CSJ - SL11436-2016

República de Colombia Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL11436-2016 Radicación n.° 45536 Acta No. 23 Bogotá, D.C., veintinueve (29) de junio de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES contra la sentencia proferida el 27 de noviembre de 2009, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que instauraron MATILDE VARGAS MONTENEGRO, GLORIA LUCÍA JIMÉNEZ ALZATE y TITO OCTAVIO MACÍAS CORREDOR en contra de la entidad recurrente. Se acepta el impedimento manifestado por el Dr. Jorge Luís Quiroz Alemán, en consecuencia, se declara separado del conocimiento del presente asunto. 1 Radicación n° 45536 En cuanto a los memoriales obrantes a folios 53 y 54 del cuaderno de la Corte, y teniendo en cuenta que en este proceso el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy en liquidación, actúa como empleador y no como administrador del régimen de prima media, se niega la sucesión procesal, en los términos del artículo 35 del Decreto 2013 de 2012, y demás normas concordantes.

I. ANTECEDENTES Los citados accionantes llamaron a juicio al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que se declare que existió un contrato de trabajo realidad, en calidad de trabajadores

oficiales así: (i) Matilde Vargas Montenegro desde el 28 de marzo de 2001 hasta el 30 de noviembre de 2002, en el cargo de enfermera; (ii) Gloria Lucía Jiménez Alzate a partir del 19 de abril de 1996 hasta el 30 de abril de 2004, como auxiliar de servicios asistenciales de enfermería; y (iii) Tito Octavio Macías Corredor desde el 26 de marzo de 2001 hasta el 15 de febrero de 2004, en el cargo de auxiliar de servicios asistenciales. Como consecuencia de lo anterior, que se condene al ISS a reconocerles y pagarles la cesantía; vacaciones, primas de vacaciones, servicios y navidad; aportes «patronales» para pensión, auxilios legales, subsidio familiar; la indemnización moratoria por el no pago de prestaciones sociales a la culminación de la relación laboral; lo que resulte probado extra y ultra petita; y las costas del proceso. 2 Radicación n° 45536 Fundamentaron sus peticiones, básicamente, en que prestaron servicios personales para el Instituto demandado durante las fechas y cargos señalados; que laboraron bajo continuada subordinación y dependencia, cumpliendo un horario y órdenes de sus superiores; que recibieron una remuneración mensual por sus labores, la cual era cancelada bajo la modalidad de honorarios; que no obstante desempeñaron las mismas funciones del personal de planta, nunca les fue reconocido valor alguno por prestaciones sociales y demás emolumentos que se reclaman mediante esta acción judicial; y que agotaron la reclamación administrativa, cuyas peticiones fueron

contestadas en forma adversa. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada, INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES se opuso a las pretensiones. Frente a los hechos, admitió que los actores agotaron reclamación administrativa y que se dio contestación, de los demás dijo que no eran ciertos. Formuló las excepciones de prescripción, pago, inexistencia del derecho y de la obligación, ausencia del vínculo de carácter laboral, buena fe, cobro de lo no debido, relación contractual «no era de naturaleza laboral», compensación, existencia de autonomía de profesión u oficio y la «innominada». En su defensa, sostuvo que entre las partes no existió contrato de trabajo, ya que celebraron contratos de prestación de servicios en los términos de la Ley 80 de 1993, para lo cual presentaban ofertas de servicios, además 3 Radicación n° 45536 que las actividades que cumplieron se desarrollaron en forma independiente y con su propia autonomía, con ausencia de subordinación, horario y órdenes.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá, en descongestión, mediante sentencia del 30 de noviembre de 2007, absolvió al Instituto de Seguros Sociales de todas las pretensiones incoadas en su contra, se abstuvo de estudiar los medios exceptivos dado el resultado de la litis, y condenó en costas a la parte actora.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, con la sentencia calendada 27 de noviembre de 2009, decidió revocar el fallo de primer grado

