión de jubilación por aportes. NO LA

CASA EN LO DEMÁS.

En sede de instancia, REVOCA los ordinales primero y segundo del fallo de 7 de julio de 2011, emitido por el Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Bogotá, y en su lugar, 7 ABSUELVE al INSTITUTO DE SEGUROS. .SOCIALES;--hoy == 7

COLPENSIONES, de las cónidenas impuestas. - Aa YNyes u E E. , Costas como se indicó en la parte motiva...

AA a y - .. PEA : Cópiese, notifíquese, : cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

15 Radicación n. 53513

RGE LUIS QUIROZ ALEMÁN .

SECRETARÍA SALA D" CA5 CIÓN LABORAL | SECRETARÍA SALA DE CASACIÓN LABORAL | Se deja constancia que en la fecha se fijo edicto Se deja constancia que en la fecha se desfija edicto Bogotá... 03 AGO 7017 +a- | Bogotó, DC. a...) 3, AGO 7017 Sem : Vu MT Sor _ pues mocos SECRETARIA —_— | SECRETARÍA SALA Dí CASACIÓN LABORAL Se deja constancia que en la fecha y hora señaladas, queda esecutonado presente BogotáD,EL 9 AGO 20 hora: Sper 16 Epcretitio ! República de Colombia Corte Suprema de Justicia Salade Casación Laboral JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente ACLARACIÓN DE VOTO Radicación n'53513

REFERENCIA: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES

HOY COLPENSIONES Vs. MARÍA EUGENIA CERÓN

SANCLEMENTE.

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, en esta ocasión me permito aclarar el voto, en tanto considero que no se ha explicado con suficiencia los motivos para aplicar el artículo 21 de la Ley 100 de 1993,

en algunas de las pensiones de vejez que se otorgan con base en el artículo 36 de este cuerpo normativo, es decir, aquellas que se reconocen en sede de transición del sistema. No existe duda alguna, por lo menos para esta Sala de Casación, de que el régimen de transición sólo protege la edad, tiempo de servicios o cotizaciones y el monto consagrado en el régimen anterior; como tampoco que la expresión monto, se refiere a la tasa de reemplazo o Radicación n. 53513 proporción sobre el ingreso de base que determina la cuantía de la pensión. Esta exégesis de la Sala se ve reforzada cuando la misma ley, a punto seguido, reza que las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley», para, inmediatamente, proceder a definir la figura del Ingreso Base de Liquidación —IBL. Así las cosas, en nuestro criterio, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, fija tanto los elementos necesarios para la causación del derecho como aquellos indispensables para la cuantificación de la mesada, a decir, el monto y la base de liquidación. Por tanto, ese precepto consagra todo lo necesario para la determinación y cuantificación del derecho pensional, lo que genera, prima facie, la imposibilidad de aplicar otras disposiciones jurídicas de similar contenido para la definición de la cuantía de la pensión. En este sentido, emerge palmario, el principio de inescindibilidad de la norma jurídica, al no existir razón alguna para acudir a otro texto normativo bajo el pretexto

de que existe un vacío en la Ley. Al respecto, considero que existen dos problemas que deben ser analizados al momento de estudiar el Ingreso Base de Liquidación de las pensiones en régimen de transición: i) la interpretación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; y ii) la posibilidad de sustituir la Radicación n. 53513 aplicación del inciso 3% del mencionado artículo 36 con la del artículo 21 en determinados eventos.

1. La interpretación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993

El inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, admite al menos dos alcances que pueden conducir a resultados diferentes en la cuantificación de la prestación. La primera se basa en un derecho de opción; mientras que la segunda considera que la norma tiene varios supuestos de tiempo para su estimación. Lo anterior se explica así: a) Derecho de opción La estructura normativa para dar fundamento a esta interpretación, es del siguiente tenor: El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Esta primera interpretación, itérese, se soporta en el derecho de opción, en la medida en que se considera que el Radicación n. 53513 inciso tercero del artículo 36 no regula todas las

situaciones que pudieran derivarse del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, dado que solo cobija a quienes les falta 10 o menos años para cumplir los requisitos de acceso a la pensión, población para la cual se instituye un derecho de opción en la fijación del Ingreso Base de Liquidación, ya que la mesada se liquida con el promedio del tiempo que les falte para adquirir el derecho, siempre que sea inferior a 10 años, o el cotizado durante «oda la vida», dejando por fuera la determinación del IBL para quienes les falte diez o más años para acceder a la pensión en sede de transición. En este último evento, y ante el vacio normativo, debe aplicarse el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. b. La norma tiene varios supuestos de tiempo para su estimación La segunda interpretación posible está dada por una lectura completa del inciso tercero original, sin tener en cuenta la sentencia de inexequibilidad C-168 de 1995, pero solo para establecer el alcance del mencionado inciso. Dicho aparte completo señalaba: El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base (A Radicación n. 53513 en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuere igual o

inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente Ley., el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado, y de un (1) año para los servidores públicos. Teniendo en cuenta que una norma, como supuesto, abarca todas las hipótesis sobre el tema a regular, y que el régimen de transición, en su versión original, tendría una duración superior a 20 años, dadas las edades a partir de las cuales se protegió la expectativa pensional, 35 años para las mujeres, 40 para los hombres, se puede encontrar que lo que se entiende del citado inciso como un derecho de opción no lo es y, más bien, que la ley regula todas las situaciones para determinar el Ingreso Base de Liquidación, asi: - Para los afiliados que les falten dos años o menos para acceder al derecho a la pensión, el IBL se halla con el promedio de lo devengado en los dos últimos años, para trabajadores del sector privado, y de un año para los servidores públicos. Se reitera esta forma de encontrar el IBL fue declarada inexequible, pero, claro está, hacía parte de la norma original. Radicación n. 53513 - Para los que le faltan menos de 10 años para acceder al derecho a la pensión, el IBL es el promedio de lo devengado en el tiempo que les haga falta para ello, debidamente actualizado con el IPC. - Para los que le faltan más de 10 años para acceder a la pensión es el promedio de lo cotizado durante todo el tiempo, que le faltara para adquirir el derecho

debidamente actualizado con el IPC. Esta interpretación emerge cristalina cuando la lectura del inciso se realiza en forma inversa, de atrás para adelante, colocándose como objeto principal de interpretación el tiempo que le hace falta al afiliado para el acceso a la pensión y teniendo, como supuesto, que el legislador previó todas las hipótesis posibles derivadas del régimen de transición. En efecto, la contraposición que hace la norma es entre los que le faltan menos de diez años para adquirir el derecho y los que le faltan más de diez años para tener el estatus de pensionado, cuando señala «si éste fuere superior» pues se está refiriendo al tiempo «que les hiciere falta para ello» con referencia a «dos que les falte menos de diez años para adquirir el derecho». Con esta interpretación se libera el contrasentido de entender que el IBL es el promedio del tiempo que les haga OS Radicación n. 53513 falta para adquirir el derecho siempre que sea inferi