CSJ - SL11433-2017

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N2 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL11433-2017 Radicación n. 50911 Acta 04 Bogotá, D. C., primero (1%) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JUAN JOSÉ PEDRAZA BECERRA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de noviembre de 2010, en el proceso instaurado contra la sociedad

AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. -

AVIANCA.

Acéptese el impedimento manifestado por el doctor. SANTANDER BRITO CUADRADO, por ajustarse a los precisos lineamientos establecidos en los artículos 140 y 141 del Código General del Proceso.

I. ÑñÁANTECEDENTES

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Radicación n. 50911 El señor JUAN JOSÉ PEDRAZA BECERRA presentó demanda ordinaria contra la SOCIEDAD AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. — AVIANCA, con el fin de que fuera condenada a que le cancele el mayor valor entre la pensión otorgada por el Instituto de Seguros Sociales y la de jubilación que la empresa le venía reconociendo desde el 1% de abril de 2003, indexación de ese mayor valor en el porcentaje de incremento del Índice de Precios al Consumidor; igualmente, reclamó el reconocimiento y pago

de los intereses moratorios y las costas del proceso. Informó que nació el 6 de enero de 1947; que laboró al servicio de la demandada mediante contrato de trabajo, desde el 3 de diciembre de 1971 hasta el 31 de marzo de 2003; que el 4 de octubre de 2002 se suscribió una convención colectiva, en la que se acordó, en Cláusula 118 transitoria (f£.89 del cuaderno principal), un beneficio especial de jubilación, para aquellos trabajadores que entre el 1 de julio de 2002 y el 31 de mayo de 2003 cumplieran 30 años de servicios continuos o discontinuos, sin tener en cuenta la edad; que en esa cláusula se fijaron como condiciones para acceder al privilegio, pedirlo y hacer uso del mismo, dentro de los seis meses posteriores al cumplimiento de ese tiempo de servicio, y no tener otra pensión; que se señaló también que para quienes hicieran uso del beneficio, la empresa seguiría cotizando al seguro, hasta que el jubilado cumpliera la edad para hacerse acreedor a la pensión por vejez y que, a partir de allí, solamente se haría cargo del mayor valor si lo hubiere, entre lo que venía pagando y lo que

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1 Radicación n. 50911 reconociera el ISS o la correspondiente entidad de seguridad social, por esa prestación. Agregó el demandante que en desarrollo de la relación laboral sufrió sanciones disciplinarias, por sus actividades sindicales y el desarrollo de una huelga, razón por la cual cumplió los 30 años de servicios el 27 de octubre de 2002;

que siempre se benefició de los incentivos pensionales, a los cuales no renunció total ni parcialmente. Advirtió que de acuerdo con lo escrito en el «acta de transacción» del 7 de febrero de 2003, solicitó la pensión convencional; que se le otorgó de carácter temporal por la suma de $1.600.000.00, a partir del 1 de abril de 2003, por 14 mesadas y, se señaló que la misma iría hasta el cumplimiento de los 60 años de edad, quedando entonces exonerada Avianca de cualquier valor mayor, si la pensión de vejez fuere inferior, es decir que no asumiría la diferencia; que por Resolución n.” 009160 de 2007, el Instituto de Seguros Sociales, Seccional Cundinamarca, le concedió la pensión de vejez a partir del 6 de enero de 2007 (fecha de cumplimiento de los 60 años de edad), por valor de $1.115.842, con la condición de que la demandada debería pagar el mayor valor si lo hubiere, entre la reconocida por el instituto y la que aquella le venía pagando; que el 30 de abril de 2007, Avianca le informó que lo retiraba de la nómina de pensionados, fecha para la cual la mesada pensional ascendía a $1.969.168. SCLAJPT-10 v.00 ]7[ Radicación n. 50911 Finalmente indicó que el 20 de septiembre de 2007 reclamó ese mayor valor, según lo dicho por el ISS sobre la compartibilidad pensional vitalicia; que en respuesta del 16 de octubre del mismo año la demandada negó la petición, al considerar que en el acta de transacción se consignó que ella