y, en su lugar, dispuso condenar al I.S.S. a pagar: a) A favor de la señora MATILDE VARGAS MONTENEGRO ■ Cesantías $2.515.419.99 ■ Vacaciones $1.250.803.50 ■ Prima de Navidad $2.503.303.32 ■ Moratoria $51.374.66 diarios a partir del 30 de febrero de 2003 y hasta cuando se haga efectivo el pago total de las acreencias. b) A favor del señor TITO OCTAVIO MACIAS CORREDOR ■ Cesantías $1.458.030,00 ■ Vacaciones $1.100.272.63 ■ Prima de Navidad $1.458.029,99 4 Radicación n° 45536 ■ Moratoria $32.400.66 diarios a partir del 30 de septiembre de 2003 y hasta cuando se haga efectivo el pago total de las acreencias.

SEGUNDO: CONDENAR al instituto demandado a reembolsar a los demandantes MATILDE VARGAS MONTENEGRO y TITO OCTAVIO MACIAS CORREDOR los aportes que por concepto de pensión tuvieron que sufragar durante la relación laboral y en la proporción que a cargo del empleador exige la ley, debidamente indexados.

TERCERO: DECLARAR probada parcialmente la excepción de prescripción.

CUARTO: CONDENAR en costas de ambas instancias a la parte demandada, las cuales deben ser pagadas a favor de los accionantes MATILDE VARGAS MONTENEGRO y TITO OCTAVIO MACIAS CORREDOR. Y condenar en costas de esta segunda instancia a la demandante GLORIA LUCIA JIMENEZ ALZATE, las cuales deben ser canceladas a favor del Instituto

de Seguros Sociales.

QUINTO: Confirmar la decisión del a quo en los demás aspectos.

En lo que rigurosamente interesa al recurso extraordinario, el Tribunal centra su atención en las siguientes materias: 1º) Naturaleza jurídica de la entidad demandada y la vinculación laboral de los actores Sostuvo que el Instituto de Seguros Sociales, es una Empresa Industrial y Comercial del Estado, del orden Nacional, conforme lo dispone el Decreto 2148 de 1992 y el artículo 275 de la Ley 100 de 1993, «dotado de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, vinculada al Ministerio de la Protección Social». 5 Radicación n° 45536 Enseguida hizo referencia a las sentencias «S154/97; M.P. DR. HERNANDO HERRERA VERGARA» y C -665 del 12 de noviembre de 1998 y sostuvo: a) Que no basta con la sola exhibición de los contratos de prestación de servicios para que se desvirtúe la presunción de la existencia de un contrato de trabajo, razón por la cual debía analizar otras pruebas, tales como las certificaciones de retención en la fuente por servicios, constancia de prestación de servicios, comprobantes de pago, e interrogatorio al representante legal. b) Que las declaraciones dadas por los demandantes corroboran las afirmaciones efectuadas en los hechos de la demanda, «pues como se puede observar, afirmaron que se encontraban sujetos a un horario de trabajo y que tenía que cumplir órdenes impartidas por un jefe. Así mismo, manifestaron que el cargo fue desempeñado en las instalaciones de la demandada en forma

personal y continua, y además que todas las funciones las realizó con elementos suministrados por el instituto». c) Que de lo pactado en la cláusula segunda de los contratos de prestación de servicios, se colige «que efectivamente los demandantes estaban sujetos al cumplimiento de normas y reglamentos para el desempeño de su labor, razón por la cual no se puede predicar la autonomía que caracterizan a los contratos de prestación de servicios y sí la subordinación de un trabajador, más aún, cuando el instituto encartado era quien suministraba los elementos para el desarrollo de su labor». 6 Radicación n° 45536 d) Que existe «una prestación personal del servicio, una remuneración y se comprobó la subordinación, todo ello constituye un contrato de trabajo». e) Que «la parte demandada quien tenía la carga de la prueba no desvirtuó la presunción acerca de que "toda relación de trabajo personal está regida por un contrato de esa naturaleza" del cual hizo referencia la Jurisprudencia antes trascrita». f) Que en aplicación del artículo 53 de la Constitución Política, que «consagra la primada de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, se declarará que existió contrato de trabajo entre los señores MATILDE

