CSJ - SL1135-2024

ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL1135-2024 Radicación n.° 99667 Acta 16 Bogotá D.C., catorce (14) de mayo de dos mil veinticuatro (2024). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por DIMANTEC LTDA., contra la sentencia proferida el 29 de octubre de 2021, por la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el proceso que instauró en su contra ARNOLDO

BECERRA RODRÍGUEZ.

I. ANTECEDENTES Arnoldo Becerra Rodríguez demandó a Dimantec Ltda., para que se declarara que el auxilio de sostenimiento que recibió durante la ejecución de la relación laboral constituyó factor salarial.

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Radicación n.° 99667 En consecuencia, pidió la reliquidación de las prestaciones sociales legales y extralegales, las vacaciones y los aportes al Sistema General de Pensiones, entre el 12 de septiembre de 2015 y el 16 de enero de 2017. También el pago de la indemnización moratoria, la indexación y las costas del proceso. Como sustento de sus pretensiones, informó que el 9 de marzo de 2011, suscribió un contrato de trabajo a término indefinido para desempeñarse como almacenista en las minas «Pribbenow o descanso del operador minero Drummond Ltda.», ubicadas en la Loma (Cesar). Así mismo, que el salario básico mensual era de $884.888.

Detalló que la compañía le pagó permanentemente un auxilio de sostenimiento, toda vez que para cumplir sus funciones debió desplazarse desde Valledupar hasta el lugar de la mina. Igualmente, que dicho rubro lo destinó para su manutención, alojamiento, transporte y «[…] demás necesidades básicas personales y de su familia». Comentó que la demandada le consignaba en su cuenta bancaria el beneficio de forma anticipada, «[…] única y exclusivamente mientras prestara sus servicios en el proyecto minero», por lo que enriquecía su patrimonio. En ese mismo sentido, sostuvo que el último valor depositado por ese concepto fue de $1.426.414 y que el 16 de enero de 2017, se le notificó la terminación de su vinculación laboral.

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Radicación n.° 99667 Al contestar la demanda, Dimantec Ltda. se opuso a las pretensiones, y frente a los hechos aceptó la existencia del contrato, el cargo del trabajador, el lugar en el que se desarrollaron las labores y que el auxilio era consignado anticipadamente. Argumentó que este era un pago no compensatorio de conformidad con el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo al ser concedido como una «[…] herramienta de trabajo». Especificó que se otorgó para cubrir los gastos de traslado y vivienda en condiciones dignas mientras se estaba en la mina y que era obligación aportar los soportes de los gastos, según el artículo 17 de la Convención Colectiva de Trabajo, suscrita entre la empresa y la organización sindical Sintraime y el numeral 3° de la

política de beneficios extralegales. Como excepciones, propuso las de cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación; buena fe; prescripción; pago y compensación. II.SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 15 de noviembre de 2019, el Juzgado Primero Civil del Circuito de Soledad (Atlántico), decidió: PRIMERO: Declarar probada la excepción de mérito de COBRO

DE LO NO DEBIDO POR AUSENCIA DE CAUSA E

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Radicación n.° 99667 INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN, propuestas por la demandada DIMANTEC LTDA […].

SEGUNDO: En consecuencia, ABSOLVER a la demandada […] de las pretensiones reclamadas por la parte demandante.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación del demandante, el 29 de octubre de 2021, la Sala Segunda de Decisión Laboral

del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, resolvió: PRIMERO: REVOCAR la sentencia […] para en su lugar, declarar que el auxilio de sostenimiento pagado al demandante […], constituye salario […].

SEGUNDO: DECLARAR NO probada la excepción de inexistencia de la obligación y parcialmente probada la excepción de prescripción, respecto de las diferencias causadas con anterioridad al 13 de septiembre de 2015, exceptuando las originadas respecto a cesantías y aportes a la seguridad social en pensión.