no asumiría esa diferencia (f.3 a 10 cuaderno del juzgado). Al contestar, la parte demandada se opuso a las pretensiones del actor. Alegó que el riesgo pensional del demandante, por vejez, está a cargo del sistema integrado se seguridad social y el demandante está gozando de la misma; que la petición resultaba improcedente en razón a que constituiría una doble prestación por el mismo concepto y, como no existe la obligación a su cargo, tampoco procede la indexación, la que además carece de causa; que también por esa razón, los intereses carecían de fundamento y no le adeuda ninguna suma al actor. Frente a los hechos de la demanda y para lo que aquí interesa, negó que la fecha de terminación del contrato con el actor, hubiese sido el 31 de marzo de 2003, pues en realidad el vínculo finalizó por mutuo consentimiento el 28 de febrero del mismo año; que la cláusula 118 provisional fue transcrita de manera incompleta, ya que el parágrafo final, no mencionado, limitó su efectividad al 31 de mayo de 2003 como tiempo máximo; que lo acordado fue una pensión voluntaria temporal sujeta a condición extintiva que llegó a término; que el ISS reconoció al demandante la pensión de vejez por cumplimiento de los requisitos legales y reglamentarios, en razón de los aportes efectuados por

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Radicación n. 50911 Avianca, sin que corresponda al instituto determinar cuándo una pensión voluntaria es compartida, pues en este caso, repitió, dependió su creación de un acto voluntario y

temporal sujeto a condición extintiva. Aceptó que, en efecto, informó al demandante su retiro de la nómina de acuerdo con el convenio transaccional. En su defensa, propuso las excepciones previas de cosa juzgada y prescripción, así como las de fondo que denominó inexistencia de las obligaciones reclamadas, cobro de lo no debido, buena fe, inexistencia de la compartibilidad pensional solicitada, inexistencia del derecho pensional convencional solicitado, inexistencia de la norma convencional invocada, prescripción y compensación (f. 716 a 744 cuaderno del juzgado). IL. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral de Circuito de Bogotá, mediante fallo del 14 de agosto de 2009 decidió (f. 789 a 797 cuaderno principal): PRIMERO: CONDENAR a la empresa demandada AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. “AVIANCA S.A.” [...] para que pague al demandante JUAN JOSÉ PEDRAZA BECERRA [...] el mayor valor que resulte entre la pensión otorgada por el 1.S.S. y la que venía reconociendo la empresa, a partir de la fecha de desvinculación de la nómina de pensionados.

SEGUNDO: ABSOLVER a la demanda AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. “AVIANCA S.A.” de las demás pretensiones de la demanda de conformidad con la parte motiva de la sentencia.

TERCERO: DECLARAR no probadas las excepciones de Cosa Juzgada, e Inexistencia de las Obligaciones Reclamadas y

Prescripción. [...]

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Radicación n. 50911 Esta decisión fue apelada por la parte demandada, para que fuera revocada y, en su lugar, se declararan probadas las excepciones propuestas.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá decidió la alzada por sentencia del 30 de noviembre de 2010 (f.? 16 a 26 cuaderno del Tribunal), por la cual dispuso: PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado

Segundo Laboral del Circuito de Bogotá, D.C., calendada el 14 de agosto de 2009, en el proceso ordinario laboral adelantado por el señor JUAN JOSÉ PEDRAZA BECERRA contra AEROVÍAS NACIONALES DE COLOMBIA “AVIANCA S.A.”, para en su lugar absolver a la demandada en todas y cada una de las pretensiones, conforme a lo anotado en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas.

TERCERO: SIN COSTAS en esta instancia. Las de primera a cargo de la parte demandante.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal delimitó su estudio a los motivos de inconformidad de la apelante, que buscaron su absolución, respecto de la diferencia pensional reclamada, por no corresponder a la establecida en el artículo 118 convencional. Ello con el fin refrendar el principio de consonancia, para no desbordar su competencia. Así, partió de establecer que el objeto de la litis fue el reconocimiento de la pensión convencional, con base

