CSJ - SL11245(02-03-1999)

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA

Radicación N° 11245 Acta No. 7 Santafé de Bogotá D.C., dos (2 ) de marzo mil novecientos noventa y nueve (1999). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de ELBA NUBIA JIMENEZ GUZMÁN contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 7 de mayo de 1998 en el juicio seguido por la recurrente contra la sociedad

TECNOQUÍMICAS S.A.

I.- ANTECEDENTES ELBA NUBIA JIMENEZ GUZMÁN demandó a la sociedad TECNOQUÍMICAS S.A. con el fin de obtener el reconocimiento del “derecho a sustituir al causante señor CARLOS BARBERI ZAMORANO, en la pensión de jubilación que venía percibiendo” de la demandada. Como fundamento de su pretensión afirmó haber constituido con el causante una unión marital de hecho estable que perduró por veintiún (21) años hasta la fecha de su fallecimiento ocurrido el 31 de diciembre de 1994, tiempo este durante el cual “se prodigaron socorro, ayuda mutua y el débito conyugal”. Explicó que si bien su compañero fallecido estuvo casado con la señora ARGELIA PERDOMO, “se hallaba separado de hecho desde 1969…” y que, de otra parte, a pesar de figurar ella (la demandante) casada con el señor Omar Castrillón González, “se encuentra separada de

hecho de este, desde 1963…”. Finalmente manifestó que en vista de que tanto ella, en calidad de compañera, como Argelia Perdomo, en condición de esposa, se habían presentado a reclamar la sustitución pensional pertinente, la sociedad demandada había dispuesto consignar las mesadas correspondientes a órdenes de un juzgado mientras la justicia ordinaria determinaba a quién asistía el derecho (fl.34). Al contestar la demanda la sociedad expresó que “en ningún momento se opone a que opere la sustitución pensional del señor CARLOS BARBERI ZAMORANO”, pero que ante el conflicto suscitado entre las señoras NUBIA JIMENEZ y ARGELIA PERDOMO, es el juez quien debe decidir a favor de cual de ellas la empresa debe reconocer y pagar tal prestación y propuso la excepción de pago de mesadas pensionales causadas efectuado por consignación judicial (fl.64). El juzgado convocó también al proceso a la señora ARGELIA PERDOMO, quien en su condición de cónyuge se opuso a las pretensiones de la demandante “por carecer de fundamentos legales y de hechos verídicos”. Alegó ser ella quien tiene el derecho a la sustitución pensional en cuestión pues “era su legítima esposa y entre ellos no hubo separación legal ni de cuerpos, ni de bienes, ni liquidación de la sociedad conyugal o divorcio”, y destacó que fue el causante el culpable de su separación. Por lo demás, afirmó que la demandante “no reúne los requisitos legales para llamarse compañera permanente”, por haber vivido con el señor CARLOS BARBERI ZAMORANO pero, en ADULTERIO O

CONCUBINATO. Aseguró, de otra parte, que el causante vivió solo y que si bien pudo haber existido una relación ocasional entre CARLOS BARBERI ZAMBRANO y ELBA NUBIA JIMENEZ, la misma se limitó fundamentalmente a que ella lo acompañaba a cobrar sus pensiones “y a estar muy pendiente de que no se le olvidara firmar”. Con base en lo anterior, propuso las excepciones de carencia de derecho y acción para demandar y la innominada (fl.100). El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Cali, mediante sentencia del 21 de noviembre de 1997, resolvió declarar “que quien tiene derecho a acceder a la pensión de jubilación del causante CARLOS BARBERI ZAMORANO es su cónyuge, señora ARGELIA PERDOMO DE BARBERI y, en consecuencia, ordenó a la demandada continuar pagando la sustitución de la pensión a la señora ARGELIA PERDOMO DE BARBERI y al Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Cali entregarle los títulos judiciales que por pensión de jubilación del difunto había puesto a su orden la sociedad Tecnoquímicas S.A. (fl.569). II.- LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al desatar el recurso de apelación interpuesto por la demandante, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali confirmó la anterior decisión en sentencia del 7 de mayo de 1998. Consideró el ad quem - luego de referirse a pronunciamiento de mayo 12 de 1993 de la H. Corte Constitucional de acuerdo con el cual el cónyuge supérstite que en el momento del deceso del causante no

