CSJ - SL11445-2016

República de Colombia Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL11445-2016 Radicación n.° 45132 Acta 30 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de agosto de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por los apoderados de AMBAS PARTES, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, el 26 de octubre de 2009, en el juicio ordinario laboral que promovieron los señores HERSON DAVID y ALEXANDER PEREA MORENO con EDITH ÁVILA PÉREZ, quien actúa en nombre propio y en representación de su menor hija LIDYS JHOANA PEREA ÁVILA, contra el FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS HORIZONTE S.A., la sociedad GRUPO VEINTE LTDA. y el señor JULIO CÉSAR BENJUMEA MONTES, dentro del cual fue citada como interviniente ad excludendum la señora ANA DOLIA BOLÍVAR, en nombre propio y en calidad de representante legal del menor MARIO PEREA BOLÍVAR. 1 Radicación n.° 45132 Se acepta el impedimento manifestado por los Doctores Jorge Mauricio Burgos Ruiz y Fernando Castillo Cadena.

I. ANTECEDENTES Los señores Herson David y Alexander Perea Moreno con Edith Ávila Pérez, quien actúa en nombre propio y en representación de su hija menor Lidys Jhoana Perea Ávila, presentaron demanda ordinaria laboral en contra del Fondo

de Pensiones y Cesantías Horizonte S.A., la sociedad Grupo Veinte Ltda. y el señor Julio César Benjumea Montes, para que fueran condenados, en forma solidaria, conjunta o separada, a reconocerles y pagarles la pensión de sobrevivientes, en la proporción que les correspondiera, así como las mesadas adicionales, la afiliación a una E.P.S. y los intereses moratorios. Como fundamento fáctico de sus pretensiones, adujeron que Lidys Jhoana Perea Ávila, Herson David Perea Moreno y Alexander Perea Moreno eran hijos del señor José de los Santos Perea Mosquera, quien falleciera el 27 de junio de 2001; que el causante estuvo vinculado como trabajador dependiente en la administradora BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. desde el 1 de marzo de 2000; que, luego del deceso, se presentaron a reclamar el derecho pensional Edith Ávila Pérez, en nombre propio y en representación de Lidys Jhoana Perea Ávila, la señora Clara Veneranda Moreno Rivas, como representante legal de los, entonces, menores Alexander y Herson David Perea Moreno 2 Radicación n.° 45132 y la señora Ana Dolia Bolívar, como compañera permanente del citado y madre del menor Mario Perea Bolívar; que José de los Santos Perea Mosquera no tenía compañera permanente para el momento del deceso, pues residía en una habitación en la vivienda de Clara Veneranda Moreno Rivas, su compañera en otra época; que el fondo demandado negó la pensión de sobrevivientes bajo el

argumento de que el causante no tenía cotizadas, al menos, 26 semanas en el último año de servicios; que el empleador Julio César Benjumea certificaba que el citado había laborado en la Finca Bananera La Italia desde el 13 de marzo de 1996 hasta el 26 de junio de 2001; que, al rechazar la solicitud, la entidad dispuso devolver los dineros consignados en la cuenta de ahorro individual correspondiente al capital y a los rendimientos financieros; que como entre las señoras Clara Veneranda Moreno y Edith Ávila se presentaba controversia sobre el derecho, el Fondo no efectuó la devolución de aportes. Agregaron que BBVA Horizonte S.A. no adelantó las acciones de cobro contra el empleador Julio César Benjumea, a pesar de la mora que presentaba en la cancelación de cotizaciones; que el artículo 22 de la Ley 100 de 1993 disponía que el patrono respondía por la totalidad del aporte aún en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador; que como el mencionado empleador vendió la Finca La Italia al Grupo Veinte Ltda., éste debía responder solidariamente, según el artículo 528 del Código de Comercio; y que la jurisprudencia constitucional señalaba que una administradora de 3 Radicación n.° 45132 pensiones no podía negar el derecho bajo el argumento de que el empleador no hubiese pagado las cotizaciones correspondientes, pues tenía herramientas legales para recaudarlas. Al dar respuesta a la demanda (fls.70-73 del cuaderno principal), la sociedad Grupo Veinte Ltda. se opuso a las

pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitió como cierto el relativo a la compra de la Finca La Italia al señor Julio César Benjumea Montes. Frente a lo demás, dijo que lo desconocía o que constituían meras afirmaciones de la parte actora o transcripciones de normas o sentencias. En su defensa propuso las excepciones de mérito que denominó inexistencia de solidaridad, caducidad de las acciones y prescripción de los derechos. Por su parte, BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. se opuso a las pretensiones elevadas en su contra y, en cuanto a los hechos, reconoció como ciertos los relativos a la calidad de hijos del señor José de los Santos Perea Mosquera que ostentaban Lidys Jhoana Perea Ávila, Herson David Perea Moreno y Alexander Perea Moreno, la fecha de fallecimiento del citado y su vinculación con BBVA Horizonte S.A., la reclamación de la pensión de sobrevivientes, la respuesta negativa a ésta por no haber cotizado el afiliado 26 semanas en el año anterior al deceso, la certificación emitida por el empleador Julio César Benjumea y la contestación de no devolver los saldos por parte del Fondo por presentarse controversia entre las señoras Clara Veneranda Moreno y Edith Ávila. En cuanto a 4 Radicación n.° 45132 lo demás, dijo que no era cierto o que lo desconocía o que constituían interpretaciones o transcripciones de sentencias. Propuso las excepciones de mérito que denominó pago y compensación, ausencia del derecho sustantivo, responsabilidad de un tercero, ausencia de

solidaridad y prescripción (fls. 99108 del cuaderno principal). Mediante auto de 6 de julio de 2007, el Juzgado Laboral del Circuito de Apartadó, al que correspondió el trámite de la primera instancia, dio por no contestada la demanda por parte del señor Julio César Benjumea (fls. 172173). Posteriormente, a través de providencia de 10 de agosto de 2007, ante la solicitud de acumulación de procesos, el juez de primera instancia mencionado (fls. 174176), declaró la nulidad del auto admisorio dictado en el proceso promovido por la señora Ana Dolia Bolívar, en nombre propio y en representación del menor Mario Perea Bolívar contra Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., el Grupo Veinte Ltda. y el señor Julio César Benjumea, por habérsele dado un trámite inadecuado y, en su lugar, la reconoció como tercero ad excludendum, así: “en los términos del escrito presentado través (sic) de su apoderado judicial, y como tal téngasele en el presente juicio ordinario laboral de primera instancia formulado por la señora EDITH ÁVILA PÉREZ, en contra de las sociedades HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., la sociedad GRUPO VEINTE LIMITADA y el señor JULIO CÉSAR BENJUMEA”. 5 Radicación n.° 45132 Asimismo, dejó sin efecto alguno el auto de 18 de mayo de 2007 emitido en el mencionado proceso, mediante el cual se tuvo por no contestada la demanda, “pues en este

proceso radicado 05 045 31 05 001 2006 00 125 00 ya se tiene debidamente contestada y existe respuesta al escrito de intervención ad excludendum” y dispuso agregar al presente trámite toda la documentación aportada con el escrito de solicitud para que formara parte del proceso. Finalmente, señaló que “No se accede a la solicitud de acumulación, pues no se trata de dos procesos diferentes, sino de un escrito de solicitud de intervención ad excludendum tal y como quedó anotado en precedencia”. En el escrito que el a quo tuvo como intervención ad excludendum, la señora Ana Dolia Bolívar García, a nombre propio y en representación del menor Mario Perea Bolívar, pretendió el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes por la muerte de su compañero permanente José de los Santos Perea Mosquera, así como de las mesadas adicionales, la afiliación a la E.P.S. y los intereses moratorios o, subsidiariamente, la devolución de saldos. Para ello, se fundamentó, esencialmente, en que hizo vida marital con el citado, desde el 15 de diciembre de 1997 hasta el momento del fallecimiento y que durante dicha convivencia procrearon al menor Mario Perea Bolívar, nacido el 3 de agosto de 2000; que fue afiliada por el causante a Coomeva el 3 de agosto de 2000; que, antes del deceso y durante un año y medio, cuidó del causante; que, después del fallecimiento, se presentaron a reclamar la pensión de sobrevivientes la señora Edith Ávila Pérez, en 6 Radicación n.° 45132