VARGAS MONTENEGRO, GLORIA LUCÍA JIMÉNEZ ALZATE y TITO

OCTAVIO MACÍAS CORREDOR con el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES». g) Que en el caso de la señora GLORIA LUCÍA JIMÉNEZ DE ALZATE, «no fueron demostrados los extremos planteados en la demanda, pues si bien es cierto, las fechas de

iniciación de la mayoría de los contratos no se encuentran registradas en el contenido de los documentos aportados, las mismas fueron calculadas por esta Sala teniendo en cuenta la fecha de terminación de cada uno de los contratos, el valor total de cada uno de ellos y el valor de la mensualidad pactada. A pesar de lo anterior, fue imposible calcular las fechas de los restantes». 2º) Extremos temporales de la relación laboral El Tribunal adujo que con la documental aportada al proceso se puede establecer que «la demandante MATILDE VARGAS MONTENEGRO laboró al servicio del ISS, mediante contrato 7 Radicación n° 45536 de trabajo durante el periodo comprendido entre el 28 de marzo de 2001 y el 30 de noviembre de 2002, y el demandante TITO OCTAVIO MACÍAS CORREDOR, laboró al servicio del ISS, mediante contrato de trabajo durante el periodo comprendido entre el 26 de marzo de 2001 y el 30 de julio de 2003, siendo vinculado posteriormente a la E.S.E. LUIS CARLOS GALAN SARMIENTO, entidad de naturaleza jurídica completamente diferente a la aquí demandada, por lo que se procederá a liquidar únicamente el periodo laborado para el instituto accionado». 3º) Sobre la prescripción Luego de copiar el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, el juzgador de segundo grado asevera que «la terminación del vínculo correspondiente a la señora MATILDE VARGAS MONTENEGRO se efectuó el 30 de noviembre de 2002, a partir de esta fecha la parte tenía tres años para agotar reclamación administrativa ante el instituto demandado, lo que

hizo el 2 de febrero de 2004 (folios 13 y 14), interrumpiéndose en debida forma la prescripción por lo que inicia un nuevo lapso igual para poder accionar ante esta justicia. Como quiera que presentó la demanda el 1o de agosto de 2006 (fl. 133), esto es, dentro del término de los tres años, es por lo que se concluye que la acción no se encuentra cubierta con el manto de la prescripción». Respecto al demandante TITO OCTAVIO MACÍAS CORREDOR, indica que «la terminación del vínculo se efectuó el 30 de junio de 2003, a partir de esta fecha la parte tenía tres años para agotar reclamación administrativa ante el instituto demandado, documento que no fue aportado al plenario, sin embargo, aparece la respuesta efectuada por el instituto accionado a la petición de reclamación de prestaciones sociales de la cual se infiere que en efecto el demandante agotó la vía gubernativa, pero como no se puede establecer con exactitud la fecha de su presentación, es por lo que se 8 Radicación n° 45536 tendrá como tal el día 25 de agosto de 2005, fecha de elaboración de la respuesta, como consta a folio 123; a partir de esta fecha se interrumpió en debida forma la prescripción por lo que inicia un nuevo lapso igual para poder accionar ante esta justicia. Como quiera que presentó la demanda el 1 de agosto de 2006 (fl. 133), esto es, dentro del término de los tres años, es por lo que se concluye que la acción no se encuentra cubierta con el manto de la prescripción».

Sin embargo, sostuvo el fallador, que como quiera que algunas de las pretensiones son de carácter periódico, definidas como aquellas que el patrono está obligado a pagar mientras esté vigente el contrato de trabajo en forma continua o repetida, «resultan en este caso prescritas aquellas no reclamadas dentro de los tres años de la prescripción ordinaria, es decir, aquellas cuya causación se efectuó tres años antes a la presentación del escrito de agotamiento de vía gubernativa, esto es, los causados antes del 25 de agosto de 2002, con excepción de las vacaciones que prescriben en el término de cuatro años, de conformidad con lo estipulado en el artículo 23 del Decreto 1045 de 1978, como más adelante se analizará». 4º) Respecto a la sanción moratoria El Tribunal comienza por efectuar una serie de consideración de orden doctrinal alrededor del tema de la indemnización moratoria, para el caso la prevista en el artículo 1° del Decreto 797 de 1949, en el sentido que según su tenor «literal, objetivamente, se causa por el hecho concreto del no pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones, es decir, que basta demostrar el hecho del no pago de cualquiera de estos conceptos y ello, por sí solo genera la mencionada indemnización, por tanto, de acuerdo con la norma resulta automática e inflexible », que 9 Radicación n° 45536 por tanto se puede interpretar que dicha norma «establece una presunción de mala fe, por el solo hecho del incumplimiento del pago y que para liberarse de la condena se tendría que desvirtuar dicha presunción» (subraya y resalta la Sala). Añadió, que sin

embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha matizado ese rigorismo, al sostener que cuando se demuestra la buena fe en la actuación del deudor, puede dejarse de aplicar el citado precepto legal. Igualmente, expuso que el concepto de buena fe en la contratación laboral, «supone una posición o convicción de honestidad, honradez y de lealtad en dicho acto de contratación y en las subsiguientes etapas», ya que ese concepto debe entenderse como un estado mental de que se actúa sin malicia, sin ánimo de menoscabar el derecho ajeno, que en principio debe probarse, pues es un deber u obligación actuar de esa manera tal como lo consagra el art. 83 de la CN, lo que significa que el empleador que quiera beneficiarse de tal postulado tiene que acreditarlo. En cambio, frente a la mala fe que se presume, el trabajador no debe probar su existencia, pues ello sería exigir un requisito que la ley no prevé. Indica, que como no es dable exonerar al empleador de la prueba de la buena fe, el Juez de trabajo debe analizar la conducta de éste para poder determinar si efectivamente su actuar se enmarca en ese campo. En lo referente a la contratación, la simple alegación de la naturaleza del vínculo laboral y su discusión, no lleva a estimar que ese proceder sea exento de mala fe, y por esto debe el 10 Radicación n° 45536 demandado probar los acontecimientos con circunstancias de modo tiempo y lugar. Trajo a colación lo dicho por la Corte en sentencia CSJ, 16 mar. 2005, rad. 23987

Frente al sub lite, dijo que no se podía presumir que la parte demandada actuó de «buena fe» al emplear otra manera de contratación, pues se observa que la utilizó para disfrazar la verdadera forma de vinculación que se iba a ejecutar; que en el proceso no se probó que la conducta del ISS fuera acorde a ese postulado y que no estuviera ocultando la relación laboral; que no aparecen demostradas las circunstancias de exoneración de la moratoria, resultando evidente la mala fe del demandado para evadir el pago de prestaciones sociales de quien tuvo un contrato de trabajo y no uno de prestación de servicios, desdibujando la realidad que cobijó el nexo contractual. Lo precedente porque el ISS teniendo la obligación de pagar las prestaciones sociales y demás acreencias laborales, dentro de los 90 días siguientes a la fecha de terminación de la relación de trabajo, «no pago las prestaciones sociales al momento del retiro, pero aún más grave no consignó dentro de la oportunidad legal la respectiva liquidación, este hecho genera una presunción de mala fe del que habla reiteradamente la jurisprudencia y como tampoco presentó una justificación razonable que desvirtuara esta presunción y que justificara su mora en el pago», y por todo lo explicado se impartirá condena por esta súplica, «máxime cuando dentro de las normas que consagran derechos laborales a favor de los trabajadores oficiales se encuentra establecida la indemnización moratoria sin otro miramiento que el no pago de las respectivas acreencias, que en el caso de autos brillan por su ausencia». 11 Radicación n° 45536

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver el recurso de casación presentado.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Persigue que se CASE parcialmente la sentencia impugnada, en cuanto revocó la decisión del fallo de primera instancia de absolver a la demandada de las pretensiones formuladas por los demandantes MATILDE VARGAS MONTENEGRO y TITO OCTAVIO MACÍAS CORREDOR, para, en su lugar, condenarla a pagar los conceptos allí relacionados. En sede de instancia, la Corte debe confirmar el fallo de primera instancia en cuanto absolvió de todas las súplicas incoadas en la demanda inicial.