hiciere vida en común con él, pierde el derecho a la sustitución pensional “salvo la existencia de justa causa imputable a la conducta del fallecido”- que de acuerdo con el testimonio de Mario Barberi Zamorano y la copia de la sentencia que condenara al causante a suministrar, para toda la vida, alimentos cóngruos a su esposa, Argelia Perdomo, no cabía duda de que “la separación del señor Carlos Barberi con la Señora Argelia Perdomo fue … por culpa del causante”, por lo que, “aunque quedó demostrado en el proceso que la demandante convivió con el causante por más de 20 años” es la señora Argelia Perdomo “la derechosa a recibir la sustitución pensional”. Agregó el tribunal que si en gracia de discusión se aceptara que la cónyuge supérstite “no demostró que la separación hubiese sido por culpa del causante” y que, como lo solicita la recurrente, se diera aplicación a la ley 100 de 1993 por haber ocurrido la muerte en diciembre de 1994, encontraría que tampoco le asiste razón a la demandante de obtener el derecho pues según los documentos que obran a folios 88 y 89 el causante estuvo recluido en el CENTRO GERONTOLOGICO “MIS ABUELOS” durante 6 meses; 3 meses después murió, por lo tanto no cumplió con el requisito de haber compartido los dos últimos años en forma continua con el causante”. (fl.36 cdno. tribunal). III.- LA DEMANDA DE CASACION Inconforme con esta decisión, la demandante interpuso el presente recurso de casación, mediante el cual pretende se CASE TOTALMENTE la

sentencia impugnada con el fin de que convertida la Corte en TRIBUNAL DE INSTANCIA se declarare el derecho de la demandante ELBA NUBIA JIMENEZ a recibir las mesadas pensionales del señor CARLOS BARBERI ZAMORANO, y en consecuencia, se condene a la sociedad demandada a pagar dichas mesadas a la demandante desde el día siguiente al fallecimiento del causante, con los respectivos incrementos legales, todo de conformidad con la demanda inicial del proceso. Con tal propósito formula tres cargos contra la sentencia del Tribunal, de los cuales se estudiará el primero en el que acusa la violación del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, por interpretación errónea, en relación con los artículos 7º, 10 y 11 del decreto Reglamentario 1889 de 1994. En su demostración, luego de advertir que de conformidad con la técnica respectiva asume como válidas las conclusiones fácticas, soporte de la sentencia acusada, presenta idéntica argumentación en la que cuestiona los dos razonamientos - eminentemente jurídicos -centrales del fallo, esto es, haber considerado que de acuerdo con la norma en cuestión es determinante “el asunto de quien fue el ‘culpable’ de la separación” y haber entendido que la convivencia continua en los dos últimos años que exige esta misma disposición se interrumpe “por hechos circunstanciales”, como la reclusión - no discutida - del causante en un centro gerontológico durante seis meses. Considera que el tribunal, a diferencia del a quo, dio aplicación al artículo 47 de la Ley 100 de 1993 por ser la norma efectivamente aplicable