representación de la menor Lidys Jhoana Perea Ávila y la señora Clara Veneranda Moreno Rivas, como representante de los menores Alexander y Gerson David Perea Moreno; que la prestación fue negada por la entidad, bajo el argumento de que el afiliado no tenía cotizadas 26 semanas en el último año, y ofreció la devolución de saldos; que el empleador Julio César Benjumea, en calidad de propietario de la Finca La Italia, había certificado que el afiliado prestó sus servicios personales, desde el 13 de marzo de 1996 hasta el 26 de junio de 2001; que el citado patrono vendió la finca al Grupo Veinte Ltda., por lo que adquirió la responsabilidad solidaria del artículo 528 del Código de Comercio; y que el empleador se encontraba en mora en el pago de las cotizaciones, sin que el Fondo demandado hubiese ejercido las acciones de cobro correspondientes (fls. 178181 del cuaderno principal). II.SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Laboral del Circuito de Apartadó, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 6 de agosto de 2009 (fls.422-448 del cuaderno principal), dispuso: “PRIMERO: CONDÉNESE a la sociedad AFP BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., representada legalmente por el señor SERGIO GAVIRIA, a reconocer y pagar la PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES POR MUERTE DE ORIGEN COMÚN, a MARIO PEREA BOLÍVAR, Representado Legalmente por su señora madre ANA DOLIA BOLÍVAR, a la menor LYDIS

JHOANA PEREA ÁVILA, hasta cuando cumplan la mayoría de 7 Radicación n.° 45132 edad o acrediten estudios desde esta fecha y hasta los 25 años de edad. A los señores HERSON DAVID y ALEXANDER PEREA MORENO les reconocerá la Pensión de Sobrevivientes hasta las fechas indicadas en la parte considerativa. Esta PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES les debe ser reconocida desde el 27 de junio de 2001, en la forma y cuantía como lo indica la Ley 100 de 1993, sin que pueda ser inferior a un salario mínimo legal mensual vigente, con derecho a los incrementos, mesadas adicionales y demás derechos a favor de los pensionados.

SEGUNDO: SE ABSUELVE A LA SOCIEDAD BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., representada legalmente en la forma indicada, de todas las pretensiones incoadas en su contra por la señora ANA DOLIA BOLÍVAR y de las demás pretensiones incoadas en su contra por MARIO PEREA BOLÍVAR representado legalmente por su señora madre ANA DOLIA BOLÍVAR, por la menor LYDIS JHOANA PEREA ÁVILA, representada legalmente por su madre la señora EDITH ÁVILA PÉREZ, y por los señores HERSON DAVID y ALEXANDER PEREA

MORENO.

TERCERO: SE ABSUELVE A GRUPO VEINTE S.A. y JULIO CESAR BENJUMEA de todas las pretensiones incoadas en su contra por ANA DOLIA BOLÍVAR y por MARIO PEREA BOLÍVAR, representado legalmente por su señora madre ANA DOLIA

BOLÍVAR, por la menor LYDIS JHOANA PEREA ÁVILA,

representada legalmente por su madre la señora EDITH ÁVILA PÉREZ, y por los señores HERSON DAVID y ALEXANDER PEREA

MORENO”.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al conocer del proceso, por las apelaciones interpuestas por BBVA Horizonte, Pensiones y Cesantías, la

8 Radicación n.° 45132 señora Ana Dolia Bolívar, a nombre propio y en representación del menor Mario Perea Bolívar y por los demandantes, el Tribunal Superior de Antioquia, mediante fallo de 26 de octubre de 2009 (fls.472504 del cuaderno principal), modificó la decisión de primera instancia, así: “en el sentido que (sic) el señor Herson David Perea Moreno, tiene derecho a recibir la pensión de sobreviviente en la forma establecida por el A quo, hasta el primer semestre académico del año 2008, sin perjuicio que si prueba haber seguido estudiando su derecho se extienda hasta que cumpla los 25 años de edad. En cuanto al señor Alexander Perea Moreno, tiene derecho a la parte proporcional de la pensión de sobrevivientes en la forma señalada por el A quo, hasta el mes de diciembre de 2006, sin perjuicio que si demuestra que continuó estudiando tal derecho se prorrogue hasta que cumpla los 25 años de edad”. Confirmó en lo demás. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que, en cuanto a la mora patronal en el pago de cotizaciones alegada por el Fondo demandado, el juzgado había analizado adecuadamente el caso, pues, dijo, no existía duda de que i) el señor José de los Santos Perea