Como alcance subsidiario, la Sala debe CASAR la sentencia recurrida, en cuanto revocó la decisión de primera instancia de absolver por concepto de indemnización moratoria, para en su lugar condenarla. En sede de instancia, la Corte debe confirmar el fallo absolutorio de primera instancia en este específico punto y en relación con los dos demandantes antes mencionados. Formula tres cargos, que fueron replicados, de los cuales se estudiaran conjuntamente los dos últimos, aun cuando están dirigidos por distinta vía, por denunciar 12 Radicación n° 45536 similar conjunto normativo, valerse de una argumentación común que se complementa y perseguir igual cometido.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por ser violatoria de la ley sustancial, por aplicación indebida de “los artículos 2o. 3° y 20 del Decreto 2127 de 1945, en concordancia con los artículos 17 de la

Ley 6a de 1945, 4o, 8o, 20, y 32 del Decreto Ley 1045 de 1978, 47 del Decreto 1848 de 1969, 15 y 17 de la Ley 100 de 1993, y Io del Decreto 797 de 1949, en concordancia con el artículo 11 de la Ley 6a de 1945”. Como errores de hecho, el censor plantea el haber dado por demostrado, sin estarlo, que los servicios prestados al Instituto de Seguros Sociales por los demandantes Matilde Vargas Montenegro y Tito Octavio Macías Corredor, fueron subordinados, cuando los mismos se prestaron en virtud de contratos de prestación de servicios regidos por la Ley 80 de 1993. Dice que los errores de hecho son consecuencia de la errónea apreciación de los contratos de prestación de servicios, visibles a folios 16 al 33 y 40 a 98. El recurrente luego de transcribir apartes de la sentencia impugnada, asevera que el Tribunal dio por acreditado el elemento subordinación exclusivamente con los documentos que contienen los contratos de prestación de servicios, concretamente de su cláusula segunda, y por 13 Radicación n° 45536 ello es la única prueba que se indica como causante de los yerros fácticos. Expone que dichos contratos de prestación de servicios fueron erróneamente apreciados por el juzgador, porque de los mismos fue que dedujo el elemento de la subordinación, lo que implica su valoración equivocada, “ya que único que permitía inferir todo el contenido de tales documentos, era que los servicios personales, que en virtud de los mismo se

comprometieron a prestar los demandantes, estaban regidos por la Ley 80 de 1993, y por ende, había que tenerlo como contrato estatales de prestación de servicios, y no de trabajo que regulan las normas legales para los trabajadores oficiales”. Por último, afirma que si la Corte entiende que lo que el Tribunal vio en las declaraciones de los demandantes, fue confesión relativa a los hechos como prestaron sus servicios, y por ello se dio la subordinación propia del contrato de trabajo, “también alego que ese juzgador incurrió en una errónea valoración de esa probanza, porque sus afirmaciones al respecto, no configuran esa clase de prueba”.

I. LA RÉPLICA Al confutar el cargo los opositores aducen, en suma, que el Tribunal no se equivocó, dado que del cúmulo de pruebas documentales y declaraciones de los demandantes permiten arribar a la conclusión que se «está frente a una relación laboral».

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II. CONSIDERACIONES La inconformidad de la entidad recurrente con la sentencia impugnada, estriba, en estricto rigor, en que los contratos de prestación de servicios fueron erróneamente apreciados por el Tribunal, porque «fue de los mismos que éste dedujo el elemento subordinación, lo que implica su valoración equivocada, ya que único que permitía inferir todo el contenido de tales documentos, era que los servicios personales, que en virtud de los mismo se comprometieron a prestar los demandantes, estaban regidos por la Ley 80 de 1993, y por ende, había que tenerlo como contrato estatales de prestación de servicios, y no de trabajo que regulan las