TERCERO: CONDENAR a la demandada DIMANTEC LTDA, a pagar al demandante la reliquidación de las prestaciones

sociales y vacaciones, en los siguientes términos:

CESANTÍAS: $1.328.000

INTERESES DE CESANTÍAS: $156.893

PRIMAS DE SERVICIO: $1.299.418

VACACIONES: $877.180

CUARTO: CONDENAR al reajuste de las cotizaciones en pensión efectuadas a favor del demandante, por los periodos comprendidos entre el 09 de marzo de 2011, al 16 de enero de 2017, exceptuando, julio de 2011, marzo, julio y agosto de 2013 y junio y julio de 2014, incluyendo el valor cancelado por concepto de auxilio de sostenimiento, previo cálculo actuarial elaborado por el fondo de pensiones en el que se encuentre afiliado el demandante.

QUINTO: CONDENAR a la demandada […], a pagar al demandante la indemnización moratoria a razón de $45.620 salarios diarios a partir del 17 de enero de 2017, hasta por 24 meses, por el impago de las diferencias generadas por las

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Radicación n.° 99667 prestaciones sociales, y a partir del mes 25, intereses a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificada por la Superintendencia Financiera, hasta que se verifique el pago.

SEXTO: CONDENAR a la demandada […], a pagar la indexación de las diferencias por concepto de vacaciones a favor del demandante, hasta que se efectúe el pago de la obligación.

SÉPTIMO: ABSOLVER a la demandada de las restantes pretensiones de la demanda.

El demandante solicitó, a través de memorial del 22 de

noviembre de 2021, la corrección y adición de la sentencia, la cual fue negada por el Tribunal en auto del 23 de enero de 2023. Como problema jurídico, se planteó resolver si el auxilio de sostenimiento que pagó la empresa al demandante debió tenerse como factor salarial. Consideró que no era materia de controversia que i) entre las partes existió un contrato de trabajo a término fijo inferior a un año, que después cambió a uno de la misma modalidad pero de duración anual, desarrollados entre el 9 de marzo de 2011 y el 16 de enero de 2017; ii) el trabajador se desempeñó como almacenista y iii) aquel fue reintegrado a la empresa del 16 de mayo de 2017 al 12 de julio siguiente, en cumplimiento de una orden de tutela. Recordó que, por regla general, todo pago en dinero o especie que recibiera el trabajador en contraprestación del servicio prestado, independientemente de su denominación, resultaba ser constitutivo de salario, de conformidad con el

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Radicación n.° 99667 artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo y del 1° del Convenio 95 de la OIT. En el mismo sentido, dijo que esta Corte había reiterado en múltiples oportunidades que las partes no estaban facultadas para desalarizar pagos que por esencia eran retributivos del servicio, tal cual se mencionó en las sentencias CSJ SL1798-2018 y CSJ SL5146-2020. Resaltó que no había discusión, sobre la habitualidad en la que se pagó el auxilio de sostenimiento, dado que los desprendibles de nómina, revelaban que se sufragó durante

toda la vigencia de la relación laboral y «[…] era pagado en la segunda quincena, exceptuando únicamente julio de 2011, marzo, julio y agosto de 2013 y junio y julio de 2014». Mencionó que, en la cláusula octava del contrato de trabajo, se pactó un salario mensual de $695.280, del cual el 80% correspondía al sueldo básico y el 20% restante a los viáticos permanentes que cubrían los gastos del trabajador en manutención y alojamiento por el tiempo que hubiera estado laborando fuera de su sede de trabajo. Del documento denominado «cláusula de auxilio de sostenimiento», firmado por las partes el 9 de marzo de 2011, extractó que se convino que el empleado, recibiría $36.733 diarios, para cubrir gastos de lavandería, aseo, llamadas telefónicas, refrigerios y medicamentos, mientras estuviera prestando servicios en la Loma, suma que no