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Radicación n. 50911 en cláusula 118 transitoria según lo muestra el texto del convenio fechado el 4 de octubre de 2002. Transcribió la mencionada cláusula y en su interpretación puntualizó que, para acceder a la pensión especial de jubilación contemplada en ella, era menester solicitud expresa del trabajador a más tardar en los seis meses siguientes al cumplimiento de esos treinta años, pues de lo contrario se sometería «a la derogatoria que las mismas partes dieron al texto en el parágrafo único, a partir del 31 de mayo de 2003|...). Agregó que la norma convencional condicionó ese reconocimiento prestacional a la petición del trabajador y correspondía al demandante probar que solicitó su reconocimiento con base en esa cláusula, lo cual no hizo. Dijo que por el contrario, el actor aportó copia del acta de transacción (f.144-146 cuaderno principal) suscrita posteriormente, en la que de común acuerdo dieron por terminada la relación contractual y concertaron el reconocimiento de una pensión extralegal, que la empresa cancelaría hasta cuando el ex trabajador, cumpliera 60 años de edad, el 6 de enero de 2007 y el Seguro social le concediera la pensión de vejez, sin que Avianca hubiera quedado obligada a pagar la diferencia que surgiera entre estas pensiones, de llegarse a presentar. En síntesis, razonó el Tribunal que la pensión que disfrutaba el demandante antes del reconocimiento de la pensión de vejez por parte del ISS, emanó del acuerdo transaccional y no de la cláusula convencional; pero que, si

el actor entendió lo contrario, debió pedir nulidad de ese

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Radicación n. 50911 acuerdo al considerarlo opuesto a la norma establecida en la convención, que consagra la compatibilidad de la pensión convencional. Recordó, que es responsabilidad de las partes procesales, el cuidadoso ejercicio de la carga probatoria, a riesgo de sufrir las consecuencias negativas derivadas de su inactividad o deficiencia probatoria y encontró evidente la actitud pasiva de la parte actora frente a ese compromiso. Para finalizar y abundar en razones, el ad-quem recordó que, en la citada transacción, los suscriptores acordaron un plazo para la pensión y no la sometieron a compatibilidad. Concluyó que por todo lo anterior se imponía la revocatoria de la decisión apelada.

IV. RECURSO DE CASACIÓN.

Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.4 a 18 cuaderno de la Corte).

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que (f.4 cuaderno de la Corte): [...]Jla Corte Suprema de Justicia CASE totalmente la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal

Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. el 30 de noviembre de 2010 y en sede de instancia CONFIRME la emitida el 14 de agosto de 2009 por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá D.C. que reconoció la compartibilidad de la pensión del actor y SCLAJPT-10 v.00

Radicación n. 50911 ordenó pagar el mayor valor que resulte entre la pensión otorgada por el 1S.S. y la que venía reconociendo la empresa, a partir de la fecha de desvinculación del actor de la nómina de pensionados. Con tal propósito formuló tres cargos por la causal primera de casación. El primero por la vía directa y los demás por la indirecta, todos los cuales fueron replicados. Por cuestión de método y pragmatismo, se despacharán los tres en forma conjunta, pues tienen el mismo propósito, persiguen el mismo objetivo y atacan similar catálogo de normas. De la misma manera, si bien la réplica se presentó por separado frente a cada uno de los cargos, se sintetiza por la Corte de manera conjunta, al referir la misma oposición.

VI. CARGO PRIMERO Formuló este primer cargo (f.5), [...]por vía directa en la modalidad de infracción directa (falta de aplicación) de los artículos 53 de la Constitución Política, 15 del Código Sustantivo del Trabajo, 1740,1741, 1742 subrogado por el artículo 2 de la ley 50 de 1936) y 2469 del Código Civil y aplicación indebida del artículo 27 del Código Civil, lo que conllevó a la violación de los artículos 340, 353 (modificado por el artículo 38 de la de ley 50 de 1990), 467, 468, 469, 470, 478, 479 (modificado por el artículo 14 del D.L. 616 de 1954) y 481 (subrogado por el artículo 69 de la ley 50 de 1990) del Código Sustantivo del Trabajo;

13, 25, 39, 53, 56 y 93 de la Carta Política en bloque de constitucionalidad con los convenios 87 de 1948 y 98 de 1949 de la Organización Internacional del Trabajo aprobados por las leyes 26 y 27 de 1976; 27 y 2649 del Código Civil; 61 y 77 (modificado por el artículo 39 de la ley 712 de 2001) del Código Procesal del Trabajo; 117 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por analogía al proceso laboral; 43, 56, 59-9, 62-14 (subrogado por el artículo 7 del decreto 2351 de 1965), 61, 127 (modificado por el artículo 14 de la ley 50 de 1990); 16 y 18 del acuerdo 049 de 1990 del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, aprobado por el decreto 758 de 1990 en ejercicio de la facultad otorgada al presidente por el último inciso del Decreto Ley 1650 de 1977; 14, 17, 18, 22,23, 33, 36, 161 y 204 de la Ley 100 de 1993; 1 y 5 del

