CSJ - SL11378-2014

República de Colombia Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente SL11378-2014 Radicación n.° 46903 Acta 30 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de agosto de dos mil catorce (2014). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de JOSÉ MANUEL CAMACHO QUIROZ contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 16 de abril de 2010, en el proceso que instauró el recurrente contra el

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Acéptese como sustituta procesal del Instituto de Seguros Sociales a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, según la petición que obra a folios 27 y 28 del cuaderno de la Corte, en los términos del artículo 60 del C. de P. C, aplicable a los procesos laborales 1 Radicación n.° 46903 y de la seguridad social por expresa remisión del artículo 145 del Código Procesal Laboral y de la Seguridad Social.

I. ANTECEDENTES El citado ciudadano instauró demanda contra el Instituto, con el fin de obtener la reliquidación de la pensión de vejez reconocida a partir del 1° de junio de 2006, de conformidad con las últimas 100 semanas de cotización según lo dispuesto por el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 de ese año. Solicitó asimismo, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993

y la indexación de la deuda. Como apoyo de sus pretensiones señaló que es beneficiario del régimen de transición; nació el 27 de agosto de 1942. La entidad demandada mediante Resolución nº 018905 de 18 de mayo de 2006, le reconoció pensión de vejez en cuantía de $879.821,oo mensuales, desde el 1º de junio de 2006, con una tasa de reemplazo del 57% del IBL. Esta decisión fue modificada por la Resolución nº 01063 del 31 de mayo de 2007, en la que se le ajustó la prestación a la cantidad de $2’605.905,oo correspondiente al 69% del IBL, por haber cotizado 902 semanas en toda la vida laboral. La disconformidad reside ahora, en la forma de calcular el IBL, pues debió hacerse según las reglas del Acuerdo 049 de 1990, es decir, con base en las 2 Radicación n.° 46903 contribuciones de las últimas 100 semanas lo que arroja un monto pensional de $3’837.728,59. En la contestación del libelo la entidad convocada a proceso se opuso a las pretensiones, aceptó que efectuó el reconocimiento pensional y los términos del mismo; los demás hechos los negó. Adujo que la liquidación de la pensión se hizo conforme a la Ley. En su defensa propuso las excepciones de cobro de lo no debido, prescripción y la innominada. II.SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado de conocimiento que lo fue el Trece Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo de 21 de noviembre de 2008, absolvió al Instituto de todos los cargos (fls. 39 a

45).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En virtud de la apelación de la parte demandante conoció el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que por sentencia de 16 de abril de 2010, confirmó la de primer grado en su integridad.

3 Radicación n.° 46903 En lo que interesa al recurso extraordinario precisó el sentenciador Ad quem, que el actor era beneficiario del régimen de transición, porque a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, 1º de abril de 1994, tenía más de 40 años de edad, puesto que nació el 27 de agosto de 1942. Agregó luego de citar apartes de la sentencia CSJ SL, 22 sep. 2004, rad. 22173, que el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993: garantizó a las mujeres con 35 años o más de edad y a los hombres de 40 o más de edad, o 15 o más años de servicios o cotizaciones, que su pensión se reconocería con la edad, densidad de cotizaciones o tiempo de servicios y, monto pensional previsto en el régimen que se les aplicaba con antelación a la entrada en vigor de esta normatividad, pero advirtió, en cuanto al ingreso base de liquidación, que éste se obtendría en los términos del inciso 3º del artículo 36, esto es, con el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para pensionarse o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor.

En este orden de ideas, al entrar en vigencia el nuevo sistema pensional, el demandante se encontraba en situación se simple expectativa en relación con su derecho, faltándole menos de 10 años, para cumplir la edad y el tiempo de servicio, en los términos del Acuerdo 049 de 1990, ordenamiento que le fue aplicado, como se colige de las resoluciones de reconocimiento y reliquidación, folios 2 a 4 y 8 a 12, con un ingreso base de liquidación determinado de conformidad con el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues se reitera, a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no tenía consolidado su derecho pensional.

Más adelante señaló: 4

Radicación n.° 46903 Bajo este entendimiento, en el sub lite, el ingreso base de liquidación debía obtenerse con arreglo a lo dispuesto en el artículo 36 inciso 3º de la Ley 100 de 1993, como lo efectuó el ISS, mas no con lo cotizado en las últimas 100 semanas, por cuanto al cobrar aliento jurídico en ordenamiento en cita, al actor le faltaban menos de 10 años de aportes, folio 2 a 4 y, 8 a 12.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver, previo estudio de la demanda del recurso extraordinario y su réplica.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia acusada y en sede de instancia, revoque la del Juzgado, y en su lugar, condene al Instituto demandado a reliquidar la pensión de

vejez conforme a lo solicitado en la demanda inicial. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, así:

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por la vía directa «en la modalidad de aplicación indebida del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y, en relación con el Art. 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo 1º del Decreto 758 de 1990».