al caso, pero se duele, en el primer cargo, del entendimiento que le diera, o de su indebida aplicación por hacerle “producir efectos que la norma no contempla”, en el segundo cargo, y advierte que a diferencia de la normatividad pensional anterior, en esta nueva regulación se superó el requisito de análisis de la ‘culpa de la separación’ para efectos de hacer valer el derecho aquí reclamado. Destaca, frente a la señalada exigencia de convivencia, no menor a dos años continuos con el fallecido, que en manera alguna puede entenderse o considerarse alterada “por razones comprobadas de salud que impliquen la residencia en un lugar de salud (casa de ancianos, hospital, sanatorio o centro geriátrico)”. La oposición, por su parte, advierte que el artículo 7º del decreto 1889 de 1994 que citara el recurrente en su proposición, fue anulado por el Consejo de Estado. Por lo demás, afirma que si bien el artículo 47 no hace referencia alguna a los motivos que generan la separación de hecho entre cónyuges, resulta indudable que éstos no son intrascendentes para efectos del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, como que “si la conducta de uno de los cónyuges priva al otro del derecho que tiene a convivir con su cónyuge, no puede de ello derivarse el prejuicio adicional de que pierda por ello el derecho a la pensión de supervivientes” y cita en su apoyo decisiones de la Corte Constitucional y de esta Corporación (fls. 35 a 39). IV .- CONSIDERACIONES DE LA CORTE Procede la Sala al estudio del primer cargo orientado por la vía

directa en la modalidad de interpretación errónea del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, previa advertencia de que en el sub examine no existe controversia alguna en torno a los siguientes aspectos relevantes de la contención: que CARLOS BARBERI ZAMORANO contrajo matrimonio con ARGELIA PERDOMO con quien no volvió a convivir por culpa de aquel; que antes de reunir BARBERI ZAMORANO los requisitos para acceder a la pensión patronal de jubilación, y durante los últimos 20 años anteriores a su deceso, convivió exclusivamente con la demandante (ELBA NUBIA JIMENEZ), quien ostentó la condición de compañera permanente hasta el día del fallecimiento de BARBERI acaecido el 31 de diciembre de 1994 cuando se encontraba disfrutando de la pensión de jubilación pagada por la empresa TECNOQUÍMICAS S.A., compartida con la de vejez reconocida por el seguro social, y que entre los meses de febrero y agosto de ese último año, el causante estuvo recluido en un centro geriátrico. En este caso disputan la pensión de sobrevivientes la señora ARGELIA PERDOMO, en su condición de cónyuge, y ELBA NUBIA JIMENEZ, en su condición de compañera permanente durante los últimos 20 años anteriores al fallecimiento del causante. En verdad la demandada no se opuso a pagar la sustitución de la pensión que venía disfrutando BARBERI ZAMORANO. Su postura procesal se circunscribió a respetar lo que la justicia decidiera sobre la verdadera derecho habiente. Sea lo primero expresar que habida consideración del espíritu uniformador de la Ley 100 de 1993, las pensiones de jubilación

compartidas que han venido reconociendo las empresas del sector privado, salvo lo dispuesto en el artículo 36 de la misma sobre régimen de transición, también están sujetas actualmente a dicha normativa, ya que de conformidad con el artículo 11 ibidem están dentro del campo de aplicación de esa Ley, entre otras, “las pensiones de jubilación”. Además, con arreglo al artículo 279 ejusdem, - sin perjuicio de las particularidades contenidas en los regímenes especiales -, las pensiones de jubilación del sector particular expresamente excluidas del campo de aplicación son las reconocidas por “empresas que al empezar a regir la presente Ley estén en concordato preventivo y obligatorio en el cual se hayan pactado sistemas o procedimientos especiales de protección de las pensiones y mientras dure el respectivo concordato”, por lo que al no quedar exceptuadas las pensiones compartidas pagadas por empresas particulares, se les debe aplicar en lo pertinente la Ley 100. Refuerza el anterior aserto, la propia reglamentación de la mencionada Ley, específicamente el artículo primero del decreto 813 de 1994 cuando al referirse al campo de aplicación del régimen de transición dispone que “será aplicable a la pensiones de vejez y jubilación de todos los trabajadores vinculados con empleadores o empresas del sector privado que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, . . .”. Y agrega que, a contrario sensu, “no será aplicable a las pensiones de vejez o jubilación de los trabajadores de las entidades o empresas que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, están exceptuados de la aplicación del sistema de