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Radicación n. 50911 Decreto 813 de 1994 modificado por el artículo 2 del Decreto 1160 de 1994 y por el artículo 12 del decreto 1887 de 1994. En su demostración adujo que el Tribunal aplicó indebidamente el artículo 27 del Código Civil, porque el mismo se emplea frente a normas legales, no a un acuerdo transaccional; que en materia laboral prevalece la primacía

de la realidad y el acuerdo transaccional es diferente a un contrato de transacción, denominación ésta que le dio la defensa al contestar la demanda, como para darle connotación de norma legal según pretende el fallador de segundo grado. Con todo alegó que el contrato de transacción no existe, pero que al aplicar indebidamente ese artículo 27 le dio pleno valor jurídico a la cláusula del «acuerdo transaccional» que estableció una pensión sin compartibilidad con el ISS, desconociendo con ello el art. 2469 del CC; que si el Tribunal lo hubiera «leído», habría concluido que el acuerdo transaccional no existe en materia laboral, porque en este caso no había un litigio pendiente que lo ameritara y la demandada no podía llevarlo a conciliación, porque ningún funcionario administrativo o judicial lo habría aprobado, por ser tan lesivo para el trabajador. En seguida, el censor aseguró que por «ignorancia de las normas constitucionales y legales señaladas» incurrió el adquem en la indebida aplicación del artículo 27 del Código Civil como senda usada para la revocatoria del fallo de primer grado, la no valoración de pruebas y la no aplicaciónd.e las «normas constitucionales, legales y de derecho laboral internacional que favorecen al máximo la negociación colectiva y la aplicación prevalente de las cláusulas convencionales».

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Radicación n. 50911 Luego dijo que el Tribunal concluyó que el actor debió pedir la nulidad de la transacción, frente a lo cual alegó que de acuerdo con los artículos 1740, 1741 y 1742 del CC, cuando

la nulidad se produce por objeto o causa ilícita es absoluta y debe ser declarada por el juez aún sin petición de parte, pero en materia laboral se traduce en que no produce efecto el acuerdo que incurre en esa irregularidad. Concluyó de lo anterior, que, si el Tribunal hubiera conocido las normas sobre prohibición de transacción en tratándose de derechos ciertos e indiscutibles, habría confirmado la sentencia del a-quo sin exigir petición de nulidad del «inexistente “contrato de transacción».

VII. CARGO SEGUNDO Lo presentó así (f. 10) Acuso la sentencia atacada [...] por vía directa en la modalidad de infracción directa, falta de aplicación de los artículos 15, 340, 353

(modificado por el artículo 38 de la Ley 50 de 1990), 467, 468, 469, 470, 478, 479 (modificado por el artículo 14 del D.L. 616 de 1954) y 481 (subrogado por el art. 69 de la ley 50 de 1990) del Código Sustantivo de Trabajo; 13, 25, 39, 53, 56 y 93 de la Carta Política en bloque de constitucionalidad con los Convenios 87 de 1948 y 98 de 1949 de la Organización Internacional del Trabajo aprobados por las leyes 26 y 27 de 1976; 27 y 2649 del Código Civil que conllevaron a la violación de los artículos, 61 y 77 (modificado por el artículo 39 de la Ley 712 de 2001) del Código Procesal del Trabajo; 117 del Código de procedimiento Civil,