5 Radicación n.° 46903 En el desarrollo afirma el impugnante que el Tribunal dispuso la liquidación pensional mediante procedimientos alejados de la Ley y de los principios de favorabilidad, inescindibilidad y aplicación de las fuentes formales de derecho, pues el monto no es solo el porcentaje fijado para liquidar las pensiones en la normatividad anterior, sino que comprende el valor integral de la mesada pensional. Por lo tanto, el Juzgador debió acudir a lo previsto en el parágrafo 1º del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 de ese año, por remisión del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, e incluir en el cálculo del IBL las 100 últimas semanas de cotización. Citó en apoyo de sus argumentos, jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional.

VII. RÉPLICA El Instituto opositor alega que el sentenciador de segundo grado fue acertado y actuó conforme a reiterada jurisprudencia de esta Corporación, según la cual quien sea beneficiario del régimen de transición establecido por el

artículo 36 de la Ley 100 de 1993, conserva las prerrogativas en cuanto a la edad, el tiempo de servicios y el monto de la prestación previstos en el sistema pensional anterior; sin embargo, el IBL al cual debe acudirse es el consagrado en el inciso 3º del citado artículo 36. 6 Radicación n.° 46903

VIII. CONSIDERACIONES Respecto al tema jurídico que se somete a escrutinio de la Sala, relativo a la normatividad que regula el ingreso base de liquidación pensional de las personas en régimen de transición que a la entrada en vigencia del sistema les hacía falta menos de 10 años para adquirir el derecho, ha precisado la jurisprudencia de esta Corporación, que por regla general dicho IBL se calcula conforme a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En este caso no se discute, en tanto fue la situación fáctica establecida por el Tribunal, que el actor era beneficiario del régimen de transición; que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones le hacían falta menos de 10 años para adquirir el derecho, el cual estructuró el 27 de agosto de 2002, conforme al artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, por haber cumplido 60 años de edad, y cotizado más de 500 semanas en los 20 años anteriores a esa fecha, aunque su disfrute principió en época posterior. Ha reiterado esta Corporación que el régimen de transición garantiza a sus beneficiarios de cara a la prestación por vejez o jubilación, y en relación con la normatividad que venía rigiendo en cada caso, lo atinente a

la edad y el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas para acceder al derecho, y el monto de la prestación en lo que toca con la tasa de reemplazo; pero no en lo referente al ingreso base de liquidación pensional que 7 Radicación n.° 46903 se rige en estricto rigor por lo previsto por el legislador en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que hace alusión para el evento de quienes estando en transición les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, al promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior. En sentencia CSJ SL, 23 feb. 2010, rad. 37036, entre otras muchas, se ha sostenido tal criterio. Dijo textualmente esta Corte en esa providencia: … esta Corporación tiene definido que la norma aplicable para establecer el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez en casos como el que ocupa la atención de la Sala, no es otra que el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no siendo en consecuencia de recibo lo pretendido por la parte actora de que el IBL debió liquidarse con el 75% pero del promedio salarial devengado durante el último año de servicios, lo que trae consigo que no sea factible aplicar en su integridad el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, sino únicamente en aquellos aspectos que en el régimen de transición se dispuso eran gobernados por la legislación anterior, valga decir, la edad para acceder a la prestación, el tiempo de servicio o el número de semanas

cotizadas, y el monto porcentual de la pensión. En sentencia reciente del 20 de octubre de 2009 radicado 36662, en donde se discutía este puntual aspecto, la Sala mantuvo invariable su propio criterio que viene de tiempo atrás, cuyas enseñanzas desvirtúan lo expresado por la censura al final del cargo como <consideraciones de instancia>, y que ahora se reiteran por cuanto no existen nuevos elementos de juicio que permitan modificar el criterio que actualmente impera. En la decisión en comento, se puntualizó: ‘(….) La censura persigue que se determine jurídicamente, que el Tribunal le dio un entendimiento o alcance equivocado al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al concluir que a un 8 Radicación n.° 46903 empleado público en régimen de transición se le liquida la pensión con el IBL en la forma prevista en el inciso 3° de ese ordenamiento legal, cuando debió acoger para estos efectos en su integridad el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 y con base en ello establecer el promedio devengado, que le resultaría más favorable al afiliado, y así no se violaría el principio de inescindibilidad de la norma, máxime que la transición conlleva la aplicación del régimen anterior y expresamente en lo que tiene que ver con el tiempo de servicios, la edad y el monto de la pensión; todo lo cual con el firme propósito de hacer variar la actual postura de la Corte Suprema de Justicia. Pues bien, planteadas así las cosas, como primera medida es de recordar, que tanto los trabajadores del sector privado