seguridad social integral”. Aunque lo anterior es suficiente, importa recordar adicionalmente que la propia Ley 100, en su precepto final (artículo 289) derogó expresamente el régimen de pensiones patronales del sector particular “contenido en los artículos 260, 268, 269, 270, 271 y 272 del Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen o adicionen”, el cual únicamente quedó vigente respecto de los trabajadores que se regían por el código y que quedaron exceptuados del campo de aplicación de la Ley por el artículo 279 de la misma. Hecha la anterior precisión, y entrando en el estudio de legalidad de la sentencia gravada, debe aclararse que para confirmar la decisión del a quo que reconociera el derecho de la pensión reclamada en favor de la cónyuge supérstite, el tribunal se basó, en primer lugar, en el hecho de que como la separación del señor Carlos Barberi con la Señora Argelia Perdomo fue sin lugar a dudas por culpa del causante, carecía la compañera permanente del derecho a la sustitución pensional, por estar radicado en cabeza de quien fuera su cónyuge; y en segundo lugar, que tampoco le asistiría derecho a la demandante por no haber cumplido con el requisito exigido por el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 - única disposición que invocó - dado que no compartió “los dos últimos años en forma continua con el causante…” por cuanto en tal lapso éste estuvo recluido durante 6 meses en un centro geriátrico. El literal a) del artículo 47 en cuestión erige como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, en forma vitalicia, al cónyuge o a la

compañera o compañero permanente supérstite y establece, a renglón seguido, los requisitos que estas personas deben reunir a efectos de recibir ese beneficio en los siguientes términos: “En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez, y hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido.” Aduce la censura que la referida disposición fue erróneamente interpretada por el ad quem en tanto deriva de ella, como relevante, “el asunto de quién fue el ‘culpable’ de la separación” y, de otra parte, entiende que “hechos circunstanciales” - como la señalada y no discutida reclusión del causante en un centro geriátrico - interrumpe la exigencia que de la convivencia hace la norma en cuestión. En cuanto al primer aspecto cuestionado por la censura - la relevancia de la “culpabilidad” en la separación - observa la Sala que, tal como sentara en diversas oportunidades, entre ellas la decisión del 14 de agosto de 1996 citada por la oposición, cuando al pensionado fallecido le sobrevivían tanto su cónyuge como una compañera permanente, resulta cierto que hasta la vigencia de la Ley 100 de 1993 en principio era el

cónyuge supérstite, por el simple hecho de ostentar tal calidad, “el beneficiario primigenio de la pensión del otro consorte”, quien perdía tal privilegio especialmente cuando en el momento del deceso del causante no hacía vida en común con él, salvo que se hallare en imposibilidad de hacerlo por haber abandonado éste el hogar sin justa causa o haberle impedido su acercamiento o compañía. Sin embargo, como lo advierte el recurrente, a partir de la Constitución Política de 1991, se dio un giro fundamental en lo que respecta al concepto de “familia”, de modo que no sólo la constituye un primer vínculo matrimonial, sino también cuando después de haber cesado definitivamente la cohabitación dentro de éste, se desarrolla durante varios años otra efectiva comunidad de vida - legal o de hechocimentada sobre una real convivencia de la pareja, basada en la existencia de lazos afectivos y el ánimo de brindarse apoyo y colaboración, factores determinantes a efectos de construir el nuevo núcleo familiar. De suerte que cuando una pareja se une aún por vínculos naturales, fruto de una voluntad responsable y de la decisión libre de un hombre y una mujer de realizar una convivencia estable para constituirse en familia, también tiene la protección constitucional. Y es precisamente dentro de este esquema que el nuevo sistema de seguridad social introducido por la Ley 100 de 1993 consagró en su artículo 47, para la compañera permanente la condición de beneficiaria cuando, habiéndose extinguido la convivencia del pensionado con su cónyuge, aquella reuniese cabalmente las nuevas condiciones para acceder a la pensión de sobrevivientes, y estableció concretamente que