aplicable por analogía al proceso laboral; 1740, 1741, 1742 (subrogado por el artículo 2 de la ley SO de 1936), 1743, 1746 del Código Civil; 43, S6, 59-2, 62-14 (subrogado por el artículo 7” del decreto 2351 de 1965), 61, 127 (modificado por el artículo 14 de la ley 50 de 1990); 16 y 18 del Acuerdo 049 de 1990 del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, aprobado por el decreto 758 de 19990 en ejercicio de la facultad otorgada al presidente por el último inciso del decreto Ley 1650 de 1977; 14, 17, 18, 22, SCLAIPT-10 v.00 1 Radicación n. 50911 23, 33, 36, 131 y 204 de la Ley 1%00 de 1993; 1% y 5 del Decreto 813 de 1994 modificadproo el artículo 2 del decreto 1160 de 1994 y por el artículo 12 del Decreto 1887 de 1994/...]. (Los errores de presentación de las normas son del texto original). Señaló como evidentes errores de hecho en que incurrió el sentenciador de segunda instancia, no haber apreciado unas pruebas y otras apreciadas erróneamente, y que los errores fueron: . Dar por demostrado, sin serlo, que el señor PEDRAZA no solicitó la pensión convencional. . No dar por demostrado, estándolo, que el señor PEDRAZA en el momento en que solicitó la pensión tenía pleno derecho por haber cumplido todos los requisitos a la pensión

convencional (sic). . No dar por demostrado, estándolo, que jamás se presentó discusión alguna sobre el derecho del actor a la pensión convencional convirtiéndolo enderecho (sic) cierto e indiscutible. . No dar por demostrado, siéndolo, que el actor no solo no renunció a sus beneficios convencionales sino que en el mismo “acuerdo transaccional” se reconoce que se ampara por los beneficios convencionales. . No dar por demostrado, siéndolo, que no se tipificó transacción alguna entre el actor y AVIANCA para poner fin al contrato de trabajo y es ineficaz cualquier acuerdo contrario al derecho convencional. . No dar por demostrado, siéndolo, que las cláusulas del “acuerdo transaccional” por el que se da por terminado el contrato de trabajo son ineficaces al desconocer los derechos convencionales de pensión del actor. . Dar por demostrado, sin serlo, que la parte actora descuidó su deber de probar la naturaleza de la pensión convencional . No dar por demostrado, estándolo, que a pensión (sic) reconocida al actor era convencional, compartible con la de vejez del ISS y con derecho al mayor valor creado entre las mesadas pagadas por la demanda (sic) y las canceladas como pensión de vejez.

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Radicación n. 50911 Los documentos no apreciados fueron:

1. Cálculo liquidación definitiva (fl. 172).

2. Acuerdo consensual para la liquidación definitiva del contrato de trabajo (fl. 173).

3. Resolución N 00916 de 2007 del Instituto de Seguros

Sociales (fls. 149 a 151 y 175 a 177).

4. Reconocimiento delos 30 años de servicios cumplidos el 27 de octubre de 2002 (fl. 147).

S. Audiencia de saneamiento, fijación del litigio y decreto de pruebas del 3 de junio de 2009) (fls. 777 a 779).

6. Relación de días de suspensión del contrato de trabajo.

Pruebas erróneamente apreciadas 1. “Acuerdo transaccional” (fls. 104 a 146 y 169 a 171).

2. Convención colectiva de trabajo depositada el 23 de octubre de 2002 (fs. 27 a 108), especialmente en sus artículos 4 (fl. 28), 118 (fl. 89) y 122 dela convención colectiva (fl. 90).

3. Contestación de la demanda, en especial la respuesta al hecho 7 (fl. 919).

Para demostrarlo, comenzó por preconizar la labor del fallador de primer grado y procedió a presentar los mismos argumentos del anterior cargo, relacionados con que, por su parte, cumplió los requisitos parta acceder a la pensión convencional prevista en el art. 118 antes mencionado. A propósito, en este cargo enfila su carga argumentativa a dejar establecido que la pensión que le pagó temporalmente, la demandada, fue la misma a la que se refiere la cláusula 118 del acuerdo convencional, tantas veces citada, para insistir en que si el Tribunal la hubiera apreciado correctamente, habría concluido que la petición del trabajador, no estaba condicionada a una formalidad escrita, sino que era general,

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13 Radicación n. 50911 por lo tanto podía ser verbal, manera que queda aceptada en el acuerdo transaccional. Y si bien este cargo delimita su análisis en torno exclusivo a la mencionada cláusula, el objeto y razones son similares a los del cargo anterior.