como los servidores públicos con vinculación contractual, legal o reglamentaria son beneficiarios del régimen de transición, siempre y cuando cumplan los presupuestos señalados en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que significa que al no haber exclusión alguna se aplica a los sectores públicos en todos sus órdenes. En segundo lugar, cabe decir, que esta Sala de la Corte ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse en innumerables ocasiones, en relación al fenómeno jurídico de la transición pensional consagrado en el mencionado artículo 36 y la intelección que ha de dársele a esta norma, reiterando que a los sujetos que los cobija, se les respetó tres aspectos en los términos estipulados en las anteriores preceptivas: a) La edad para acceder a la prestación, b) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y c) el monto porcentual de la pensión, que para este asunto corresponde al 75% conforme al artículo 1° de la Ley 33 de 1985. Igualmente ha adoctrinado, que no obstante lo anterior, en lo concerniente al ingreso base de liquidación de la pensión para quienes les hacía falta menos de diez (10) años para adquirir el derecho, no se rige por las disposiciones que antecedían a la pluricitada ley de seguridad social, sino por el inciso tercero del artículo 36 de marras que reza: <.... El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio

de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación de índice de precios al consumidor, según certificación que 9 Radicación n.° 46903 expida el DANE..> (resalta la Sala), estructura que surge del propio texto de la ley, lo que permite válidamente esa mixtura normativa, sin que ello signifique violación alguna a los principios de favorabilidad y de inescindibilidad o aplicación total de la norma. Al respecto en sentencia del 17 de octubre de 2008 radicado 33343, reiterada en casaciones del 2 de septiembre de 2008 y 24 de febrero de 2009 radicados 33578 y 31711 respectivamente, esta Corporación puntualizó: <En relación con el régimen de transición pensional y la regulación del ingreso base de liquidación, explicó esta Sala en la sentencia del 17 de octubre de 2008, radicación 33343: Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho. ‘Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la

seguridad social. Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. ‘Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella. Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen 10 Radicación n.° 46903 comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado. ‘Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que,

antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: el ingreso base de liquidación. ‘De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones> (lo resaltado es de la Sala). Bajo esta órbita, se tiene que el Tribunal no se equivocó cuando decidió en la presente causa, no aplicar en su integridad el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, sino únicamente en los aspectos que en el régimen de transición se dispuso eran gobernados por la legislación anterior. Ahora bien, definido que la norma aplicable para establecer el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez de la actora, no es otra que el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se sigue que no sea de recibo lo pretendido por ésta de que el IBL debió liquidarse con el 75% del promedio salarial devengado durante el último año de servicios, siendo lo pertinente como quedó visto, extraer el promedio de lo devengado en el lapso que le hacía falta para reunir los 11 Radicación n.° 46903 requisitos para acceder al mencionado derecho pensional, que fue lo que estableció el fallador de alzada”. Las enseñanzas plasmadas por esta Sala de la Corte

en la providencia transcrita tienen plena aplicación al caso sub examine, donde el demandante siendo beneficiario del régimen de transición, se itera, a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, le faltaban menos de diez (10) años para adquirir el derecho, pues la pensión de vejez se causó en el año 2002. Así las cosas, el ingreso base de liquidación «será el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE», según lo dispone el inciso 3° del citado artículo 36 de la Ley de seguridad social. De conformidad con lo dicho, no prospera el cargo. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante recurrente. Las agencias en derecho se fijan en la suma de $3’150.000,oo. Por Secretaría tásense las demás costas.

IX. DECISIÓN

12 Radicación n.° 46903 En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el dieciséis (16) de abril de dos mil diez (2010) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá dentro del proceso ordinario laboral seguido por JOSÉ MANUEL CAMACHO QUIROZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy sustituido procesalmente por la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO

Presidente de Sala

JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ

ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN

13 Radicación n.° 46903

CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO

GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA

LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS

CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE

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