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Radicación n.° 99667 constituía salario de conformidad con el artículo 15 de la Ley 50 de 1990. También, referenció el contenido de la política de beneficios extralegales 2013-2015, específicamente el artículo 3° inciso 3° y del artículo 7° de la Convención Colectiva de Trabajo 20122013. Aludió a que el representante legal de la demandada, en su interrogatorio de parte manifestó que el auxilio de sostenimiento se concedió a los colaboradores que estuvieran asignados a los proyectos mineros del Cesar y la Guajira, para que cubrieran sus gastos de alimentación,

hospedaje, transporte y lavado de ropa, sin que la empresa llevara «[…] ningún control sobre esos dineros». Por su parte, dijo que el demandante en su declaración comentó que el auxilio de sostenimiento lo usaba para su vivienda y que muchos «[…] bancos aceptaron el auxilio como factor salarial, para comprar casa, lo destinaba para hacer compras y cuando no estaba en el proyecto, se lo descontaban». Añadió que la testigo Lisbeth María Noguera Padilla, informó que el beneficio era entregado a quienes ejecutaran labores en la mina, al tener que desplazarse desde su lugar de residencia. Señaló que comentó que el rubro lo utilizaban los trabajadores para pagar el hospedaje, los medicamentos,

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Radicación n.° 99667 las llamadas telefónicas y, en últimas, en los gastos en que pudieran incurrir «[…] debido al lugar tan precario» en el que estaban. Además, precisó que se pagaba mensualmente mientras la persona estuviera asignada a la mina y que no se tenía ningún control sobre el mismo. De la declaración de Juan Carlos Hernández Díaz, dedujo que enfatizó que el beneficio de sostenimiento tenía como objetivo que los trabajadores que ejecutaran labores en el Cesar y la Guajira tuvieran una vida digna, para lo cual, se les entregaba un dinero con el que solventaban la alimentación, la habitación, el lavado de ropa y las llamadas. Dijo que el testigo, comentó que no había «[…] control de verificar en qué se gasta el dinero» de sostenimiento y que era posible que aquel superara el salario básico.

Del análisis integral de las pruebas, consideró: Al realizar la valoración de las pruebas en su conjunto, se concluye que los testigos son contestes en afirmar que el uso del auxilio es para solventar las necesidades que tenían en cuanto a vivienda, alimentación, llamadas, que le permitieran mejorar su calidad de vida, y en general para sus necesidades, y cobra relevancia que el mismo, se pactó en un valor inclusive superior al salario pactado, pues en el contrato de trabajo suscrito en el año 2011, se pactó como salario básico la suma de $695.280, mientras que para la misma anualidad el auxilio establecido ascendió a $1.101.990, que resultan de multiplicar por 30 días, el valor de $36.733 diarios en los que se estipuló el auxilio en la cláusula firmada el mismo día del inicio de la relación laboral, para el año 2012 se estableció en la Convención Colectiva de Trabajo la suma de $1.100.000, para el 2013: $1.168.871, año 2014: 1.191.547, año 2015: $1.235.158; y año 2016: $1.209.334, conforme se observa en la

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Radicación n.° 99667 política de beneficios extralegales, y las nóminas visibles a folios 188 a 198 del 2016. En efecto, como lo manifiesta la parte recurrente, el auxilio de sostenimiento devengado por el demandante durante toda la relación laboral, constituye salario, porque se requería la prestación del servicio en el proyecto minero para recibir el correspondiente pago, de igual manera la consagración genérica

de la redacción de la cláusula que lo contiene para mejorar la calidad de vida del trabajador, es un asunto íntimamente ligado a la naturaleza de la labor desempeñada y es precisamente a través del salario que el trabajador solventa sus necesidades básicas y puede adquirir una mejor calidad de vida. Declaró probada parcialmente la excepción de prescripción de las sumas causadas antes del 13 de septiembre de 2015, salvo las cesantías, las cuales se «[…] hacen exigibles a la terminación del contrato», en tanto, la demanda se presentó el 13 de septiembre de 2018. Igualmente, estimó que era procedente el pago de las diferencias generadas en los aportes al Sistema General de Pensiones para los períodos comprendidos entre el 9 de marzo de 2011 y el 16 de enero de 2017, «[…] exceptuando, julio de 2011, marzo, julio y agosto de 2013 y junio y julio de 2014», ello, previo el cálculo actuarial que elaborara el fondo de pensiones al que estuviera afiliado el demandante. En punto a la indemnización moratoria, establecida en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, determinó que la demandada ocultó el carácter salarial de pagos que por esencial «[…] tienen esa naturaleza, lo que no puede asimilarse en manera alguna a un actuar desprovisto de mala fe, que pueda exonerar a la empresa de la imposición de la indemnización moratoria».