VII. CARGO TERCERO Es del siguiente tenor: Acuso la sentencia atacada [...], por vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida, de los artículos 15, 340, 353 (modificado por el artículo 38 de la ley 50 de 1990), 467, 468, 469, 470, 478, 479 (modificado por el artículo 14 del D.L. 616 de 1954) y 481

(subrogado por el art. 69 de la ley 50 de 1990) del Código Sustantivo del Trabajo; 13, 25, 39, 53, 56 y 93 de la Carta Política en bloque de constitucionalidad con los Convenios 87 de 1948 y 98 de 1949 de la Organización Intemacional del Trabajo aprobados por las leyes 26 y 27 de 1976; 27 y 2649 del Código Civil que conllevaron a la violación de los artículos, 61 y 77 (modificado por el artículo 39 de la ley 712 de 2001) del Código Procesal del Trabajo; 117 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por analogía al proceso laboral; 1740, 1741, 1742 (subrogado por el artículo 2 de la ley 50 de 1936), 1743, 1746 del Código Civil; 43, 56, 59 — 9, 62 — 14 (subrogado por el artículo 7

del Decreto 2351 de 1965), 61, 127 (modificado por el artículo 14 de la ley SO de 1990); 16 y 18 del Acuerdo 049 de 1990 del Concejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, aprobado por el Decreto 758 de 1990 en ejercicio de la facultad otorgada al presidente por el último inciso del Decreto Ley 1650 de 1977; 14, 17, 18, 22, 23, 33, 36, 161 y 204 de la ley 100 de 1993; 1 y 5 del Decreto 813 de 1994 modificado por el artículo 2 del decreto 1160 de 1994 y por el artículo 12 del Decreto 1887 de 1994; violación que se produjo como consecuencia de los evidentes errores de hecho en que incurrió el sentenciador ad quem, por no haber apreciado unas pruebas y otras equivocadamente como se detallará más adelante lo que condujo finalmente al Tribunal a conclusiones contrarias a la realidad probatoria. Señaló como evidentes errores de hecho en que incurrió el sentenciador de segunda instancia, no haber apreciado unas pruebas y otras apreciadas erróneamente, y que los errores fueron:

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Radicación n. 50911 Dar por demostrado, sin serlo, que el señor PEDRAZA no solicitó la pensión convencional. No dar por demostrado, estándolo, que el señor PEDRAZA en el momento en que solicitó la pensión tenía derecho por haber cumplido todos los requisitos a la pensión convencional. No dar por demostrado, siéndolo, que el actor no solo no renunció a sus beneficios convencionales sino que en el

mismo “acuerdo transaccional” se reconoce que se ampara por los beneficios convencionales. Dar por demostrado, siéndolo, que no se tipificó transacción alguna entre el actor y AVIANCA para poner fin al contrato de trabajo y es ineficaz cualquier acuerdo contrario al derecho convencional. No dar por demostrado, siéndolo, que las cláusulas del “acuerdo transaccional” por el que se da por terminado el contrato de trabajo son ineficaces al desconocer los derechos convencionales de pensión al actor. Dar por demostrado, sin serlo, que la parte actora descuidó su deber de probar la naturaleza de la pensión convencional. No dar por demostrado, estándolo, que la pensión reconocida al actor era convencional, compatible con la de vejez del 1SS y con derecho al mayor valor creado entre las mesadas pagadas por la demanda y las canceladas como pensión de vejez. Los documentos no apreciados fueron:

1. Cálculo liquidación definitiva (fl 172).

2. Acuerdo consensual para la liquidación definitiva del contrato de trabajo (fl. 173).

3. Resolución No. 00916 de 2007 del Instituto de Seguros Sociales (Fis 149 a 151 y 175 a177).

4. Reconocimiento de los 30 años de servicios cumplidos el 27 de octubre de 2002 (fl 147).

5. Audiencia de saneamiento, fijación del litigio y decreto de pruebas del 3 de junio de 2009 (fIs 777 a 779)

6. Relación de días de suspensión del contrato de trabajo

(fl. 781).

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Radicación n. 50911

Pruebas erróneamente apreciadas: 1. “Acuerdo transaccional” (fls 104 a 146 y 169 a 171).

2. Convención Colectiva de Trabajo depositada el 23 de octubre de 2002 (fls 27 a 108), especialmente en sus artículos 4 (fl. 28), 118 (f1 89) y 122 de la convención colectiva (fl 90).