es la efectiva vida de pareja durante los años anteriores al deceso del pensionado, la que viene a legitimar la sustitución pensional, por encima de cualesquiera otra consideración. Es que así lo estatuye textualmente la disposición en comento: “En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez, y hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido.” (se subraya). Lo anterior no obsta para precisar que si se da una convivencia simultánea del pensionado tanto con su cónyuge como con la compañera, la beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, en primer término, es la esposa, por cuanto así se desprende del artículo 7º del decreto 1889 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993. Pero en todo caso, para que el cónyuge tenga el derecho a la susodicha sustitución pensional, deberá cumplir “con los requisitos exigidos por los literales a) de los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993”, como lo exige perentoriamente el artículo 9º del decreto citado. Y tales requisitos exigidos al cónyuge o al compañero permanente supérstite son, en este nuevo esquema normativo, en primer lugar, la convivencia efectiva con el

pensionado al momento de su fallecimiento; en segundo término, la circunstancia de haber hecho vida marital responsable con el fallecido, al menos desde el momento en que éste adquirió el derecho a la pensión respectiva; y, en tercer lugar, el haber convivido con el pensionado no menos de dos años continuos con anterioridad a su muerte, requisito éste último que puede suplirse con el de haber procreado uno o más hijos con él, sin que tengan al efecto - ahora - incidencia alguna, las circunstancias en que se produjo la ruptura de la convivencia con su cónyuge, vale decir, si ésta se dio por causas imputables al causante o no, puesto que el presupuesto de ausencia de culpabilidad del fallecido no fue reproducido en la nueva preceptiva que reguló integralmente la materia con un fundamento y contenido diferentes. También debe tenerse en cuenta que conforme lo prescribe el artículo 230 de la Constitución Política, los jueces en sus providencias están sometidos al imperio de la Ley y en este caso al literal a) del artículo 47 de la Ley 100, el cual fue declarado avenido a la Carta Fundamental por la Corte Constitucional mediante sentencia C389/96. En igual forma, aún si se estimare inadecuada por alguien la nueva regulación legal, su texto no puede desconocerse, entre otras razones porque lo favorable u odioso de una disposición no puede servir de pretexto para ampliar o restringir su interpretación, tal como lo prescribe el artículo 31 del código civil. No está por demás insistir que en el caso sub examine la separación entre los cónyuges se produjo dos décadas atrás, sin que la culpa del marido pueda tener el carácter de irredimible o mucho menos

imputarse o trasladarse a la compañera permanente, quien no tuvo culpa alguna sino por el contrario hizo vida marital responsable y estable con él durante los últimos 20 años y hasta el momento álgido de su existencia. De otra parte, en cuanto al segundo aspecto cuestionado por el recurrente, esto es, la ruptura de la “continuidad” en la convivencia por el hecho - no discutido - de haber estado el causante recluido en un centro geriátrico durante 6 meses, encuentra la Sala que asiste razón a la censura al advertir que tal circunstancia, o cualesquiera otra constitutiva de fuerza mayor o de razón plenamente valedera y poderosa como el estar internado en una institución prestadora de servicios de salud, a lo sumo constituiría una interrupción en la contabilización del plazo de dos años, pero en manera alguna pueden reputarse como circunstancias enervantes del derecho a la pensión de sobrevivientes. Ciertamente, situaciones como las señaladas, no suponen la intención de hacer cesar o suspender la vida en común de la pareja, sino que, por el contrario, bajo la necesaria continuidad del apoyo moral y colaboración, implican la búsqueda del bienestar del esposo (a) o, para el caso que nos ocupa, del compañero (a), o la necesaria protección a su salud o a su propia vida, por lo que mal podría entenderse, como lo hizo equivocadamente el ad quem, que invaliden la exigida continuidad en la convivencia, mucho menos en el caso bajo examen cuando transcurrieron más 20 años de indiscutible unión marital, como lo dio por probado el propio tribunal. También importa precisar que para efectos de la pensión de