Mosquera había fallecido el 27 de junio de 2001; ii) el citado era afiliado al sistema de seguridad social integral, pues, según los documentos de folios 49 a 53, la afiliación databa del 27 de junio de 1994; iii) que el causante se había vinculado al régimen de ahorro individual, mediante el fondo demandado, desde el 1 de marzo de 2000; iv) que éste 9 Radicación n.° 45132 había negado el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes bajo el argumento de que no acreditaba la densidad de cotizaciones, al contar tan solo con 11 semanas dentro del año inmediatamente anterior al deceso, pues el empleador no había efectuado algunos aportes y había pagado otros extemporáneamente. Conforme a lo anterior, señaló que, entonces, estaba acreditada la mora del empleador en el pago de los aportes al sistema de seguridad social integral y que si el fondo demandado hubiese ejercido las acciones de cobro contempladas en el artículo 24 de la Ley 100 de 1993, el afiliado hubiese reunido el número de semanas exigidas por el artículo 46 de dicha normatividad para dejar causado el derecho a la pensión de sobrevivientes, tal como, dijo, lo había definido la jurisprudencia de esta Sala de la Corte en las sentencias de radicado 26692, 31063, 31080 y 34270, en las que se había concluido que la administradora de pensiones debía otorgar el derecho cuando no ejerciera las acciones y procedimientos legales para recaudar las cotizaciones, así como en la doctrina de la Corte Constitucional vertida, entre otras, en la providencia T008

de 2006, de manera tal que no le asistía la razón a la entidad en este punto y, en consecuencia, debía confirmarse la decisión de primera instancia. Ahora bien, en cuanto a los intereses moratorios pretendidos por la parte demandante, estimó que no era posible acogerlos, por cuanto la jurisprudencia había indicado que debía examinarse su procedencia en cada caso 10 Radicación n.° 45132 particular, dadas las especificidades que se podían presentar en su causación, sin que se pudieran fijar reglas generales de aplicación, tal como se había sostenido en las sentencias CSJ SL, 14 agos. 2007, rad. 28910 y CSJ SL 14 agos. 2007, rad. 29739.

Precisó finalmente que: “Para la Corporación la situación fáctica en el caso de autos, tipifica un caso análogo al resuelto por la Jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Honorable Corte Suprema de Justicia del 14 de agosto de 2007, radicado 28910, pues tanto en el evento que resuelve este Tribunal como el definido en la Sentencia de Casación referida, a la AFP, obligada a pagar la pensión de sobrevivientes se presentaron dos personas reclamando su derecho (Fol. 30 a 37), de allí que es pertinente interpretar, como lo hizo la Alta Corporación que ante la existencia de un conflicto en relación con la persona a la cual se debe reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes, la mora en los términos del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, solo surge desde el momento en que el conflicto se define. Máxime que en estos

eventos, como lo dice la Jurisprudencia, no existe norma expresa que obligue a consignar las mesadas pensionales”.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías y por los demandantes, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

11 Radicación n.° 45132

V. RECURSO DEMANDADO BBVA HORIZONTE

PENSIONES Y CESANTÍAS S.A.

VI. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la decisión del a quo y, en su lugar, lo absuelva de todas las pretensiones formuladas en su contra.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados por los demandantes y, enseguida, se estudian, de manera conjunta, dado que, a pesar de que se enfocan por vías diversas, denuncian el mismo cuerpo normativo, se apoyan en la misma argumentación y persiguen idéntica finalidad.