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Radicación n.° 99667 Conforme a lo anterior, decidió ordenar su pago a partir del 17 de enero de 2017, hasta por 24 meses a razón

de $45.620 y a partir del 25 a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia financiera. Así mismo, explicó que no era viable la «[…] sanción moratoria […] respecto de la reliquidación de los aportes en pensión» y absolvió a la demandada de la reliquidación de prestaciones extralegales, toda vez que «[…] en la definición de las mismas no se estableció que para su liquidación se incluyera todo lo que constituye salario».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Dimantec Ltda., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se resuelve en los términos presentados y de acuerdo con los alcances del recurso extraordinario.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Requiere la recurrente: Con los dos primeros cargos del recurso se pretende que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, case totalmente la sentencia impugnada. Una vez constituida en sede de instancia, se le pide a la Corte que confirme la de primer grado.

Con el tercer cargo se pretende la casación parcial de la sentencia, solo en cuanto condenó a mi representada a pagar la sanción moratoria del artículo 65 del Código Sustantivo del

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Radicación n.° 99667 Trabajo. En sede de instancia se persigue que la Corte confirme la sentencia de primer grado que absolvió a Dimantec Ltda. de dicha pretensión. Respecto de las costas, se decidirá como corresponda. Con el cuarto cargo, se pretende la casación parcial de la

sentencia, solo en cuanto condenó a mi presentada a pagar las diferencias generadas sobre los aportes al sistema general de seguridad social en pensiones mediante un cálculo actuarial. En sede de instancia se persigue que la Corte modifique esa condena para que los aportes se ordenen pagar según la liquidación que incluya los aportes debidos y sus intereses […]. Con tal propósito formula cuatro cargos, por la causal primera de casación, que son objeto de réplica y se estudian conjuntamente, dado que presentan argumentos similares y complementarios y porque la suerte de los últimos depende de la viabilidad del primero.

VI. CARGO PRIMERO Denuncia la violación indirecta, por aplicación indebida de los artículos 65, 127, 128, 132, 186, 189, 249, 306 y 467 del Código Sustantivo del Trabajo, 1º de la Ley 52 de 1975, 22 y 23 de la Ley 100 de 1993, 25 y 53 de la

Constitución Política. Expresa que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho:

1. Dar por demostrado, sin estarlo, que el auxilio de sostenimiento y transporte retribuyó directamente el servicio prestado por el demandante.

2. Dar por demostrado, aunque no lo está, que el trabajador podía disponer libremente del dinero que por concepto de auxilio de sostenimiento se le pagaba mes a mes.

3. Dar por demostrado, sin estarlo, que con el auxilio de sostenimiento el actor podía cubrir sus necesidades personales y familiares.

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4. Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandada

reconoció una suma como auxilio de sostenimiento para defraudar el salario del trabajador cuando estaba asignado a los proyectos mineros ubicados en los departamentos del Cesar y la Guajira.

5. No dar por demostrado, estándolo, que en el proceso se probó que el auxilio de sostenimiento y transporte estaba destinado por el actor para lo que fue creado: para transporte, vivienda, lavandería, elementos de aseo, alimentación, manutención y llamadas telefónicas.

6. No dar por demostrado, estándolo, que el acuerdo en que las partes precisaron que el auxilio de sostenimiento no sería constitutivo de salario fue expreso, claro, preciso y detallado de los rubros cobijados en él.

7. No dar por demostrado, estándolo, que era obligación del actor justificar la destinación del auxilio de sostenimiento.