sobrevivientes de la Ley 100, la exigencia adicional de convivencia durante los dos últimos años no se opone al hecho de que se trate de una persona enferma o que por ser “demasiada anciana no puede cumplir los deberes maritales completos” - para emplear las voces de uno de los intervinientes en el juicio -, dado que más que una convivencia material o sexual comporta una comunidad de vida familiar, con vocación de estabilidad, solidaria y responsable. Por manera que negar el derecho a quien cohabitó con una persona enferma, socorriéndola y brindándole el apoyo durante un tiempo tan prolongado, no solamente se apartaría del sentido y alcance de la nueva preceptiva, sino también entrañaría una aberrante injusticia. De todo lo visto se desprende que el tribunal interpretó erróneamente el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, denunciado por la censura en el cargo analizado y en consecuencia, se casará el fallo conforme lo solicitó el recurrente al fijar el alcance de su impugnación. No se estudiarán los demás cargos por perseguir idéntico objetivo. En sede de instancia, y estando demostrado fehacientemente que ELBA NUBIA JIMÉNEZ GUZMÁN ostentó durante más de 20 años la condición de compañera permanente de CARLOS BARBERI ZAMORANO, mediante convivencia que se inició antes de reunir éste los requisitos para tener derecho a la pensión de jubilación, socorriéndolo aún en los momentos de enfermedad y brindándole apoyo afectivo hasta el momento de su deceso, sin que sean necesarias consideraciones adicionales a las expresadas en el recurso, se revocará el fallo proferido por el Juzgado

del conocimiento mediante el cual se declaró que quien tiene derecho a acceder a la pensión de jubilación del causante CARLOS BARBERI ZAMORANO es su cónyuge, ARGELIA PERDOMO, y en su lugar, se condenará a la demandada a pagar, en forma vitalicia, la reclamada pensión de sobrevivientes en favor de la demandante ELBA NUBIA JIMÉNEZ GUZMÁN, a partir del primero de enero de 1995, con sus reajustes y demás beneficios de Ley. Igualmente se ordenará al juzgado Quinto Laboral del Circuito de Cali entregarle a la señora JIMÉNEZ GUZMÁN los títulos judiciales que por pensión de jubilación de CARLOS BARBERI ZAMORANO ha puesto a su orden la sociedad

TECNOQUÍMICAS S.A.

Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 7 de mayo de 1998 en el juicio seguido por ELBA NUBIA JIMÉNEZ GUZMÁN contra la sociedad TECNOQUÍMICAS S.A. y, en sede de instancia, REVOCA la dictada el 21 de noviembre de 1997 por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de esa ciudad para, en su lugar, condenar a dicha empresa a pagar a la demandante ELBA NUBIA JIMENEZ la sustitución de la pensión de jubilación que venía disfrutando su compañero permanente CARLOS BARBERI ZAMORANO, con sus

reajustes y demás beneficios derivados de la condición de pensionada. Igualmente se ordena al juzgado Quinto Laboral del Circuito de Cali entregarle a la señora JIMÉNEZ GUZMÁN los títulos judiciales que por pensión de jubilación de CARLOS BARBERI ZAMORANO ha puesto a su orden la sociedad TECNOQUÍMICAS S.A. Sin costas en el recurso extraordinario. Cópiese, notifíquese, insértese en la Gaceta Judicial y devuélvase el expediente al Tribunal.

JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA

FRANCISCO ESCOBAR HENRÍQUEZ RAFAEL MÉNDEZ ARANGO

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ

FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO RAMÓN ZÚÑIGA VALVERDE

LAURA MARGARITA MANOTAS GONZÁLEZ

Secretaria

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Salvamento de Voto Radicación Nro. 11245 Como no comparto la decisión que se profirió al resolver la Corte el recurso de casación interpuesto por Alba Nubia Jiménez Guzmán en el proceso que promovió contra la Sociedad Tecnoquímica S.A., me permito salvar el voto en los siguientes términos. En no pocas ocasiones esta Sala, y he estado de acuerdo con ello, se ha separado de la literalidad del articulado de la ley 100 de 1993 para la solución de controversias que han llegado a su conocimiento. Basta con citar los asuntos en que se ha concedido la pensión de sobrevivientes no obstante no cumplirse

con el requisito que exige el literal “a” o el “b” del numeral 1º del artículo 46 de tal estatuto, o no darse el supuesto a que alude el artículo 47 ibídem para la sustitución pensional por muerte del pensionado, relativo a que “el cónyuge o la compañera o compañero permanente superstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez”. En el primer caso la Corte, entre otros planteamientos para sustentar su posición, expuso: “Así mismo, no escapa la Sala que ante una contradicción tan evidente, impone el sentido común el imperio de una solución cimentada en una interpretación y aplicación sistemática de normas y en el espíritu de las mismas, consultando los principios de equidad y proporcionalidad. Y en tal orden de ideas se apartaría de estos postulados la decisión jurisdiccional que sin ningún análisis contextual aplicara al caso el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, y so pretexto de haberse producido el deceso a los 3 meses y 23 días de entrar en vigencia el nuevo régimen de seguridad y de no tener cotizadas el causante 26 semanas en el año anterior al fallecimiento, se negase a sus derechohabientes la pensión de sobrevivientes, que edificó el afiliado durante más de 20 años, las que le daban derecho a causar no solo pensión de sobrevivientes sino aún a estructurar el requisito de aportes para la pensión de vejez” (sent. agosto 13 de 1997, rad. 9758).

Y en el segundo dio como una de las razones que: “(...) en consecuencia, los pensionados antes de la vigencia de la nueva Ley, que tenían el período de convivencia permanente señalado en las disposiciones precedentes, consolidaron el derecho a transmitir la pensión quienes devengaban en favor de su cónyuge supertite, compañero o compañera permanente o hijos con derechos, según el caso, en el mismo monto y condiciones estatuidos en la Legislación vigente al momento en que se consolidaron las circunstancias mencionadas. Esos pensionados, al haberse definido antes de la Ley 100 una situación jurídica en su favor, originada en el derecho a la pensión y la convivencia permanente, tienen derecho a seguir amparados por la normatividad anterior (...)” (Sent. abril 17 de 1998, rad. 10406). Y traigo a colación los dos aludidos criterios jurisprudenciales, para precisar que no encuentro razonable que en la sentencia de la que me aparto se invoque el artículo 31 del código civil para sostener: “(...) si se estimare inadecuado por alguien la nueva regulación legal, (se refiere al literal a del artículo 47 de la ley 100), su texto no puede desconocerse, entre otras razones porque lo favorable u odioso de una disposición no puede servir de pretexto para ampliar o restringir su interpretación, tal como lo prescribe el artículo 31 del código civil”. Asimismo, tampoco es argumento válido que, con igual fin, la mayoría aduzca la sentencia de constitucionalidad “C-389/96”, ya que si bien en ella se declaró avenido a la Carta el literal a) del artículo 47 de la ley 100 de 1993, el examen de constitucionalidad se hizo

teniendo en cuenta que el demandante estimó que no se ajustaba a la misma el aparte del precepto legal que expresa: “salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido”, como también porque el término “procrear”, al excluir los hijos adoptivos, quebrantaba “la igualdad entre las diferentes clases de hijos”; no cobijó entonces la declaratoria de exequibilidad el tema central que se debate en el recurso extraordinario de casación, así éste haya hecho referencia, pero para otro efecto, a la disputa de la pensión de sobrevivientes entre el cónyuge y la compañera permanente. Además, no se puede pasar por alto que el citado fallo constitucional dijo: “Como vemos, el problema a ser resuelto en este caso es si las exigencias establecidas por la ley para el cónyuge o compañero permanente accedan a la sustitución pensional violan la igualdad. Sin embargo,