3. Contestación de la demanda, en especial la respuesta al hecho 7 (f1 919).

Este cargo, en su formulación y demostración es una copia del anterior, solo que en el segundo acusa la sentencia «por vía indirecta en la modalidad de infracción directa, aplicación indebida» de la lista normativa presentada igual en ambos, y en el tercero se dirige también por «wía indirecta en la modalidad de aplicación indebida» de las mismas disposiciones (Se subraya por la Sala).

IX. REPLICA Frente a los tres cargos alegó la opositora, la incursión en errores insuperables de técnica. Del primero dijo que al dirigirse por la vía de derecho en la modalidad de infracción directa, se supone que el juzgador da por demostrados los hechos, pero, por ignorancia o rebeldía frente a la ley, la inaplica. Y expuso a renglón seguido que, en este caso, el recurrente extraordinario hace referencias de hecho, que no pueden ser susceptibles de ataque por esta vía. En general adujo que los cuestionamientos del censor «suponen un estudio fáctico y su confrontación probatoria no [es]

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Radicación n. 50911 susceptible de ser atendida en esta vía». Respecto de los otros dos cargos, presentados por la vía indirecta, si bien manifestó que adolecen de fallas que los torna inestimables, agregó que de todas formas no se demostraron los errores en la valoración de pruebas calificadas en casación, a más que en el segundo cargo no podía invocarse la infracción directa por ser una modalidad propia de la vía directa. Que los argumentos hacen referencia a situaciones no alegadas en las instancias, como la validez y eficacia del acuerdo transaccional celebrado entre las partes. Concluyó que el recurrente usa la vía extraordinaria para plantear de manera inaceptable e improcedente, alegatos propios de las instancias.

X. CONSIDERACIONES La decisión del Tribunal, aquí acusada, estuvo delimitada por el objeto del recurso de apelación interpuesto por la demandada, que alegó que la pensión reclamada por el demandante, no correspondía a la establecida en la cláusula 118 (transitoria) de la convención colectiva de trabajo, firmada el 4 de octubre de 2002 entre la empresa y el sindicato de sus trabajadores, lo que en contrario contiende el demandante, para aferrarse a esa cláusula como fuente de su petición.

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Radicación n. 50911 Ciertamente que, tal como lo planteó la oposición, la demanda de casación contiene fallas técnicas que tienen la connotación de insuperables, pero ello solo ocurre respecto de los dos primeros cargos, que en tal virtud serán

inestimados, como pasa a explicarse. En el primero, se acusa la sentencia de violación directa de normas sustanciales, en la modalidad de «infracción directa (falta de aplicación) [...]», del conglomerado normativo allí expuesto. Pero la formulación del cargo, tal como se observa, confunde, como si constituyeran una sola modalidad, la infracción directa y la aplicación indebida, desconociendo que esta Sala ya ha orientado que aquella (la infracción directa), se presenta cuando el sentenciador deja de aplicar el precepto establecido para solucionar la cuestión en debate, y ésta (la aplicación indebida), en el caso de ser formulada por la vía directa como aquí ocurre, se da cuando la norma se aplica, pero a un caso no regulado por ella. Significa lo anterior que las dos modalidades son excluyentes entre si y no pueden orientar un ataque en casación sobre los mismos mandatos legales. Asi lo ha precisado la Corte en muchas ocasiones. Sirva como ejemplo lo dicho en la Sentencia CSJ SL1247-2014, donde se dijo: [...] acierta la réplica cuando advierte que la censura se contradice abiertamente, al acusar la infracción directa de las normas incluidas dentro de la proposición jurídica y, al mismo tiempo, argúir que fueron aplicadas indebidamente. Ello, sin duda, representa un desacierto lógico que le resta cualquier prosperidad a la acusación. (Destaca la Sala).

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Radicación n. 50911 Al ser excluyentes estas dos modalidades y pretender la censura dirigir su ataque simultáneamente por las mismas,

incurre en la irregularidad anunciada, lo cual impide e estudio del cargo y es menester su desestimación. En el segundo, es aún más notoria, la impropiedad en la que incurre el demandante extraordinario, porque orienta el cargo por la vía indirecta, que se origina en el error de hecho en el cual incurre el fallador en la apreciación equivocada o falta de estimación de los medios probatorios, pero señala la infracción di