Afirma que el Tribunal apreció equivocadamente el contrato de trabajo, su cláusula adicional, la Convención Colectiva de Trabajo y los testimonios de Lizbeth María Noriega Padilla y Juan Carlos Hernández. Como pruebas dejadas de valorar, menciona la confesión del demandante en el interrogatorio de parte y los hechos de la demanda. Expresa que el fallador pasó por alto que el demandante en su interrogatorio de parte y en los hechos de la demanda, exteriorizó que residió en Valledupar por lo que tuvo que desplazarse a los proyectos mineros, de suerte que «[…] debía pagar el transporte con los recursos que le daba la empresa con el auxilio de sostenimiento». Aduce que aquel confesó al «[…] manifestar que parte de ese auxilio se destinaba para esos gastos, aunque dijo que no había control por la empresa». Transcribe un extracto

de la declaración y ratifica que el demandante, fue enfático en expresar que utilizó el pago para cubrir las necesidades

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Radicación n.° 99667 de alimentación, llamadas telefónicas y lavandería cuando estuvo asignado a la mina. En ese contexto, asegura que el Tribunal se equivocó al «[…] concluir que la destinación del auxilio no se probó. La Circunstancia de que el actor haya también confesado que usaba el auxilio para otros gastos no significa que la destinación de este no estuviera probada […], pues lo que prueba es que el accionante le dio un uso inadecuado», circunstancia que no puede serle imputada. Argumenta que la segunda instancia no apreció los artículos 17 y 30 de la Convención Colectiva de Trabajo, pues allí se consagró la obligación para los beneficiarios del auxilio de aportar los comprobantes que soportaran los gastos efectuados con aquel. Por tanto, puntualiza: La circunstancia de que la demandada no efectuara un seguimiento estricto a la destinación que el actor le diera al auxilio de sostenimiento, no significa que tal auxilio pudiera ser utilizado en forma libre en los gastos que el trabajador quisiera, puesto que estaba destinado exclusivamente para el traslado del demandante, vivir dignamente durante su estadía en el proyecto minero y los gastos de lavandería, transporte, aseo personal, llamadas telefónicas, medicamentos en una zona carente de servicios básicos. Detalla que en el artículo 30 del acuerdo colectivo, se consagró el auxilio de sostenimiento como una «[…] herramienta de trabajo», por lo que de conformidad con el

artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, lo que «[…] recibe el trabajador, no para su beneficio, ni para enriquecer

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Radicación n.° 99667 su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como los medios de transporte, no es salario». Señala que el fallador valoró equivocadamente el contrato de trabajo y su cláusula adicional, al no percatarse que las partes pactaron expresamente que el objetivo del beneficio no era retribuir las funciones del trabajador, sino brindarle facilidades para ejecutar sus tareas, por lo que no «[…] sería constitutivo de salario», tal cual quedó en el clausulado de forma precisa. Expone que el auxilio, se pagaba únicamente mientras el demandante estuviera en el proyecto minero, de lo contrario, aquel no incurriría en gastos de lavandería, elementos de aseo personal, llamadas, refrigerios, entre otros. Transcribe un extracto de la providencia CSJ SL17602023 y explica que Tribunal pretermitió que el «[…] pacto de reconocimiento del auxilio de sostenimiento no fue genérico o impreciso y la determinación de su naturaleza no salarial fue expreso, pues quedó consignado en las cláusulas», toda vez que no «[…] solo se determinó el beneficio y su objetivo, sino también se especificó su naturaleza no salarial», por lo que el acuerdo cumplió con las reglas jurisprudenciales. Insiste que conforme a lo dicho, es claro que la empresa «[…] probó la destinación específica del auxilio para los gastos que cubría», tal cual lo dijo la sentencia CSJ

SL5159-2018.

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Radicación n.° 99667 Evidencia que la testigo Lizbeth María Noriega Padilla, contó que el auxilio de sostenimiento se pagaba a los trabajadores asignados a los proyectos mineros de la Guajira y Cesar; que desde que ingresaban a la compañía, se les explicaba que era solamente para solventar gastos de hospedaje, alimentación, compra de medicinas y llamadas, cuando estuvieran en esas zonas; que el beneficio se daba anticipadamente, lo cual fue ratificado plenamente por el declarante Juan Carlos Hernández, quien agregó que los colaboradores no tenían libertad para disponer a su antojo, «[…] porque estaba estipulado para qué era». Para cerrar, expresa: De haber valorado la declaración de la señora Noriega y de haber apreciado bien el del señor Hernández, se habría concluido por el Ad quem: (i) que el auxilio de sostenimiento se destinaba para lo que fue creado; (ii) que a los trabajadores se les explicaba cuál era la destinación y el objetivo del auxilio; (iii) que las condiciones de vida digna que se pretendían garantizar con el auxilio eran aquellas circunscritas a su estadía en el proyecto minero; y (iv) que no se tenía libertad para destinar el auxilio de sostenimiento por cuanto la destinación estaba previamente estipulada.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa por violación directa, por interpretación errónea de los artículos 127, 128, 193 y 467 del Código Sustantivo del