normas legales para los trabajadores oficiales». El Colegiado infirió, que frente a los demandantes Matilde Vargas Montenegro y Tito Octavio Macias Corredor, respecto de los cuales se contrae el recurso extraordinario de casación, existió un verdadero contrato de trabajo con el demandado Instituto de Seguros Sociales, y que «la parte demandada quien tenía la carga de la prueba, no desvirtuó la presunción acerca de que "toda relación de trabajo personal está regida por un contrato de esa naturaleza" del cual hizo referencia la Jurisprudencia antes trascrita», Pues bien, en primer lugar, debe decirse, que al haberse establecido en la sentencia impugnada, que los citados actores habían prestado servicios personales al ISS, que de paso fueron subordinados, lo cual hacía que se pudiera tener por demostrada la existencia de un contrato de trabajo realidad con cada uno de ellos; a la sociedad recurrente le corresponde desvirtuar esas conclusiones 15 Radicación n° 45536 fácticas, acreditando en sede de casación, que el sentenciador se equivocó en la valoración o en la no apreciación de determinadas pruebas, de modo que de los medios de convicción que se denuncien se desprenda, sin sombra de duda, que el vínculo entre las partes fue independiente y autónomo. La Corte no encuentra que los documentos acusados por el recurrente, esto es, los contratos de prestación de servicios que suscribieron los promotores del proceso, gocen de la suficiente fuerza probatoria para derruir la conclusión a la que arribó el juzgador de segundo grado en cuanto a que la naturaleza jurídica del vínculo que ató a las partes

fue de índole laboral, máxime que de su solo contenido no se dedujo que los servicios prestados por ellos fueran dependientes o subordinados, ya que no puede perderse de vista, que el Tribunal sostuvo que conforme lo indicó “la Corte Constitucional en la Sentencia C - 665 antes referida, no basta con la sola exhibición del contrato para que se desvirtúe la presunción de existencia de relación laboral, razón por la cual es vital analizar las demás probanzas”, es decir, que dicho fallador para llegar a tal determinación, no tuvo en cuenta únicamente los contratos de prestación de servicios, sino otras probanzas tales como las certificaciones de retención en la fuente por servicios, constancia de prestación de servicios, comprobantes de pago e interrogatorio del representante legal, las cuales no fueron controvertidas en el cargo, lo que conduce a que con tales pruebas inatacadas se mantenga en pie la decisión recurrida. 16 Radicación n° 45536 Aquí, bien vale la pena recordar lo que de antaño ha adoctrinado esta Sala, en torno a que en los asuntos en donde se discute la existencia de un contrato de trabajo, el deber del juez no se contrae a observar solamente la forma; es menester auscultar todo el acervo probatorio, para llegar a la verdad real y encontrar, de ser el caso, el contrato realidad, en oposición a un contrato formal, tal como lo instituye el artículo 53 de la Constitución Política, que establece en forma concreta que impera "la primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales". Y esa fue precisamente la labor

desarrollada en este asunto por el ad quem. Además, si el elemento «prestación personal del servicio» está plenamente probado en el presente litigio y el Instituto demandado no logró desvirtuar la presunción estatuida para el caso en el artículo 20 del Decreto 2127 de 1945, acreditando que los actores desarrollaron la actividad contractual con plena autonomía e independencia, en definitiva se concluye que el Tribunal no incurrió en los yerros fácticos enrostrados.

III. CARGO SEGUNDO Ataca la sentencia por ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, «del artículo 1º del Decreto 797 de 1949, en concordancia con los artículos 24 del Código Sustantivo del Trabajo;

17 Radicación n° 45536 768 del Código Civil; 32, numeral 3o de la Ley 80 de 1993, y 11 de la Ley 6a de 1945». Asevera que es indudable que el alcance que el Tribunal le confiere al artículo 1º del Decreto 797 de 1949, que consagra la indemnización moratoria, es equivocado, porque no basta «que en un escrito simplemente se declare que el contrato es civil y no de naturaleza laboral, para que se configure la buena fe, sería válido para el sector privado, pero tal aserción no puede predicarse, como lo hizo el Tribunal, como una verdad absoluta y pauta para el sector oficial, porque, contrario a lo ocurre en aquel, para éste, expresamente el numeral 3o del artículo 32 de la Ley 80 de 1993,