VII. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar indirectamente, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 1, 2, 3, 4, 6, 7, 13, 17, 18, 20, 21, 22, 24, 73, 78, 141 y 288 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 55, 56, 193 y 259 del C.S.T., 1, 2, 3, 4, 7, 38, 39,

53 del Decreto Reglamentario 1406 de 1999, en relación con los artículos 12 del Decreto 2665 de 1988, 1494, 1495, 1499, 1527, 1568, 1602, 1603 y 1613 del C.C. Afirma que la anterior violación se dio como consecuencia de los siguientes errores de hecho: 12 Radicación n.° 45132 “1. Dar por demostrado, sin estarlo, que el señor JOSÉ DE LOS SANTOS PEREA MORENO al momento de su deceso se encontraba cotizando y tenía cotizadas por lo menos 26 semanas al momento de su fallecimiento.

2. No dar por demostrado, estándolo, que en el año anterior al fallecimiento del causante no tenía cotizadas un mínimo de 26 semanas al sistema de pensiones.

3. Dar por demostrado, sin estarlo, que el ex empleador JULIO CÉSAR BENJUMEA MONTES, consignó los aportes al régimen de pensiones en forma cumplida.

4. No dar por demostrado, estándolo, que el ex empleador JULIO CÉSAR BENJUMEA MONTES, pagó extemporáneamente los aportes del sistema obligatorio de pensiones en fecha posterior al fallecimiento del causante afiliado.

Dice que estos errores de hecho se generaron por la equivocada apreciación de la demanda y la contestación (fls. 29, 7074, 99-108, 342344), el contrato de trabajo (fl. 190), los oficios de 20 de febrero de 2006 y 6 de octubre de 2005 de BBVA (fls. 111-112, 114 y 139 a 136), el formato

para calcular cotizaciones de afiliados (fl. 138), la solicitud de vinculación y afiliación a BBVA (fl. 139), el certificado de defunción (fl. 13) y la constancia expedida por el empleador Julio César Benjumea (fl. 140). En la demostración del cargo sostiene la censura que las pruebas denunciadas demuestran que el causante se afilió al fondo demandado, que había prestado sus servicios para la finca La Italia hasta el momento del fallecimiento y que se habían pagado de manera extemporánea las cotizaciones, pues solo se hizo hasta el 25 de julio de 2001, después del fallecimiento de José de los Santos Perea y que, en virtud de ello, no había completado las 26 semanas 13 Radicación n.° 45132 anteriores exigidas por la Ley 100 de 1993; que el ad quem desconoció estas circunstancias, pues, a pesar de su contundencia, condenó al Fondo a pagar la prestación; que la decisión del ad quem se limitó a sustentarse en las sentencias 31080 y 31063 de 2008 de esta Sala, argumentación que no resultaba válida, por cuanto no se podía dejar de lado la obligación del empleador de pagar cumplidamente las cotizaciones pensionales, dentro de los plazos estipulados, lo cual no hizo el empleador demandado, según las documentales de folios 119 a 136, en donde se informó que aquél canceló los periodos de agosto de 2000 a mayo de 2001 hasta el 25 de julio de 2001, es decir, con posterioridad al fallecimiento del causante. Agrega que este incumplimiento patronal pugna con

las obligaciones que nacen del contrato de trabajo, pues no puede considerarse que el no uso de las acciones de cobro tenga el peso suficiente para imponer una condena resultando incólume el empleador incumplido, pues a éste es a quien corresponde responder por sus obligaciones laborales, de manera que “cuando por su culpa o mala fe no lo hace en referencia al pago de los aportes de seguridad social, como ocurrió en este caso, los efectos de la mora del empleador deben ser de su exclusiva responsabilidad frente a su trabajador, pues incumplió con una de sus obligaciones como es la de pagar cumplidamente los aportes o cotizaciones de seguridad social, conforme se planteó con suficiencia en el escrito de contestación de la demanda de mi representada”. 14 Radicación n.° 45132

VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de violar directamente, en la modalidad de falta de aplicación, los artículos 13, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23 y 78 de la Ley 100 de 1993, 55, 56 193 y 259 del C.S.T., 1, 2, 3, 4, 7, 38, 39 y 53 del Decreto Reglamentario 1406 de 1999, en relación con los artículos 1494, 1495, 1499, 1527, 1568, 1602, 1603 y 1613 del C.C., que lo condujo a aplicar indebidamente los artículos 24, 46, 47 y 288 de la Ley 100 de 1993.