Trabajo. Argumenta que el Tribunal se equivocó en la interpretación que hizo del primero, toda vez que la «[…]

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Radicación n.° 99667 sola vinculación del pago de un auxilio o beneficio con la prestación del servicio no es suficiente para catalogarlo como salario». Precisa que lo realmente importante al momento de establecer que un rubro es salario, es si este remunera directamente los servicios del trabajador, tal cual lo mencionó esta Corporación en las sentencias CSJ SL, 27 de mayo de 2009, radicado 32657 y CSJ SL5159-2018. Por ello, considera que la «[…] circunstancia de que un beneficio se pague al trabajador en las fechas en que presta el servicio y no en los periodos en que no se labora, no es indicativo de que se está retribuyendo directamente ese servicio», como erradamente lo consideró el fallador. En similar sentido, asegura que la habitualidad en el pago de un auxilio no lo convierte automáticamente en salario, toda vez que lo que genera esa condición es que sea una contraprestación directa de la actividad laboral contratada. Afirma que el fallador no consideró que el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, faculta a las partes para establecer la «[…] naturaleza no salarial de ciertos auxilios o beneficios», incluso tratándose de pagos reiterados en el tiempo. Apunta que como lo ha dicho esta Corporación, entre otras en la sentencia CSJ SL5159-2018, el hecho de que el

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Radicación n.° 99667 pago del auxilio de sostenimiento en ocasiones hubiera sido mayor al salario del demandante, no era determinante para definir si era salario, toda vez que lo realmente esencial era

establecer si remuneraba o no el trabajo de aquel. Para cerrar, reprocha que el sentenciador hubiera dado una «[…] inusitada trascendencia a la supuesta libre destinación del auxilio de sostenimiento» y de igual manera que no se percatara que en la Convención Colectiva de trabajo, se acordó que el rubro, no era salarial, por lo que se hizo una interpretación restringida del artículo 128 del estatuto laboral, al no considerar viable la «[…] existencia de cláusulas como la suscrita en esa convención, y también se equivocó respecto del artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo», según el cual, es factible la implementación de ese tipo de convenios.

VIII. CARGO TERCERO Denuncia la violación indirecta por aplicación indebida del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo.

Asegura que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho:

1. Dar por demostrado, sin estarlo, que el actuar de la demandada estuvo dirigido a evadir la naturaleza salarial de un pago, contrariando las disposiciones legales al respecto, bajo una aparente legalidad.

2. Tener por establecido, a pesar de que no lo está, que el actuar de la demandada es de mala fe.

3. No dar por demostrado, estándolo, que la sociedad demandada tenía razones serias, sensatas y atendibles para

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Radicación n.° 99667 creer, de buena fe, que el auxilio de sostenimiento pagado al actor no era constitutivo de salario.

4. No dar por probado, estándolo que la sociedad demandada actuó de buena fe.

Como pruebas y piezas procesales equivocadamente acusadas, menciona i) la sentencia de primera instancia; ii) el certificado de salario y tiempo de servicios; iii) la Convención Colectiva de Trabajo y iv) los testimonios de Lizbeth María Noriega Padilla y Juan Carlos Hernández. Comenta que en el proceso no existe prueba que demuestre que la «[…] conducta de la sociedad que represento en relación con el auxilio de sostenimiento tenía por objeto desconocer los derechos del actor», por el contrario, es evidente que estuvo «[…] asistida por razones sensatas y razonables para considerar que ese auxilio no era constitutivo de salario». Dice que el Tribunal no tuvo en cuenta los argumentos de la primera instancia, para concluir que el auxilio de sostenimiento no tuvo como objeto retribuir directamente el servicio prestado por el demandante, de los cuales, se desprendía que la compañía tuvo «[…] razones serias y atendibles para atender, de buena fe, que ese auxilio no era factor salarial». Expone que en el marco de un proceso de negociación colectiva, trabajadores y empleadores acordaron de común acuerdo que el pago en discusión, no tendría incidencia salarial, por lo que de ninguna manera podía deducirse