autoriza la celebración del contrato estatal de prestación de servicios que debe constar por escrito, norma que fue declarada exequible por la Corte Constitucional …». Que en tales condiciones, la sola circunstancia que se pueda generar un contrato de trabajo o la calidad de trabajador oficial, no trae como consecuencia inexorable, la imposición de la sanción moratoria. Aduce que la misma Corte ha señalado, «que esa clase de contrato puede generar en el contratista el carácter de trabajador oficial, ello no trae como consecuencia inexorable, la imposición de la sanción moratoria regulada por el artículo 1° del Decreto 797 de 1949, en concordancia con el artículo 11 de la Ley 6a de 1945». En apoyo de su argumentación, copió apartes de las sentencias CSJ SL, 31 may. 2005, rad. 23917 y 25 mar. 2009, rad. 34219. 18 Radicación n° 45536

IV. CARGO TERCERO Acusa la sentencia de segundo grado de violar la ley sustancial, por aplicación indebida «del artículo 1º del Decreto 797 de 1949, en concordancia con los artículos 11 de la Ley 6ª de 1945 y 32, numeral 3o de la Ley 80 de 1993».

Afirma que la anterior violación de ley tuvo ocurrencia, por la comisión por parte del Tribunal de dos errores de hecho, consistentes en haber dado por demostrado, sin estarlo, que la demandada actuó de mala fe al no pagar al demandante las prestaciones sociales que se ordenaron reconocer, cuando lo cierto es que el ISS procedió de buena fe. Dice que tales yerros fácticos se produjeron por la

errónea apreciación de los contratos de prestación de servicios, visibles a fls. 16 a 33 y 40 a 98, pero que en la sentencia recurrida se identificaron como de fls. 4 y 99. Para la sustentación del cargo, manifiesta que la única prueba que refirió el ad quem para concluir que la demandada no actuó de buena fe, fueron los contratos de prestación de servicios, que se suscribieron en los términos del numeral 3° del art. 32 de la Ley 80 de 1993, y si bien la jurisprudencia ha dicho que esta clase de contrato puede generar que el contratista tenga el carácter de trabajador oficial, ello no trae consigo inexorablemente la imposición de la indemnización moratoria regulada por el art. 1° del Decreto 797 de 1949. 19 Radicación n° 45536 Expresa que lo que muestra el contenido de dichos contratos, es que el ISS tenía la creencia que el nexo contractual con el accionante estaba regido por contratos estatales de prestación de servicios, que según su texto lo identifican, e indican las fechas de inicio y terminación, al igual que el objeto y los honorarios pactados, es decir que esa documental alude a las condiciones de contratación con sujeción a la mencionada Ley 80 de 1993, que para el sector oficial permite esa forma de contratación, situación que colige que la demandada «tuvo la conciencia que su conducta se ceñía a la ley y, por ende, que la relación con el actor estaba regida por un contrato administrativo de prestación de servicios, que le impedía el reconocimiento de derechos laborales, por mandato de la

propia ley», lo cual lleva a que se hubiera apreciado erróneamente tal prueba.

V. LA RÉPLICA Los opositores sostienen que el Tribunal no se equivocó, porque hay suficientes elementos de juicio, para determinar que el ente demandado obró de mala fe, que como lo sostiene la sentencia impugnada se presume, además que son múltiples las condenas que la jurisdicción del trabajo ha proferido contra el ISS en casos de contrato realidad y que sin embargo persiste en mantener esa forma de vinculación engañoso, lo que no permite pregonar su buena fe.

20 Radicación n° 45536

VI. CONSIDERACIONES Vista la motivación de la sentencia impugnada, el Tribunal para condenar al pago de la indemnización moratoria respecto de los demandantes MATILDE VARGAS MONTENEGRO y TITO OCTAVIO MACÍAS CORREDOR, en esencia sostuvo lo siguiente: (i) que conforme al art. 1° del Decreto 797 de 1949, la sanción moratoria se causa por el hecho concreto del no pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones, por lo que basta con demostrar la no cancelación de cualquiera de estos conceptos para que de manera «automática e inflexible» se genere; (ii) que dicha norma establece una presunción de mala fe «por el solo hecho del incumplimiento del pago»; (iii) que el deudor