En la demostración del cargo, sostiene la censura que el ad quem basó su decisión exclusivamente en que la

administradora tenía responsabilidad exclusiva en que las prestaciones pensionales deben ser cubiertas por las administradoras, inclusive ante la mora en el pago de las cotizaciones por parte de los empleadores, según la jurisprudencia de esta Corporación y de la Corte Constitucional; que los derechos derivados de la seguridad social funcionan sobre el presupuesto de que el patrono debe cumplir con sus obligaciones laborales, que lo obligan al pago oportuno de los aportes; que el artículo 55 del C.S.T. ordena que el contrato de trabajo debe ejecutarse de buena fe por las partes, por lo que el empleador no solo queda obligado al pago de salarios y prestaciones, sino también a la afiliación a la seguridad social y al pago oportuno de las cotizaciones, tal como se deriva del artículo 56 de la misma codificación; que, no obstante las obligaciones legales del patrono, el ad quem solo centró el debate en el no uso de las acciones de cobro del artículo 24 15 Radicación n.° 45132 de la Ley 100 de 1993 por parte del Fondo, dejando de lado el cúmulo de normas que disponen obligaciones del empleador, fomentando con ello una cultura del no pago, pues el criterio jurisprudencial acogido conduciría a que basta con la sola afiliación del trabajador para descargarse de cualquier otro deber legal. Aduce que este tipo de controversias ya encontró solución en el Decreto 2665 de 1988, según el cual las sanciones por incumplimiento del patrono con sus obligaciones al régimen de los seguros sociales se reducían a que éste asumiera la obligación prestacional correspondiente; y que este criterio fue acogido por esta

Corporación en sentencias anteriores como en CSJ SL, 4 mar. 2003, rad. 19610 y CSJ SL, 30 ago. 2000, rad. 13818, de donde fluye con claridad que la ley exige la obligación imperativa de pagar los aportes, so pena de no acceder a los servicios y prestaciones del sistema. Finalmente, dice que que si bien la jurisprudencia de esta Corporación se modificó en virtud de criterios sociales a favor de los trabajadores afiliados no responsables por la mora del empleador, esta nueva doctrina debe rectificarse o, al menos, morigerarse, en beneficio del sistema y de los demás afiliados, quienes se ven afectados por la conducta reiterada de los empleadores; que la sentencia T606 de 1996 de la Corte Constitucional indicó que el trabajador no puede sufrir las consecuencias de la negligencia del empleador moroso y que, en consecuencia, éste debe asumir la prestación; que a este punto es donde debe 16 Radicación n.° 45132 retornar la jurisprudencia para frenar el reiterado comportamiento de los patronos, quienes descontando mes a mes los aportes a la seguridad social, no terminaban cancelando los mismos, incurriendo incluso en conductas de tipo penal.

IX. RÉPLICA Afirma, en esencia, que el ad quem no cometió los errores de hecho endilgados por la censura, pues parte de premisas equivocadas y que, en cuanto a las equivocaciones jurídicas, el Tribunal se basó justamente en el criterio doctrinario de esta Corporación.

X.CONSIDERACIONES No le asiste razón a la censura cuando alega en el

primer cargo que el Tribunal no dio por establecido el pago incumplido y extemporáneo de los aportes por parte del empleador del causante, por cuanto el fallador, en ningún momento, desconoció dicha circunstancia, sino que, por el contrario, concluyó que los aportes correspondientes a los meses de agosto de 2000 a mayo de 2001 los había cancelado el patrono de manera extemporánea el 25 de julio de 2001 y que el Fondo no había ejercido las correspondientes acciones de cobro, no obstante lo cual aplicó el criterio jurisprudencial de esta Corporación, expuesto en las sentencias de radicado 31063 de 2008 y 34270 de 2008, de tal suerte que los presuntos errores fácticos que señala la censura en dicho cargo no se dieron. 17 Radicación n.° 45132 De otra parte, tampoco son de recibo los argumentos jurídicos del ataque, en cuanto a que la responsabilidad en caso de mora en el pago de aportes es del empleador y no del fondo demandado, pues, como se ha venido sosteniendo de tiempo atrás, corresponde a las entidades encargadas de la administración del Sistema de Seguridad Social el debido recaudo de las cotizaciones de los aportantes, para lo cual están revestidas de las acciones de cobro coactivo frente a los mismos, de conformidad con el artículo 24 de la Ley 100 de 1993, dado que, en estas situaciones particulares, no pueden verse afectados, de ninguna manera, los derechos del afiliado ni de sus beneficiarios, cuya materialización constituye el fin último del Sistema de Seguridad Social.