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Radicación n.° 99667 como lo hizo el fallador que la empresa actuó con el ánimo de ocultar la realidad, por lo que se limitó a cumplir con lo estipulado en dicho acuerdo. Además, anota que los testigos Lizbeth María Noriega Padilla y Juan Carlos Hernández dieron fe del «[…] convencimiento que tenía la llamada a juicio», respecto del

carácter no remuneratorio del auxilio de sostenimiento.

IX. CARGO CUARTO Denuncia la violación directa, por aplicación indebida de los artículos 2.2.8.11.1 a 2.2.8.11.3. del Decreto 1833 de 2016, 22 de la Ley 100 de 1993, 3° de la Ley 860 de 2003 y 1° del Decreto 2210 de 2004, lo que ocasionó la infracción directa del 23 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 29 de la Ley 787 de 2002.

Plantea este cargo como subsidiario y expone que el Tribunal se equivocó al: […] aplicar unas disposiciones que evidentemente no gobiernan el caso de su conocimiento. Aunque no lo menciona expresamente, la decisión del Tribunal se fundó, entre otras normas, en el contenido de los artículos 2.2.8.11.1. a 2.2.8.11.3. del Decreto 1833 de 2016, disposiciones que instituyen y reglan el cálculo actuarial a cargo del empleador que omite vincular o afiliar a los trabajadores a su cargo al Sistema General de Pensiones. No se discutió en la sentencia impugnada que la compañía empleadora hubiera omitido vincular o afiliar al demandante, antes bien, se admitió por el colegiado que lo pretendido y a lo que se condenaría guardaba relación con las diferencias en los valores reportados como IBC […]. Nótese que desde su titulación el artículo 3° anuncia que su aplicación está limitada a casos que involucren a una persona

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Radicación n.° 99667 pensionada, estatus este que no ostentaba el demandante y que hace inaplicable a la premisa menor del supuesto legal. El artículo 1° del Decreto 2210 de 2004, finalmente, tampoco podía producir efectos en el caso concreto, contrario sensu de lo establecido por el Tribunal, pues resulta ser reglamentario del canon antes transcrito y que tampoco resultaba aplicable. Lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Palmario resulta entonces el error del Tribunal al aplicar las consecuencias jurídicas de unos supuestos normativos diferentes al supuesto de hecho concreto que estaba llamado a decidir. Ese dislate de puro derecho trajo consigo la inaplicación de la norma sustancial que sí debía utilizarse para decidir y que aparejaría una condena diferente a la que impuso el juez de alzada […]. Así las cosas, siendo que el colegiado estimó que el auxilio de sostenimiento debió integrar en diversos períodos el IBC reportado al Sistema General de Pensiones, y que con su no inclusión se causó un déficit en las cotizaciones del demandante, ha debido ordenar su pago junto con los intereses moratorios que el mismo artículo 23 tipifica y no el de un cálculo actuarial. Al no hacerlo así, debiendo que, el Tribunal incurrió en la infracción directa que se acusa. X.RÉPLICA El demandante afirma que la sentencia del Tribunal es acertada, toda vez que en ella se aplicó el principio de la primacía de la realidad sobre «[…] los acuerdos de exclusión salarial», por cuanto, era evidente que para que percibiera el auxilio era necesario que estuviera «[…] prestando el servicio

en el proyecto minero y que las cláusulas eran genéricas». Indica que no incurrió en una confesión, pues si bien es cierto afirmó que utilizó el beneficio económico que le dio la empresa para cubrir gastos mientras labor