En efecto, en la sentencia SL162662014, esta Sala se pronunció sobre el tema, así: “En la sentencia SL 3412013, esta Sala dijo: “Esta Corporación al proferir la sentencia 34270 del 22 de julio de 2008, recogió la tesis que hasta ese momento imperó, consistente en no atribuirle responsabilidad a las administradoras de pensiones en el evento en que el empleador haya incurrido en mora en el pago de los aportes al sistema al momento de la ocurrencia del siniestro, atribuyéndole dicha carga al deudor moroso, para en su lugar, fijar un nuevo criterio frente a la responsabilidad en el reconocimiento y pago de las prestaciones correspondientes del sistema de seguridad social. La Sala luego de hacer una interpretación concatenada de la ley con las normas relativas a la seguridad social frente a los deberes y obligaciones de los empleadores y las administradoras de pensiones y analizar la viabilidad financiera del sistema, determinó que las AFP no solo deben propender por su crecimiento financiero sino que también deben velar por la efectividad de los derechos de sus afiliados, en razón a la naturaleza del servicio prestado cual es de índole pública, mas concretamente, en aquellos casos en los que la mora del empleador, en el pago de 18 Radicación n.° 45132 los aportes a la seguridad social, afecta los derechos de sus trabajadores o los beneficiarios de aquel, por cuanto el afiliado no puede soportar los efectos negativos de la negligencia de su patrono, máxime cuando aquel no cuenta las herramientas jurídicas que en virtud del artículo 24 de la Ley 100 de 1993 fueron atribuidas a las administradoras del sistema de seguridad

social, como lo es el cobro coactivo. Así lo ha reiterado esta Corporación en múltiples decisiones entre ellas, la proferida el 23 de octubre de 2012, radicado no. 44190, que en lo pertinente consignó: “Al respecto, debe decirse, que a la actual postura de la Sala que cambio la añeja jurisprudencia de no atribuirle ninguna responsabilidad a las administradoras de pensiones, cuando se presente mora del empleador en el pago de cotizaciones a la seguridad social, se llegó por el ejercicio hermenéutico de las normas que armónicamente integran el sistema y regulan las obligaciones de los empleadores y las administradoras. Para ello se tuvo en cuenta la sostenibilidad o equilibrio financiero del sistema, en el que insoslayablemente tienen interés dichas administradoras, no solo para hacer efectivo su funcionamiento en beneficio propio, sino además, y como valor o principio supremo, para que los afiliados puedan acceder a las pensiones a cargo de tales entidades. Así, se impone a las administradoras de pensiones la ineludible obligación de iniciar las acciones de cobro pertinentes, cuando el empleador se sustraiga de la cancelación o pago oportuno de los aportes. Para el cumplimiento de esa gestión, el sistema de seguridad social le otorgó a las administradoras de pensiones herramientas jurídicas suficientes, desde el momento mismo en que se causa la cotización, para desplegar control, requerir a los morosos e iniciar acciones de cobro, además de contemplar en su favor, intereses o multas, y para el caso específico del I.S.S. la facultad de adelantar un juicio de jurisdicción coactiva.

En estas condiciones, el no ejercicio de tales acciones de cobro por parte de las administradoras que tienen a su cargo la pensión, trae como consecuencia que la responsabilidad sea de éstas al igual que el pago de la prestación, tal como se dejó sentado en la sentencia del 22 de julio de 2008 radicado 34270, que en esta ocasión se reitera al no haber nuevos elementos que conduzcan a su rectificación. En ella se dijo: “(……) Las administradoras de pensiones tanto públicas como privadas son elemento estructural del sistema de seguridad social; mediante ellas el Estado provee el servicio público de pensiones, hoy tienen fundamento constitucional en el artículo 48 de la Carta Política, cuando le atribuye al Estado la responsabilidad por la prestación del servicio público de la Seguridad Social bajo su <dirección, coordinación y control>, y 19 Ra